109年度上易字第2215號｜刑事：背信等｜裁判日期：110 年 12 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第2215號上訴人即被告朱昌平選任辯護人韓世祺律師朱書瑩律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣新北地方法院107年度易字第731號，中華民國109年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第17580號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、甲○○前為奇蹟綠能科技股份有限公司（下稱奇蹟公司，負責人：黃文志）之廠務經理，任職期間為民國100 年8 月1日起至105 年9 月30日止。緣奇蹟公司係從事能源技術服務，專於延長電池壽命等技術，惟自開業後業績未見起色，遂委託甲○○處理奇蹟公司結束營業之相關電池充電機臺共12臺及廠房設備、辦公設備1批之變賣事宜，嗣有日日興貿易有限公司（下稱日日興公司）負責人王士豪以新臺幣（下同）17萬元向奇蹟公司購買本件廠辦設備1 批，並於105 年3 月30日將17萬元匯入甲○○所申設之中國信託銀行帳號0000-0000- 0000-0000號帳戶（下稱中國信託帳戶），詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，未據實回報奇蹟公司，而將17萬元侵占入己花用。二、案經奇蹟公司訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正，同年月18 日施行，修正施行前該條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）」，修正施行後規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」，同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13則規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。本案係於110年5月31日修正通過刑事訴訟法施行前之109年11月19日繫屬本院，有臺灣新北地方法院109年11月18日新北院賢刑宙107易731字第70637號函上本院收狀戳可參（見本院卷第5頁），上訴之效力及範圍即應適用修正前刑事訴訟法第348條之規定。二、證據能力按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人王士豪於偵查中所為之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞證據，惟證人王士豪於偵查中由檢察官加以訊問，並已具結，而其於檢察官訊問時之證述，依筆錄之記載，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，又業已經原審為交互詰問，已保障被告詰問之權利，而被告甲○○及辯護人復未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，上開證人於偵查中向檢察官所述，具有證據能力。三、本案以下所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人對證據能力均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結，均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。貳、認定事實所憑證據及理由訊據被告甲○○矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊雖確實有收到王士豪購買奇蹟公司廠辦設備款項17萬元，沒有馬上交回奇蹟公司，那是因為當時伊去台南，要預留出差費云云。經查：一、被告前為奇蹟公司之廠務經理，任職期間為100 年8 月1 日起至105 年9 月30日止，奇蹟公司係從事能源技術服務，專於延長電池壽命等技術，惟自開業後業績未見起色，遂委託被告處理奇蹟公司結束營業之本件12臺電池充電機臺及本件廠辦設備1 批之變賣事宜；被告於104 年年底與日日興公司負責人王士豪商談，王士豪同意以17萬元購買奇蹟公司設備1 批，王士豪即於105年3月24日以王士豪母親王鄭秀卿名義將17萬元匯入甲○○中國信託帳戶等情，為被告所不否認，核與證人即奇蹟公司負責人黃文志、證人王士豪於偵查中及原審審理時證述之情節相符（見偵字卷㈠第196至200頁、第233 至236頁、偵字卷㈡第182至185頁、第351至357頁、第392至3 93頁、原審易字卷㈠第141至186頁、第243至268頁，並有甲○ ○中國信託帳戶存款交易明細在卷可稽（見偵字卷㈡第141頁、第193至235頁、第239至279頁），此部分事實，堪以認定。二、而被告雖辯解所收回之17萬元係先預作出差費，所以未交回云云，惟被告本身並非擔任公司會計或出納，經管公司財務，或可自行決定公司資金如何流用，自難認被告可以預留出差費名義即不繳回已收回之出售設備費用，況17萬元並非小額，被告如需花費，衡諸常情亦應先報備公司，始得先行留用，然被告竟使王士豪將款項匯入自己帳戶，且奇蹟公司事後才知被告業已出售公司設備，直至106年5月17日被告才將此筆費用匯回奇蹟公司，堪認被告確有侵占此筆款項之犯意無訛。三、綜上，被告所辯，應屬事後辯詞，不足採信，犯行洵堪認定。參、論罪核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。另按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性。最高法院97年度台非字第375號判決可資參照。本件檢察官起訴被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，本院認本件被告因業務關係持有奇蹟公司款項，之後易持有為所有，加以侵占，應成立業務侵占罪。起訴書所指，容有誤會，然其基本社會事實同一，且經檢察官、被告及辯護人就此部分為實質辯論，自應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。肆、不另為無罪諭知部分一、公訴意旨另以：被告甲○○假藉為奇蹟公司出售廠房之便，明知與日日興公司已協議以每台電池充電機台70萬元、總價350 萬元（約定甲○○分擔225 萬元、日日興公司分擔125 萬元）共同向奇蹟公司收購5 台電池充電機台，竟利用日日興公司與奇蹟公司無法直接接觸之機會，使用雙面手法，一方面向奇蹟公司佯稱日日興公司僅願以105 萬元購買上開機台云云，致奇蹟公司陷於錯誤，同意以105 萬元之價格出售並交付上開5 台電池充電機台，卻另使王士豪於 105年3 月30日將購買上開機器之費用125 萬元匯入奇蹟公司所申設上開帳戶；又於105 年9 月30日自奇蹟公司離職前，明知其已邀集新國環境開發股份有限公司（下稱新國公司，負責人：簡鴻鑒）與其個人合作電池優化之經營，並議定由其與新國公司各出資250 萬元、150 萬元、共計400 萬元向奇蹟公司購買電池充電設備共7 台，竟向奇蹟公司佯稱日日興公司（實際上係新國公司欲購買）僅願以150 萬元之價格購買電池充電機台7 台云云，致奇蹟公司陷於錯誤，於105 年年底某日同意出售並交付上開機台7 台，新國公司則將面額150 萬元、支票號碼ZD0000000 號、付款人為臺灣中小企業銀行之支票1 紙交付甲○○轉交奇蹟公司於106 年1 月9 日兌現存入奇蹟公司申設之上開帳戶，因認被告就此部分涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。二、刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。基此，被告既經本院認定其無罪，自不再論述所援引有關證據之證據能力。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑，最高法院106 年度台上字第2028號判決參照。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨亦可參照）。四、關於本件被告與日日興公司及新國公司商談過程乙節，經查：㈠證人黃文志於原審審理時證稱：我是奇蹟公司的負責人，甲○ ○在公司擔任廠務經理，之後因為業務發展不順縮編，裁撤業務部門，甲○○就兼做維繫舊有客戶如台積電、中華電信、友達等較大客戶之業務，後來奇蹟公司要結束時，有將本件12臺電池充電機臺及本件廠辦設備1 批變賣事宜交由甲○○處理，105 年3 月間，甲○○有回報日日興公司要以105 萬元購買本件5 臺電池充電機臺、10萬元購買本件廠辦設備1 批及教育訓練費用10萬元，總共125 萬元，我與奇蹟公司總經理鄭惇仁及甲○○開會後同意上開價格，我有請甲○○安排我跟日日興公司的人見面，但甲○○都沒有安排，除了本件5 臺電池充電機臺外，甲○○表示日日興公司有要求將本件7 臺電池充電機臺放在日日興公司展示，比較有規模，若有客戶要買也比較好看，所以我有同意，105 年9 月30日甲○○跟我說日日興公司有意購買本件7 臺電池充電機臺，購買價格是150 萬元，我與鄭惇仁及甲○○開會後同意以上開價格賣給日日興公司，這次出售機器的過程，也是從頭到尾都是甲○○處理的等語（見原審易字卷㈠第246至263頁）。㈡證人王士豪於原審審理時證稱：我大約103 年、104 年間因為維修電池認識甲○○，後來奇蹟公司要結束營業，我有跟甲 ○○討論合作經營企業的事，約定總共投資450 萬元，一人要拿225 萬元出來，為了省時省力就暫時以我原有的日日興公司先營業，我先無償提供廠房、設備等，甲○○負責業務，並將中華電信等較大金額的訂單帶進來，當時甲○○說奇蹟公司的電池充電機臺要全部賣出，1 臺全新的機器是90或100 萬元、中古機是70萬元，購買機器過程中，我沒有跟奇蹟公司老闆或其他窗口接洽，都是跟甲○○接洽，因中古機的價格是由市場決定，我有請甲○○跟奇蹟公司老闆殺價，甲○○說他老闆不同意降價，所以起初因為價格關係，我沒有買奇蹟公司的機器，是到後來為了承接奇蹟公司原有的中華電信業務，我期待中華電信訂單帶來的利益，並考量奇蹟公司的機器跟我原有的機器相比，使用更方便、作業快、效率會提高，才決定購買本件5 臺電池充電機臺，1 臺價格70萬元，總價350 萬元，甲○○說他已經匯了225 萬元給奇蹟公司，所以我才匯餘款125 萬元給奇蹟公司、並拿出100萬元作為事業的週轉金及開銷，後來機器也有搬過來我這邊，之後甲○○說若業務要擴展、把奇蹟公司的業務整個承包下來，還要再買本件7 臺電池充電機臺，不然營業使用上會有困難，但因為本件7 臺電池充電機臺的價格談到最後還是要賣400 萬元，我資金不夠、無法答應，甲○○說這樣的話他沒有辦法再協助我，我們的合作就這樣結束，原先承接的中華電信電池再生訂單也沒辦法順利完成，由甲○○將中華電信的電池送到簡鴻鑒那邊繼續做再生等語（見原審易字卷㈠第162至185頁）。㈢證人簡鴻鑒於偵查中證稱：我有透過甲○○跟奇蹟公司購買本件7 臺電池充電機臺，過程中沒有跟奇蹟公司其他高層接觸，一開始甲○○來推銷機器時，我本來沒有興趣，因為我公司本來就有機器，只是承接不到訂單，都在虧損，是甲○○說奇蹟公司快要結束營業，若購買奇蹟公司的機器，可以提供技術轉移，甲○○也會參與經營，且購買機器可以承接奇蹟公司客戶訂單，並提到如果要承接中華電信這類客戶，必須擴大營業規模，我才同意購買，我們有講好購買本件7臺電池充電機臺總價是400 萬元，甲○○出資250 萬元、我出資150 萬元，我是開立150 萬元的支票交給甲○○支付貨款，機器則是甲○○運來我們公司，並約定如果經營有利潤，先償還購買本件7 臺電池充電機臺之貨款，順序上是先償還我的150 萬元、再償還甲○○出的250 萬元，清償完後，公司的盈餘就由我跟甲○○一人一半等語（見偵字卷㈠第198 至200 頁）。㈣證人乙○○於本院證稱：伊是簡鴻鑒妻子，負責新國公司財務，新國公司本來是做環保設備能源，沒有做電池優化業務，102年曾向奇蹟公司買過電池，好像是70萬元一台，再打7折，後來因為要維修，去找原廠發現一台新的機器不到40萬元。之後甲○○說奇蹟公司廠房要被徵收，所以要賣機器，本來伊公司不想買，因為沒有做相關業務買了也沒用，但被告說如果買機器，可以把中華電信的業務帶過來做，才考慮。他當時開價4百萬元，但伊知道原價一台不到40萬元，後來和被告協商，是用一台40萬元，7台280萬元，另因為280萬元是新品，所以再折半開價140萬元，最後以150萬元達成協議，不可能是用400萬元買7台中古機器，簡鴻鑒應該是口誤或緊張，講錯的。新國公司和被告的合作案才是4百萬元，新國公司和被告各出2百萬，150萬元給奇蹟公司支付機台費用等語。（見本院卷第360至363頁）㈤參酌證人黃文志、王士豪、簡鴻鑒、乙○○前開證言，堪認被告係受黃文志指派於奇蹟公司要結束時，找尋買主變賣12臺電池充電機臺，最初被告於105年9月間向黃文志回報日日興公司分別有意以105萬元購買5台電池充電機臺，於105年9月底150萬元購買7 臺充電機台時，黃文志表示同意，而事後王士豪確有將125萬元匯與奇蹟公司，新國公司也匯款150萬元與奇蹟公司，則關於變賣充電機台被告是否施用詐術乙節，告訴人指示被告出售之時並未要求被告低於何種價格即不可賣，被告回報出售價格亦與買主願出價之價格相合，當時奇蹟公司也同意出售，且買主已將款項分別匯與奇蹟公司，難認此部分被告有何詐術實施。又找尋買主變賣機台乙事係因告訴人奇蹟公司已經要結束經營，需處理工廠資產，被告受告訴人指示為之，亦非被告施用何詐術使奇蹟公司結束經營或變賣資產，亦難認被告此部分有何詐術之實施，自難遽繩以詐欺罪責。五、至被告是否故意賤賣機台，致使告訴人受有損失，而另涉背信罪部分，經查：㈠按刑法第342條規定，為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者。故背信罪之成立，需以行為人係受本人之委任為本人處理事務，具有為圖取自己或第三人不法利益或圖加損害於本人之意思，而為違背其任務之行為者為必要。倘若本人之利益本並未受何損害，自難以背信罪責相繩。本件告訴人雖以出售機台一台價值應有70萬元，被告最終係分別以105萬元、125萬元出售5台、7台，但事實上被告卻是分別以350萬元、400萬元與買主訂立合約，被告顯然以兩面手法賤賣機台後，並從中獲利云云，惟本件被告受告訴人委託時係奇蹟公司已經決定結束營業，需處理廠房機台變賣事宜，且出售之機台並非新品，係中古品，市場上並無固定價格，又該等機台為專業機台，並非所有行業都可使用，亦即需配合相關業務才可使用，否則購買也無任何作用，此據證人王士豪證稱：伊公司本來就有類似機台7至8台，是被告說可以把中華電信的業務引進來，伊才考慮要買5台，後來就和被告口頭約定出資共450萬元，各出一半股份225萬元，機器一台算70萬元，共350萬元，伊出了350 萬元的一半，伊先匯了100萬元，之後被告說他已經出資225萬元，所以伊再匯125萬元給奇蹟公司，盈餘分配一人一半等語（見原審易字卷㈠第164至169頁)。而證人乙○○亦證稱：最初伊公司不想買，因為沒有做相關業務買了也沒用，但被告說如果買機器，可以把中華電信的業務帶過來做，教伊們技術，才決定購買。當時是買中古機，不可能用70萬元買一台，最後以150萬元購買7台等語（見本院卷第364至367頁）。則就證人王士豪、乙○○證述，最初如果沒有一併承接中華電信業務，則不會購買機台，也因為被告稱可以提供業務和技術，故同意和被告合資，而願意購買機台，則告訴人雖以日日興公司及新國公司係分別以350萬元、400萬元做為購買機台費用，故應全數交還公司，然本件最初若非被告稱可以提供業務和技術與日日興公司及新國公司一起合資續做中華電信業務，實際上日日興公司及新國公司並不願意購買告訴人之機台，是350萬元、400萬元實際上難認係單純出售機台的價格，應另包括中華電信業務、使用機台技術及買主對將來獲利之預期等等，若被告並非用此種包裹方式出售，可能找尋不到買主，此時該等機台在市場無人購買，即無任何價值可言，告訴人亦無何利得可損失。㈡告訴人雖主張被告機台出售之價格過低，一台應出售70萬元，被告故意賤賣機台等情，然告訴人於最初被告回報價格時，並未不同意出賣，堪認於是時亦認為以105萬元、125萬元出售5台、7台之機台並未「賤賣」，方為同意。又告訴人雖指稱350萬元、400萬元係被告出售機台的價格，然此部分被告、證人王士豪、簡鴻鑒、乙○○均證稱該等金額是共同出資，被告需出一半資金等語；另查被告與日日興公司及新國公司亦未訂立書面契約，可供檢視，是本件並無積極證據可證告訴人此部分指述全然可憑，而據證人乙○○之證詞可知，本件出售機台並非新品，且已使用5年，而之後中華電信自己另行使用新電池，不再需要電池優化業務（見本院卷第366 頁、第363頁），堪認目前其等購買之機器，已無使用價值，是告訴人稱出售之機台是否確應以70萬元計算1台乙情，尚有疑問。而背信罪成立必須致生損害於本人之財產或其他利益者方可構成，已如前述，本件尚有合理之懷疑存在告訴人就出售機台部分是否財產上確受有損害，基於刑事罪疑有利被告原則，自難認被告涉犯背信罪嫌。至被告與日日興公司及新國公司商談之時，是否有違反奇蹟公司之委託，未盡注意義務，而有不完全給付之債務不履行之情形，需負損害賠償責任，則為民事問題，應循民事途徑解決，附此敘明。六、檢察官雖就被告此部分認涉詐欺罪嫌，且係犯數罪，惟此部分尚乏積極證據可證，本應為無罪諭知，惟此部分如構成犯罪與前揭業務侵占罪部分，應為想像競合關係，屬法律上同一案件；又先後出售機台行為係利用同一處理廠辦資產之機會為之，係出於單一犯意，侵害同一法益，應論以接續犯，為事實上同一案件，爰不另為無罪之諭知。伍、撤銷原判決之理由及量刑一、原審認被告事證明確因予論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告應僅涉犯業務侵占罪，理由業如前述，原審認被告涉犯背信罪，尚有違誤。被告上訴請求判決無罪，並無理由。然原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為受奇蹟公司委託出售廠辦設備，竟將出售得款留己花用，所為應予非難；兼衡被告前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，素行尚可，暨其犯罪手段平和、所得利益為17萬元及於起訴前已返還告訴人所受之損失，自陳專科肄業之教育程度、須扶養母親及未成年子女、目前由配偶負擔家計之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。又查犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。查被告為本件犯行取得之17萬元，業經被告於106年5月17日匯入奇蹟公司中國信託帳戶，此有奇蹟公司中國信託帳戶存摺內頁影本在卷可參（見偵字卷㈡第407頁），自毋庸宣告沒收或追徵，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭耿誠提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　8 　　日刑事第八庭審判長法　官陳世宗法　官吳勇毅法　官呂寧莉以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官賴資旻中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　9 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

臺灣高等法院109年度上易字第2215號

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