109年度上易字第2141號｜刑事：侵占｜裁判日期：109 年 12 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第2141號上訴人即被告林宏吉選任辯護人蔡振宏律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新竹地方法院108年度易字第958號，中華民國109年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第1858號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林宏吉犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。犯罪事實一、林宏吉與謝冠宏前均任職在鴻海精密工業股份有限公司，謝冠宏離職後，分別在香港設立萬魔國際有限公司（下稱萬魔公司）、大陸地區成立加一萬摩聲學科技（深圳）有限公司（下稱加一萬摩公司），並擔任萬魔公司及加一萬摩公司之代表人。謝冠宏為擴展萬魔、加一萬摩公司耳機亞洲通路，於民國105年2月14日與林宏吉成立「萬魔公司與萬盛公司投資協議」(由林宏吉與謝冠宏個人簽約，下稱系爭投資協議)約定由林宏吉團隊出資新台幣（以下未記載幣值者同）300 萬元(嗣後經協議提高為450萬元)，謝冠宏經營之萬魔公司出資1,200萬元，共同成立萬盛科技股份有限公司（下稱萬盛公司），並約定上開資金未來將提供萬盛公司作為營運資金，可用於購置設備、聘僱人員、研發、行銷及商品廣告等項目。林宏吉乃與團隊成員江高任、徐慶光3人分別出資150萬元，總計450萬元，並推選林宏吉擔任負責人，於105年4 月18日設立登記萬盛公司，萬魔公司則於105年4月29日，將美金37萬2,427.90元（經換算為1,201萬4,524元）匯入萬盛公司國泰世華商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶（下稱萬盛公司帳戶）。林宏吉時任萬盛公司負責人，基於業務之關係而經手相關投資款項，為從事業務之人，因認萬魔公司係大陸公司加一萬摩公司百分之百投資之香港公司，其投資未經主管機關許可，旋於105年5月9日將上開款項如數以網路銀行轉帳方式，全數轉入其個人所有國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶(下稱被告個人帳戶)後，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於同日將其中1,100萬元款項，換匯存入其個人所有國泰世華銀行帳號000000000000號外幣帳戶（下稱被告個人外幣帳戶，換匯後為美金33萬9506.17元）予以侵占入己，翌（10）日再將其中美金33萬3,429.30元作為其國泰綜合證券股份有限公司複委託帳號000000-0號帳戶買進美股GoPro Inc.股票之交割款。林宏吉以上開方式將萬魔公司投資之1,201萬4,524元中之1,100萬元據為己有，致生損害於萬魔公司、萬盛公司及其餘股東之權益。二、案經萬魔公司告訴臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告於本院審理時均同意作為證據（本院卷第114至117、154至158頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。二、認定事實之證據及理由： (一)訊據被告林宏吉（下稱被告）固坦承有於事實欄所示將告訴人萬魔公司(下稱告訴人)所匯入之1,200萬元中之1,100萬元匯入個人外幣帳戶，並將其中33萬3,429.30美元作為國泰綜合證券股份有限公司複委託帳號000000-0號帳戶以買進美股GoPro Inc.股票之交割款之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我沒有侵占的主觀意圖，我是聽信會計師( 實係記帳士)施嘉豐的建議才將告訴人所匯入的款項移到個人帳戶，也是施嘉豐跟我說這筆款是告訴人對我個人的保證金，是對我個人的保證，這筆款項不能當成是投資款，因為沒有投審會的核准，是施嘉豐跟我說不能放在公司帳戶，我認為類似押租金的性質，雖然作為個人購買股票使用，但我沒有侵占的意圖。另辯護人則為被告辯稱：告訴人於109年5月4日第2次匯款，是在明知第1次匯款無法取得合法投資款之許可下，無視台灣投資禁令之違法款項，根本無法登記為萬盛公司之資本額，針對告訴人第2次匯入之款項，自無業務侵占之可能，本案告訴人堅持第2次匯款之目的，乃是對被告保證他日告訴人定會依台灣法令完成合資約定匯入投資款，而在未合法入資萬盛公司前，第2次匯款即為對告訴人所提供之保證金，被告縱用以購買個人股票，應無業務侵占犯行之適用云云。 (二)經查： 1、本案被告與告訴人之法定代理人謝冠宏分別以個人名義，於105年2月14日簽具系爭投資協議，約定由林宏吉團隊出資300萬元(嗣後提高為450萬元)，謝冠宏經營之告訴人出資1,200萬元，萬盛公司乃於105年4月18日成立；另依萬盛公司帳戶資料所示，告訴人係於105年4月29日，將美金37萬2,427.90元（經換算為1,201萬4,524元）匯款至萬盛公司帳戶，於105年5月4日順利匯入，其後被告於105年5月9日將上開款項如數以網路銀行轉帳方式，全數轉入被告個人帳戶，並於同日再將其中1,100萬元款項，換匯存入其個人外幣帳戶（換匯後為美金33萬9506.17元），翌（10）日再將其中美金33 萬3,429.30元作為其國泰綜合證券股份有限公司複委託帳號000000-0號帳戶買進美股GoPro Inc .股票之交割款等事實，業據被告於原審及本院準備、審理程序供承無訛（原審卷第367頁，本院卷第113、159頁），另據證人謝冠宏於偵訊中指證綦詳（106年度他字第3411號偵查卷，下稱他卷，卷一第192頁背面至193頁、第242頁；108年度偵字第1858號偵查卷，下稱偵卷，第146頁正背面），且有證人江高任、徐慶光分別於偵訊中佐證明確（偵卷第63至64頁、第98頁正背面），並據招商銀行匯款資料(他卷一第67頁)、國泰世華銀行107年5月30日(107)國世華山字第1070000023號函所附萬盛公司帳戶資料及歷史交易明細(他卷一第157至159頁)、國泰世華銀行竹北分行107年9月4日國世竹北字第1070000113 號函所附被告個人帳戶(帳號000000000000號)交易明細(他卷一第169頁、第170頁背面)、107年10月1日國世竹北字第1070000138號函就換匯交易(即被告將1,100萬元中之美金33 萬3,429.30元作為其國泰綜合證券股份有限公司複委託帳號000000-0號帳戶買進美股GoPro Inc .股票之交割款等事實，他卷一第207、208頁)及被告所提供之105年2月14日系爭投資協議書等資料(他卷一第246至256頁)在卷可佐，上開事實，信屬無訛。 2、告訴人於105年4月29日所匯之美金37萬2,427.90美元（經換算為1,201萬4,524元），為告訴人基於謝冠宏與被告間之系爭投資協議所匯之投資款(入股金)，實非被告及辯護人所稱為被告個人保證金，被告及辯護人諉稱該筆款項為被告個人之保證金，圖以掩飾被告個人並無動支上開投資款之合法權源，基此以脫免業務侵占犯行，悖於事實；衡以被告巧立名目，擅自將本於系爭投資協議所匯入之投資款飾詞辯稱係提供予其個人之保證金，並加以侵吞挪用等情，適足以認被告主觀上對於上開投資款確有為自己不法所有之侵占犯意，客觀上亦有侵占之犯行，灼然至明： ⑴被告迭於偵查、原審準備時已自承告訴人所匯上開款項之性質即為投資款(入股金)無訛： ①被告於107年12月5日首次偵查應訊時，即稱：謝冠宏於105年間所匯之1,200萬元，就是成立萬盛公司的股東出資款，另外我出300萬元，我也找其他人一起出資，後來共集資1,650萬元，該1,200萬元的資金是港資進來的，會計師(按即記帳士施嘉豐)稱港資變成股東須要依照投審會的核准，台灣股東擔心有信任的問題，就一直等到對方錢到位後才進行產品設計開發及製造，雖然1,200萬元的部分，投審會還沒有通過，但仍有進到公司帳戶，所以我們就去從事行銷、廣告、拜訪客戶等事宜等語(他卷一第238頁)。 ②被告再於108年1月22日偵查期間提出「刑事辯護一狀」，屢屢重申「至於1MORE香港公司所投資之金額約新台幣1,200萬元(105年5月4日匯入)則以預收款列記於1MORE亞洲公司(按即萬盛公司)之資產負債表，惟其本質仍為投資資本額之性質不變，此為合資雙方所共同認定無誤」、「1MORE深圳總公司新台幣1,200萬投資款性質屬於1MORE亞洲公司之資本額，非屬預收款」、「1,200萬投資款性質屬於1MORE亞洲公司之資本額，應與被告團隊所出資之資本額相同，須作為開發市場之各項費用使用」等語(他卷二第25、33、34頁)。於此際被告針對「105年5月4日」之匯款，已自承係屬投資款無訛。 ③被告於108年12月5日準備程序時亦自稱：1,200萬元是用來增資入股等語(原審卷第107頁)。 ⑵再據被告於偵訊時提出投資契約書暨由被告自行繪製之資金流程圖所示(他卷一第246至256頁)，該資金流程圖說部分即明白揭示告訴人因港資入股1,200萬元之程序未完成，以暫借款入帳等語(他卷一第256頁，本院卷第165頁)，其後被告復於108年5月28日偵訊期間再提出刑事辯護二狀表明：「1200萬元資本額」、「1200萬元其中的612萬已作為填補1MORE亞洲公司(按即萬盛公司)虧損所用」、「告訴人投資之1200萬元於扣除612萬元虧損後，僅剩588萬元」等語(偵卷第69 、70頁)；足稽告訴人所匯之上開款項確屬於告訴人之投資款、入股金無訛，則被告嗣於原審審理時翻異前詞，無視於自行提出「刑事辯護一狀」已特定就「105年5月4日」(他卷一第25頁第11行、第33頁倒數第6行以下至第34頁第4行)匯入之1,200萬元極力主張為投資款乙節，另「刑事辯護二狀」亦同此自述等事實，改稱上開款項係個人保證金，是屬被告個人的錢，可自行動用云云，凸顯被告就同一筆款項之性質有前後迥異之詮釋，已自相矛盾；佐以被告於本院自稱就該筆匯款為個人保證金一情，沒有任何證據可以提供等語( 本院卷第163頁)，益徵被告空言所辯，實屬徒憑己意，任意解釋，自相矛盾齟齬，核屬無稽，不可採信。 ⑶再依證人即記帳士施嘉豐於本院審理時證稱：我有看過系爭投資協議，我確定告訴人的2次匯款都是以投資款的名義進來，也就是告訴人要來臺灣投資的投資款，但因沒有經過投審會的核准，所以建議被告不能放在萬盛公司帳戶，應匯回給告訴人，或是先轉到被告個人帳戶，等到告訴人申請得到投審會的許可合法匯入投資款後，再匯回給告訴人，我於105年5月9日就用電子郵件通知萬盛公司應準備申請投審會核准的相關資料，請萬盛公司要儘快提供告訴人的資料，經過幾次催促，持續將近1個月左右，萬盛公司的回覆是告訴人無法提供最終受益人的名冊，以致於向投審會申請投資的案件就一直擱置等語(本院卷第239、242、243頁)。是證人施嘉豐亦證稱告訴人於105年5月4日匯入萬盛公司帳戶內之款項確實係投資款無誤，始有證人施嘉豐所稱於105年5月9日仍持續催促萬盛公司提供申請投資會核准資料乙情；更況，證人施嘉豐亦證稱：將投資款放在被告個人帳戶，這只是暫時的，我有跟被告說這筆匯款等到投審會核准之後，是要匯回給告訴人的等語明確(本院卷第243頁)，則被告依證人施嘉豐之建議旋於105年5月9日如數將告訴人之匯款先轉入個人帳戶，既足以達成規避主管機關查核之目的，卻無視於證人施嘉豐所為該款項猶須匯回告訴人之提醒，竟於同日再將其中1,100萬元款項，換匯存入其個人外幣帳戶（換匯後為33萬9506.17美元），翌（10）日再將其中33萬3,429.30美元作為其國泰綜合證券股份有限公司複委託帳號000000-0號帳戶買進美股GoPro Inc.，作為自己投資股票之資金，是被告針對原本應匯回告訴人之投資款，存在意圖為自己不法所有犯意，侵占挪用之主、客觀事實，已臻明確，不容矯卸。 ⑷至被告固辯稱系爭投資協議係由其個人與謝冠宏所簽立，自當可認告訴人第2次成功匯入之款項係對其個人之保證云云；另證人施嘉豐亦附和被告之說詞，證稱：以我個人的認知，因為沒有經過投資會的核准，被告又是以個人名義簽立系爭投資協議，所以應放入被告個人之帳戶云云(本院卷第241頁)，惟查： ①被告與謝冠宏成立系爭投資協議之時間為105年2月14日，系爭投資協議之初始即約定「Investment in 1MORE Asia Technology LTD/萬盛科技(股)公司」(他卷一第250頁)，申言之，系爭投資協議確實係被告與謝冠宏就萬魔公司與萬盛公司間所為之投資議約無誤；再者，萬盛公司係於系爭投資協議簽定後，始於105年4月18日設立登記，本就無可能在法人格尚未成立前有以萬盛公司具名簽立系爭投資協議之可能，被告徒以個人名義簽約，即任意解釋告訴人於105年5月4日匯入之投資款為對被告個人之保證金云云，不可採信，惟此無撼於告訴人基於系爭投資協議匯入之款項為投資款性質之認定。 ②本案被告及辯護人均稱曾退回告訴人匯入台灣之第1次投資款，且被告就其所稱之第1次匯款，自承：那個錢(按指被告自辯之第1次匯款)沒有入到公司帳戶內明確(原審卷第356頁) ，再依萬盛公司帳戶所示，除105年5月4日之匯款入帳外，確實別無其他與1,200萬元投資款相關的匯款，是被告所稱之第1次匯款既未匯入台灣，被告本無可能就未成功匯入萬盛公司之第1筆款項加以動支挪用，甚或如被告自辯所稱將之載入萬盛公司帳冊為預付款之可能。更況，據被告於偵查中以刑事辯護一狀自承：「1MORE香港公司匯入1,200萬元之前，被告即告知1MORE深圳總公司，臺灣政府對於實質為陸資而投資臺灣公司採取嚴格審查態度，以致於甚難取得政府對於1MORE香港公司之投資許可，於告訴人及1MORE香港公司充分了解知情等前提下，告訴人同意將1,200萬元記帳於『預收款科目項』下，然該款項之本質仍為投資資本之性質不變，此為合資雙方所共同認定，且應與所出資之資本額相同，須作為開發市場之各項費用支出使用，即應以支付公司建立初期各項行銷、管理費用為當然，此為雙方原本即存在之共識」等語(他卷二第33、34頁)，則被告所稱原欲記載於會計帳冊內之款項(終未以預付款或暫付款之不實名義填入帳冊)自無可能係被告所稱經退回之第1次匯款。另據被告所提出之上證2之匯入匯款買匯水單所示，告訴人105年5月4日匯入之第2次即本案匯款之匯款分類名稱確實如被告所自承之「尚未出品之預收貨款」等情無訛(本院卷第51頁)，是被告事後再度更稱：第1次匯款是投資款，第2次匯款是保證金云云，企圖掩蓋其與告訴人前後約定以借款及預付款等名目及性質，以規避陸資投資應經主管機關許可之禁令等脫法行為，顯不可採；不論被告與告訴人如何約定，被告如何挪置該款項，均無法改變告訴人於105年5月4日匯入萬盛公司帳戶內款帳為投資款之實質。 ③告訴人基於被告與謝冠宏間成立生效之系爭投資協議契約所為之匯款，不論係第1次抑第2次均係在系爭投資協議簽定之後，其性質均是投資款，絕無被告及證人施嘉豐所稱被告係以個人名義與謝冠宏簽約，即有使俱為簽約後2次匯款中之第1次匯款為投資款，第2次匯款變更性質為被告個人保證金之可能，遑論被告已自承無法提出匯款性質變更之事證佐憑，詳如前述，則被告與證人施嘉豐事後擅自變更匯款之性質，不可採信。 3、告訴人固屬大陸地區萬魔公司百分之百投資之香港公司，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第73條、93條之1之規定，其對臺之投資應經主管機關之許可，若有違反將有行政裁罰，並得限期命其停止、撤回投資或改正，必要時得停止其股東權利，惟此項行政禁令仍係約束規制告訴人之投資行為，並無變動本案匯款性質之可能，亦不可能因此而賦予被告有任意動用屬於投資款、入股金性質之權源，被告將告訴人之投資款、入股金任意挪為私人用以作為個人投資行為之資金，作為購買個人股票使用，使公司資產與個人財產在其可掌握、控制之範圍內任意混同，嗣後猶悖於事實，飾詞狡卸，實無可取： ⑴告訴人固屬於大陸地區加一萬摩公司百分之百投資之香港公司，有告訴人提出之告訴人公司登記資料、加一萬摩聲學科技(深圳)有限公司登記資料附卷可參(他卷一第63至65頁)，是依台灣地區與大陸地區人民關係條例第73條、93條之1之規定，其對臺之投資應經主管機關之許可，若有違反將有行政裁罰(主管機關得處新臺幣12萬元以上60萬元以下罰緩，於108年4月24日提高上限為12萬元以上2,500萬元以下)，並得限期命其停止、撤回投資或改正，必要時得停止其股東權利等規定，其處罰之對象為未經主管機關許可而從事投資之告訴人，無逕為沒入投資款項之裁罰內容，而係罰緩、限期命停止、撤回投資或改正等處分，首應辨明。 ⑵再者，依台灣地區與大陸地區人民關係條例93條之1第6項之規定，萬盛公司縱有收受主管機關處分送達之責，另主管機關針對罰緩之處分得對萬盛公司執行之；惟最重之行政裁罰處分為60萬元，萬盛公司於執行後，對告訴人有求償權，並得按市價收回告訴人股份抵償，相較於遭被告侵占挪用轉入被告個人外匯帳戶資以購買個人股票之1,100萬元款項，實屬天壤之別。被告就告訴人之投資款擅自解讀為對其個人之保證金，已顯露其主觀上有據為己有之不法意圖，更況被告係花用在個人購買股票之投資行為，而非用於萬盛公司之經營業務行為，若謂被告無將上開款項易持有為所有，用以購買個人投資股票之主客觀侵占行為及犯意，孰能置信。 4、被告於本院固辯稱是因施嘉豐說105年5月4日的匯款性質是對我個人的保證，就類似押租金的性質，我認為我可以動用云云。惟查： ⑴被告於原審審理時已自承：第一次按投資協議，告訴人匯入美金37萬元到臺灣，我去請教銀行和會計師(按指記帳士施嘉豐)才知道陸資投資台灣公司，沒有事先經過投審會核准，是不能把錢匯進來，所以就直接退回去，沒有進到公司帳戶，告訴人希望繼續合作，用預收款的名義匯入，施嘉豐才說不能以預收款方式記入帳冊，錢也不能放在公司帳戶，所以才把錢挪出來，轉到個人帳戶等語，此據證人施嘉豐證稱：我是說款項不能放在公司帳戶內，先暫時放在被告個人帳戶，我有跟被告說這筆錢是要匯回給告訴人等語明確(本院卷第243頁)，是縱然被告因於105年5月4日之匯款未經投審會之核准，曾有意將匯款形式包裝成預收款等情，嗣後又為規避主管機關查核而有自萬盛公司帳戶轉匯自被告個人帳戶之目的及動作，均無法賦予被告個人就告訴人所匯其本質屬投資款之鉅額款項有何任意供其個人自行花用之權源。 ⑵再者，被告就系爭款項轉匯至個人帳戶，既足已達其避免遭查緝之目的，惟其竟將其中1,100萬元再自個人帳戶輾轉入個人外幣帳戶，非匯回予告訴人，亦非動用以支付萬盛公司營業活動使用，旋於翌日即用以購買個人投資股票，時至3 年後再更改說詞，自圓其說，聲稱自己對該匯款有類似押租金性質之動支挪用權利，顯屬無稽，遑論被告就同筆匯款前後任意變異其性質。惟以，被告既於嗣後片面否認係告訴人挹注投資款相互合作之事實，又何來告訴人有對被告個人保證之可能，被告辯稱該筆匯款具押租金之性質云云，實然虛妄，無法採信。 (三)綜上，被告身為萬盛公司負責人，基於業務關係而得以經手告訴人所匯之投資款，縱使該投資款未經主管機關之許可，惟無礙於其屬投資款之性質，自應作為萬盛公司之營運資金，被告與告訴人在別無變動系爭投資協議約款之情況下，被告將經手之款項中之1,100萬元部分，易持有為所有用以購買股票，進行個人投資行為，被告業務侵占之犯行，已堪是認，被告及辯護人上揭所辯，諉無可信，本案事證明確，應依法予以論科。三、論罪科刑： (一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新、舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。查被告行為後，刑法第336條侵占罪之規定，業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，此次修法僅將罰金刑計算標準統一，而就犯罪之構成要件、刑罰效果均未變更，即無須為新舊法之比較，應逕依裁判時法即修正後刑法第336條之規定判決。 (二)核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。四、不另為無罪之諭知： (一)公訴意旨認被告就告訴人所匯入之美金37萬2,427.90美元（經換算為1,201萬4,524元），即基於業務侵占之犯意，旋於105年5月9日將上開款項如數以網路銀行轉帳方式，自萬盛公司帳戶全數轉入其個人帳戶，是就被告於105年5月9日自被告個人帳戶中1,100萬元款項換匯存入其個人外幣帳戶外，仍存留在被告個人帳戶中之101萬4,524元(1,201萬4,524 元－1,100萬元＝101萬4,524元)部分，亦認被告涉及業務侵占之犯行云云。 (二)按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院61年台上字第3099號判例、52年台上字第1300號判例意旨參照）。(三)經查： 1、本案依證人施嘉豐之上開證述，被告乃係因告訴人匯入之投資款未經主管機關之許可，遂依證人施嘉豐之建議將系爭投資款美金37萬2,427.90美元（經換算為1,201萬4,524元）全數自萬盛公司帳戶匯入被告個人帳戶，其目的係為規避主管機關之查核，而被告既僅就其中1,100萬元部分刻意轉匯入個人外幣帳戶，目的以作為購買股票，進行個人投資行為之資金用途，則被告未轉入個人外幣帳戶之部分即101萬4,524元(1,201萬4,524元－1,100萬元＝101萬4,524元)部分，自難認被告亦有業務侵占之犯行。 2、上開不能證明被告業務侵占犯行部分，本應為無罪之諭知。惟因公訴人認此部分若構成犯罪，則與被告所犯業務侵占罪為一罪關係，爰不另為無罪之諭知。五、撤銷原判決、被告上訴、量刑、附條件緩刑及不另為沒收諭知之說明： (一)原審就上開犯罪事實認定被告構成業務侵占犯行，俱非無見，惟查： 1、被告依記帳士施嘉豐之建議，將告訴人匯入之投資款自萬盛公司帳戶轉匯至被告個人帳戶之行為，既無法排除係為規避主管機關之查核所致，誠難遽認被告此際即有易持有為所有之業務侵占犯行。本案被告業務侵占之時點，應以被告將其中之1,100萬元自其個人帳戶轉匯至個人外幣帳戶為據；該外幣帳戶既係被告用以購買股票進行個人投資行為所用，且被告僅就其中1,100萬元部分刻意轉匯入個人外幣帳戶，則被告業務侵占之金額自應以1,100萬元為限；超越之部分，被告既無其他動支挪用行為，難以逕認此部分亦有業務侵占犯行，自應不另為無罪之諭知。原審判決以告訴人全數匯款認定為被告業務侵占犯行之犯罪所得，未及審酌證人施嘉豐於本院審理時就事件始末所為證述之內容，恐有未合。 2、至有關沒收部分，被告於上訴審理期間，已將告訴人所匯入之所有款項合計1,201萬4,524元返還予告訴人(即除於原審匯款1,005萬5,428元外，另匯款195萬9,096元)，是就本案被告之犯罪所得，依過苛原則之調節，不予沒收較為妥適，原審未及審酌於此，稍有未洽。 (二)被告上訴理由之說明：被告提起上訴，並以前詞置辯，求為無罪判決，其無法憑採之理由，俱已詳述如前。至被告上訴請求從輕量刑，以本案就被告業務侵占之犯罪事實及金額均有減縮，且被告已如數將告訴人所匯投資款全數返還予告訴人，則被告求為從輕量刑之請求，以本案量刑基礎確實已有變更，應有理由，且原判決既有上揭未及審酌之處，自應由本院撤銷改判。 (三)量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案犯行造成之法益侵害程度甚為嚴重，已生損害於告訴人之權益，違背股東對自己之信賴，所為實無足取，被告就是否坦承犯行更迭再三，終否認犯罪，狡飾其詞，本當從重量刑，惟念及被告於原審已與告訴人成立和解，給付美金34萬43.53元，換匯後為1,005萬5,428元（採無條件進位法），另於本院審理過程，亦如數將餘款195萬9,096元，合計1,201萬4,524元匯予告訴人（原卷第366、381至383頁，本院卷第176頁)，且除本案之外，別無其他刑案科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可據，素行良好，兼衡其自訴碩士畢業，擔任科技公司總經理，須扶養母親照顧胞弟及小康之家庭生活經濟狀況等一切情狀(本院卷第160頁)，量處如主文第2項所示之刑。 (四)附條件緩刑之宣告：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，於犯後仍飾詞狡卸其詞，難認被告已有悔意，惟告訴人在被告全數返還其投資款之前提下，仍為被告求為緩刑之宣告，本院認被告所犯為財產犯罪，固有違誠信，惟基於修復式司法之體現，告訴人既為被告求為緩刑之寬典，則本案希被告歷經此偵、審程序，莫再犯罪，對被告所宣告之刑，以暫不執行為當，故依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑4年為適。復為使被告謹記教訓，提昇其法治觀念，避免再罹刑章，於考量告訴人具狀請求維持原審判決所為對被告緩刑所附條件之處遇(本院卷第176頁)，再衡酌被告之資力、犯罪之危害性、犯後態度、刑法目的及比例原則後，並依第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務如主文第2項所示之時數，且依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得觀其表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。若被告違反上開提供義務勞務之情節重大者，依法得撤銷其緩刑宣告，一併指明。 (五)不為沒收諭知之說明： 1、按刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，且修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。故被告行為時雖係於前揭刑法沒收規定修正施行前，惟關於沒收部分，即應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定，先予敘明。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。 2、被告已如數返還告訴人所匯1,201萬4,524元之投資款，已詳述如前，已逾被告本案業務侵占犯行之犯罪所得1,100萬元，應足以達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，故認就其犯罪所得部分如再予以宣告沒收，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　31　　日刑事第三庭審判長法官張惠立法官張江澤法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳佳微中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　4 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第336條：對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度上易字第2141號

關鍵資訊