109年度上易字第2371號｜刑事：詐欺｜裁判日期：110 年 03 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第2371號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告陸品翰選任辯護人徐子雅律師洪士傑律師被告林青棋選任辯護人李岳洋律師白子廣律師參與人世洲開發有限公司（已解散登記）法定代理人即清算人林青棋上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第869號，中華民國109年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第28149號、107年度偵字第2083 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決除關於林青棋部分外，其餘部分均撤銷。陸品翰犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。事實一、陸品翰係世洲開發有限公司（址設臺北市○○區○○○路000號2 樓之58，實際辦公處為新北市○○區○○路000巷0號，下稱世洲公司）之業務員，負責銷售世洲公司向上游經銷商購得之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位（下稱祥雲觀塔位）。陸品翰得悉劉維益擁有祥雲觀塔位1個欲脫手，其明知自己並無代劉維益銷售祥雲觀塔位之意，竟為自己及世洲公司不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國106年4月初某日，至劉維益位於臺北市大安區羅斯福路住處等處，向劉維益佯稱：可代為以1個新臺幣（下同）50萬元之高價出售其持有之祥雲觀塔位，惟因買主需一次購買7個塔位，因此建議劉維益先行購買6個祥雲觀塔位，於湊足7個塔位後，再交給伊銷售等語，致劉維益陷於錯誤，為出售其原有塔位及符合陸品翰告稱之出售條件，遂同意以每個塔位12萬元向世洲公司購買6個祥雲觀塔位，並於106年5月26日上午10時29分許，在臺灣中小企業銀行臺北分行，以臨櫃匯款方式，將價金72萬元匯至世洲公司設於臺灣銀行新莊副都心分行帳號000000000000號帳戶（下稱世洲公司帳戶）內，而陸品翰於交付劉維益6個祥雲觀塔位「永久使用權」權狀後，自世洲公司取得銷售金額之3成佣金（即21萬6,000元）作為酬勞；陸品翰取得上開款項之佣金後，復承前同一詐欺取財之犯意，接續向劉維益諉稱：因劉維益太晚決定購買，致原買主已另外購得塔位，現已訪得尚有買主欲一次購買50個塔位，需再買43個塔位，湊足50個塔位以便出售等語，致劉維益再陷於錯誤，為出售其原有塔位及符合陸品翰告稱之出售條件，而同意以每個塔位12萬元，再向世洲公司購買43個祥雲觀塔位，並於同年7月12 日上午9時12分許，在國泰世華商業銀行和平分行，以臨櫃匯款方式，將價金516萬元匯至世洲公司帳戶內，陸品翰乃於交付劉維益43個祥雲觀塔位「永久使用權」權狀後，自世洲公司取得銷售金額之3成佣金（即154萬8,000元）作為酬勞，世洲公司則因此合計取得411萬6,000元之不法利益。嗣因陸品翰未履行前揭代為銷售祥雲觀塔位之承諾，劉維益始知受騙。二、案經劉維益訴由臺北市政府警察局大同分局、新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北檢）檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告陸品翰及被告陸品翰之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第120 至129 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告陸品翰於原審、本院審理時均坦白承認（見原審法院108年度易字第869號卷【下稱原審卷】一第276至277頁；原審卷二第201頁；本院卷第234至235頁），並核與證人即告訴人劉維益於警詢、偵查及原審審理時所指述之情節一致（見新北檢偵字30406號卷第19至20頁；北檢他字卷第43至44頁；北檢偵字28149號卷第39至46頁；北檢偵字2083號卷第175至177頁；原審卷一第280至302頁），且經證人即告訴人之媳婦吳淩樺、告訴人之子劉俊毅於偵查及原審審理時證述甚詳（北檢偵字2083號卷第87至89頁；原審卷一第302至309頁），此外，復有經濟部公司資料查詢、被告陸品翰名片、臺灣中小企業銀行106年5月26日匯款申請書、國泰世華商業銀行106年7月12日匯出匯款憑證、臺灣銀行營業部106年8月18日營存密字第10650232531號函暨帳戶基本資料、存摺存款歷史明細批次查詢、臺灣銀行新莊副都心分行107年1月23日副都營字第10750000081號函暨開戶資料、存摺存款歷史明細查詢、被告陸品翰手寫字條、世洲公司與眾欣事業有限公司間之經銷契約書、世洲公司107年4月17日函、展雲事業股份有限公司（下稱展雲公司）107年3月20日(107)展管字第072號函、107年2月23日(107)展管字第044號函、蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀、世洲公司106 年5月26日收款證明、106年7月12日收款證明、106年7月21 日憑證送交簽收單、106年6月21日發票、106年7月21日發票等件附卷可稽（見新北檢偵字30406號卷第24至29頁、第36 至37頁、第41至42頁、第58頁、第63至64頁；偵字2083號卷第17頁、第59至67頁、第75頁、第79頁、第131頁、第167至172頁；北檢偵字28149號卷第71至117頁；北檢他字卷第203至300頁），足認被告陸品翰上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告陸品翰上揭詐欺取財犯行足可認定，應依法論科。參、論罪部分：一、核被告陸品翰所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。二、被告陸品翰前揭所為多次行為，係基於詐騙告訴人金錢之同一目的，於密接時間，以相同之詐騙方法，而詐得告訴人款項之行為，時間密接，方式相同，顯係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯，僅論以一罪。三、被告陸品翰前於101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第2452號判決判處有期徒刑5年6月，復經本院以102年度上訴字第1110號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑4年確定，於105年3月23日因縮短刑期假釋出監，於106年7月6日縮刑期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告陸品翰於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依法加重其刑。然參酌司法院釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。經查，被告陸品翰犯前述販賣第三級毒品罪，固與本案被告陸品翰所犯詐欺取財罪均屬故意犯罪，然衡酌被告陸品翰前案所犯販賣第三級毒品罪之保護法益、罪質類型，與本案未盡相同，尚難以被告陸品翰曾犯販賣第三級毒品案件之事實，逕自推認被告陸品翰有犯本案詐欺取財罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要。揆諸前開司法院釋字第775 號解釋意旨，裁量不予加重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。肆、撤銷改判部分（即原判決除關於被告林青棋部分外之其餘部分）：一、原審以被告陸品翰罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審判決就沒收部分認定被告陸品翰之犯罪所得為176萬4,000元，而世洲公司因被告陸品翰為其實施違法行為而取得之犯罪所得則為411萬6,000元，就被告陸品翰於扣除已實際賠償告訴人後之金額即116萬2,637元；世洲公司於扣除已實際賠償告訴人後之金額即118萬7,363元，分別應依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，未及審酌被告陸品翰於本院審理期間有再行與告訴人達成和解賠償部分金額等情，而與本院所為之認定不同，詳如後述，尚有未洽。二、檢察官就被告陸品翰部分提起上訴意旨固略以：本案無論從被告陸品翰之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害、犯罪後之態度而論，均應對被告陸品翰從重量刑，使罰當其罪，原判決有違反量刑之內部性界限之虞。又被告陸品翰犯罪事實明確，仍未能將其犯罪動機、目的、手段，顯有告訴人所指訴之張姓禮儀師、梁姓小主管共同施詐術而令告訴人如此薑是老的辣之老人陷於錯誤，被告陸品翰完全不願說出上述詐騙結構之人，心中根本没有還原事實真相之想法，更無被害人之修復式正義可言，非真正悛悔實據，其認罪僅為毫無基礎事實之舉，對告訴人之指訴其他共犯完全否認，態度不佳，竟因手段狡詐地運用集團力量而持續擴張詐騙所得而致告訴人被害金額持續增加，罔顧告訴人之財產權，法治觀念極為薄弱，應再判決被告陸品翰較長之自由刑，使其能深切反省真正體驗什麼叫尊重人之財產之法治觀念及詐騙取財之後果是極為嚴重的。另告訴人仍受有235萬元之損失，被告陸品翰亦無與其他告訴人達成和解或再提出可行之清償計畫而予以賠償，原審量處有期徒刑10月，尚未完全審酌其前揭之犯罪後態度，顯然尚應再給予至有期徒刑1年2月至1年6月間之刑度為宜等語。惟以：（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告陸品翰正值青壯，竟不思以正途賺取金錢，反貪圖金錢而以詐欺手段騙取款項，非但造成告訴人之損失，亦危及社會治安，所為誠有不該，惟被告陸品翰犯後坦承犯行，且已與告訴人達成和解並履行完畢（見原審審易卷第65頁；原審卷一第431頁），並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯後態度、生活狀況、智識程度、因本案犯罪所得等項情狀，而量處原判決主文所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。執此，前揭檢察官上訴意旨指稱原審尚未完全審酌被告陸品翰之犯罪後態度，而原判決有違反量刑之內部性界限之虞等語，尚非可採。（二）又告訴人固於警詢、偵訊及原審審理時均證稱：被告陸品翰是和1名張姓禮儀師及1名梁姓主管一起詐騙伊，張姓禮儀師和梁姓主管才是本案的核心人物，伊在世洲公司看到的就是被告陸品翰、張姓禮儀師、梁姓主管以及1名櫃檯小姐等語（見新北檢偵字30406號卷第19頁；北檢偵字28149號卷第40至45頁；原審卷一第280至302頁）。惟被告林青棋、陸品翰均否認世洲公司有張姓禮儀師及梁姓主管（見原審卷一第312頁、第335至336頁），而證人吳淩樺、劉俊毅亦均未證稱有張姓禮儀師或梁姓主管等人參與本件犯行。況告訴人前於警詢時指認「犯罪嫌疑人指認表」照片編號1之男子「很像張姓禮儀師」（見新北檢偵字30406號卷第21頁反面），然經原審就前揭指認表照片編號1之男子身分函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊，函覆略以：照片標號1為「王姓男子」，並非本案之犯嫌，係告訴人誤將其認為本件共犯等語，有該大隊109年7月10日北市警刑大五字第1093011854號函在卷足憑（見原審卷二第113頁），是就告訴人指稱本案尚有張姓禮儀師、梁姓主管等共犯與被告陸品翰共同參與犯行一節，除告訴人單一指述外，卷內並無其他證據可資佐證，尚難採憑，而檢察官亦未據以認定本案起訴之犯罪事實，則檢察官上訴意旨指以被告陸品翰對告訴人之指訴其他共犯完全否認，態度不佳等語，難認得以逕採。（三）再者，被告陸品翰於本院審理期間復就告訴人仍存之損害，再次與告訴人達成和解，同意賠償告訴人105萬元，有本院110年度附民字第100號和解筆錄在卷可佐（見本院卷第253頁）。據此，檢察官前揭上訴意旨所指各節，均非足取。三、被告陸品翰上訴意旨固指稱：被告陸品翰已認罪，並與告訴人達成和解，且本案僅被告陸品翰一人實施，被害人僅一人，無類似詐騙組織多人分工，動輒被害人多達數十人之情形，本案侵害法益較為輕微，加諸被告陸品翰前科非與詐欺相關之財產犯罪，堪認非慣性從事詐欺犯罪罪大惡極之人，被告陸品翰幡然悔悟，目前從事正當工作，有照顧陪伴太太與稚子女之特別需求，原審於量刑上未斟酌上開情事，科刑裁量有違反罪刑相當原則等語。惟原判決既於量刑時，已依刑法第57條規定說明係審酌前揭各項情狀，而量處如原判決主文所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。是以被告陸品翰上訴意旨所指情節，並無足取。四、據上，檢察官及被告陸品翰上訴意旨，雖均無理由，然原判決除關於被告林青棋部分外之其餘部分既有上開可議之處，仍應由本院將原判決除關於被告林青棋部分外之其餘部分撤銷改判。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陸品翰正值壯年，不思正途，為圖一己私利，竟以佯稱前揭事由方式，施以詐術，致使告訴人陷於錯誤付款，而交付上開款項，非僅造成告訴人財物損失，且嚴重影響社會秩序、善良風俗，所為非是，復酌以被告陸品翰犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害，兼衡被告陸品翰自述高中肄業之智識程度、擔任建築工人、家中有母親、妻女待扶養之家庭生活狀況（見被告陸品翰調查筆錄，新北檢偵字30406號卷第10頁；原審卷一第438至453頁），暨被告陸品翰於原審審理時已與告訴人達成和解並履行完畢（見原審審易卷第65頁；原審卷一第431頁），復於本院審理期間，再與告訴人達成和解，賠償告訴人仍存之損害，並已給付第1期分期賠償金20萬元，有本院上開和解筆錄及台新國際商業銀行國內匯款申請書2紙在卷足參（見本院卷第253頁、第271頁），及被告陸品翰犯後坦承犯行之態度、素行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。伍、沒收部分：一、按刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。而「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條之2第2項亦定有明文。二、本件被告陸品翰因遂行上揭詐欺取財犯行，致告訴人陷於錯誤後，分別於106年5月26日、同年7月12日匯款72萬元、516萬元至世洲公司帳戶，有臺灣中小企業銀行106年5月26日匯款申請書、國泰世華商業銀行106年7月12日匯出匯款憑證在卷可憑（見新北檢偵字第30406號卷第63至64頁），合計為588萬元（計算式：72萬元+516萬元=588萬元），其性質屬於本案之犯罪所得，復參以被告陸品翰供稱：伊的佣金為賣出金額的3成，世洲公司總共給伊的佣金為176萬4,000元等語（見原審卷一第330至331頁），是被告陸品翰之犯罪所得為176萬4,000元，而世洲公司因被告陸品翰為其實施違法行為而取得之犯罪所得則為411萬6,000元（計算式：588萬元-176萬4,000元=411萬6,000元），惟未扣案，而沒收或追徵新制，關於剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成犯罪預防之目的。其措施本身，並非對於行為人行為、結果非難，或予以應報、制裁之法律評價，而係透過規範達成前開目的，附帶達成調整行為人與被害人間財產變動秩序效果，形成類似（準）不當得利之衡平措施。而此一制度目的，並非由國家強制介入個人間私法之權益紛爭，否則關於私法間之私法自治、交易安全、誠實信用等原理原則及民事程序法之權利行使、當事人原則及相關程序，將全為刑事法相關措施取代，要非前揭沒收、追徵制度之修正目的。經查，被告陸品翰及林青棋（為世洲公司法定代理人）已共同於原審審理期間與告訴人以353萬元達成和解，由被告陸品翰賠償告訴人60萬1,363元，世洲公司賠償告訴人292萬8,637元，並均已履行完畢，有原審法院108年度審附民字第997號和解筆錄、代保管協議、承理法律事務所簽收單、臺灣銀行本行支票在卷可憑（見原審審易卷第65至66頁；原審卷一第519至521頁），且被告陸品翰於本院審理期間復就告訴人仍存之損害，再次與告訴人達成和解，同意賠償告訴人105萬元，而被告陸品翰已給付第1期分期賠償金20萬元，有上開本院和解筆錄、國內匯款申請書在卷可考（見本院卷第253頁、第271頁），另告訴人現仍保有49個祥雲觀塔位「永久使用權」權狀一節，亦由告訴人於本院審理時陳明在卷（見本院卷第198頁、第236頁），基此，被告陸品翰、世洲公司依上開原審法院和解筆錄、本院和解筆錄所賠償之金額，及告訴人取得之49個祥雲觀塔位「永久使用權」權狀之價值（參諸展雲公司107年2月23日(107)展管字第044號、107 年3月20日(107)展管字第072號函，本案所銷售之塔位公告售價為15萬元至19萬元，北檢偵字第2083號卷第79頁、第131頁），核已逾前揭本院所認定之犯罪所得總額588萬元，是認被告、世洲公司尚無保有犯罪所得或因犯罪而坐享犯罪所得之情，若再予宣告沒收，則有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，就被告、世洲公司上開犯罪所得，均不予宣告沒收或追徵。乙、無罪部分（即被告林青棋部分）：壹、公訴意旨略以：被告林青棋係世洲公司之負責人，與擔任世洲公司業務員之被告陸品翰均明知其等並無代告訴人劉維益銷售祥雲觀塔位之意，竟共同為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由被告林青棋應允被告陸品翰以販售1個祥雲觀塔位支付3成佣金作為酬勞，推由被告陸品翰於106年4 月初，至告訴人位於臺北市大安區羅斯福路住處等處，向告訴人佯稱：可代為以1個50萬元之高價出售其手中祥雲觀塔位，惟因買主需一次購買7個塔位，因此建議告訴人先行購買6個祥雲觀塔位，於湊足7個塔位後，再交給伊銷售等語，致告訴人陷於錯誤，為出售其原有塔位及符合被告林青棋、陸品翰告稱之出售條件，遂同意以每個塔位12萬元向世洲公司購買6個祥雲觀塔位，並於106年5月26日上午10時29分許，在臺灣中小企業銀行臺北分行，以臨櫃匯款方式，將價金72萬元匯至世洲公司帳戶；被告林青棋、陸品翰取得前揭72萬元後，復共同接續前揭犯意，再由被告陸品翰向告訴人諉稱：因告訴人太晚決定購買，致原買主已另外購得塔位，現已訪得尚有買主欲一次購買50個塔位，需再買43個塔位，湊足50個塔位以便出售等語，致告訴人再陷於錯誤，為出售其原有塔位及符合被告林青棋、陸品翰告稱之出售條件，遂同意以每個塔位12萬元，再向世洲公司購買43個祥雲觀塔位，並於同年7月12日上午9時12分許，在國泰世華商業銀行和平分行，以臨櫃匯款方式，將價金516萬元匯至世洲公司帳戶內。嗣因被告林青棋、陸品翰未履行前揭代為銷售祥雲觀塔位之承諾，告訴人始知受騙。因認被告林青棋亦涉犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。參、公訴意旨認被告林青棋涉有上開詐欺取財罪嫌，無非係以被告林青棋於警詢及偵查中之供述；證人即共同被告陸品翰之於警詢及偵查中證述；告訴人於警詢及偵查中之指訴；證人吳淩樺、劉俊毅之證述；經濟部公司資料查詢；被告陸品翰名片、臺灣中小企業銀行106年5月26日匯款申請書、國泰世華商業銀行106年7月12日匯出匯款憑證、臺灣銀行營業部106年8月18日營存密字第10650232531號函暨帳戶基本資料、存摺存款歷史明細批次查詢、臺灣銀行新莊副都心分行107 年1月23日副都營字第10750000081號函暨開戶資料、存摺存款歷史明細查詢；被告陸品翰手寫字條；世洲公司與眾欣事業有限公司間之經銷契約書、世洲公司107年4月17日函；展雲公司107年3月20日(107)展管字第072號函、107年2月23日(107)展管字第044號函、蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀、臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12229號起訴書；內政部全國殯葬資訊入口網站「塔位仲介公司找上門，切勿聽信謊言，以免受騙慘賠」、「內政部提醒」列印資料；世洲公司106年5月26日收款證明、106年7月12日收款證明、106年7月21日憑證送交簽收單、106年6月21日發票、106年7月21日發票等件為主要論據。肆、訊據被告林青棋固坦認伊係世洲公司之負責人，而告訴人有透過被告陸品翰向世洲公司買49個祥雲觀塔位，且伊是將納骨塔位永久使用權狀交給被告陸品翰，被告陸品翰再交給告訴人等情，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：當時伊沒有要被告陸品翰跟告訴人說有買主要買7個塔位，後來也沒有要被告陸品翰跟告訴人說有買主要買50個塔位，伊不知道交易當時被告陸品翰是怎樣跟告訴人陳述等語，而被告林青棋之辯護人復執以卷內並無事證證明被告林青棋與被告陸品翰有詐欺犯行的行為分擔與犯意聯絡，被告林青棋只是單純擔任世洲公司負責人，向上游廠商批貨靈骨塔位，由靠行的被告陸品翰擔任仲介，被告陸品翰向世洲公司下單，被告林青棋就以世洲公司負責人身分出貨給消費者，被告陸品翰之交易行為與如何推銷商品，被告林青棋均無從預見，亦無幫助故意等詞為被告林青棋辯護。伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告林青棋部分，既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述此部分所援引有關證據之證據能力，合先敘明。陸、經查：一、前揭事實欄一所示之事實，業經本院依據卷內相關事證，認定如前述，是此部分事實，先予認定。二、證人即告訴人於原審審理時係具結證稱：伊去過世洲公司位於新北市新莊區的辦公室2次，伊很確定先前沒有見過被告林青棋，也沒有聽過這個人，是本案發生後，伊去經濟部商業司查詢世洲公司的登記資料，才發現世洲公司負責人是被告林青棋，伊是直到檢察官開偵查庭時才看到被告林青棋，伊會購買塔位並且匯錢到世洲公司帳戶是因為相信被告陸品翰，被告陸品翰不曾說過是世洲公司或世洲公司老闆會負責幫伊賣祥雲觀塔位，伊其實沒有主動要去告林青棋，是因為經濟部商業司查到的資料顯示被告林青棋是世洲公司負責人，伊的款項又是匯到世洲公司帳戶，所以伊的委任律師建議把林青棋也列為被告等語（見原審卷一第291至296頁），而證人吳淩樺則於原審審理時具結證稱：告訴人是伊的公公，被告陸品翰曾經來過伊等家一次，和告訴人談祥雲觀塔位轉賣的事，不過被告林青棋並沒有一起來，伊沒有看過被告林青棋等語（見原審卷一第302至306頁）；證人劉俊毅於原審審理時亦具結證稱：伊是告訴人的兒子，伊在告訴人尚未提告前，並不曾見過被告林青棋、陸品翰，不過伊的弟弟見過被告陸品翰，當時被告陸品翰要告訴人再買6個塔位，伊弟弟覺得很奇怪，所以把這件事告訴伊等語（見原審卷一第306至307頁）。觀諸證人即告訴人、吳淩樺、劉俊毅前揭證述情節，均就告訴人購買祥雲觀塔位係與被告陸品翰接洽，並無與被告林青棋接洽過等情證述明確，互核相符，堪以採信，是被告林青棋並未曾與告訴人就本件祥雲觀塔位之買賣相關事宜為接觸之事實，應可認定。三、又證人即共同被告陸品翰於原審審理時具結證稱：伊當初知道世洲公司有祥雲觀塔位，伊就去問世洲公司的櫃檯小姐是否能讓伊銷售以及每個塔位多少錢，伊不算是世洲公司內部人員，伊沒有底薪，是用兼職抽成的方式，都是個人作業，伊連世洲公司有多少人都不清楚，伊在本案案發前並沒有見過被告林青棋，伊只知道老闆好像姓林，但伊都是和櫃檯小姐接觸等語（見原審卷一第310至335頁），核與被告林青棋於原審審理時供稱：伊很少到公司，被告陸品翰也不是伊應徵面試的，伊實際上沒有和被告陸品翰接觸過，相關文件都是由櫃檯小姐轉交給伊等語（見本院卷二第202至212頁），尚無未合。復佐以前揭告訴人所證稱：伊去過世洲公司位於新北市新莊區的辦公室2次，伊很確定先前沒有見過被告林青棋，也沒有聽過這個人等語，足徵證人陸品翰上開證述符實可採，是堪認被告陸品翰係至世洲公司兼職，個人自行執行業務，其業務與世洲公司負責人即被告林青棋並無緊密隸屬之主僱指揮關係，且告訴人購買祥雲觀塔位之相關業務均係由被告陸品翰經辦處理，並無與被告林青棋有接洽處理該業務之情。況據前述，被告陸品翰亦自承其詐騙告訴人之犯行係其個人所為，與被告林青棋無涉，而告訴人亦係因被告陸品翰係於世洲公司任職，始向其任職之世洲公司追索，因而將其負責人即被告林青棋一併列為本件被告，稽此，尚無從逕認被告林青棋就被告陸品翰上開詐欺告訴人之犯行，有何犯意聯絡或行為分擔。四、再者，蓬萊陵園祥雲觀係由展雲公司取得殯葬設施經營許可之合法殯葬設施，而世洲公司為臺北市合法殯葬禮儀服務業者乙節，有臺北市殯葬管理處107年2月7日北市殯管字第1076000886號函在卷可憑（見北檢偵字第2083號卷第77頁）；而告訴人向世洲公司所購得祥雲觀塔位49個之永久使用權權狀係由展雲公司所發出，永久使用權人為告訴人，祥雲觀塔位之市價則依位列別而有不同，本案所銷售之塔位公告售價為15萬元至19萬元等情，亦有展雲公司107年2月23日(107) 展管字第044號、107年3月20日(107)展管字第072號函在卷可考（見北檢偵字第2083號卷第79頁、第131頁），另告訴人向世洲公司所購買之49個祥雲觀塔位確實已登記永久使用權人為告訴人，並由被告陸品翰交付永久使用權狀予告訴人，則有祥雲觀塔位永久使用權狀附卷可稽（見北檢他字卷第203至300頁），是世洲公司所販售與告訴人之祥雲觀塔位49個確實為合法之殯葬設施，得供殯葬用途使用而具有相當之市場價值，且前揭塔位確實已登記告訴人為永久使用權人，並均已交付永久使用權權狀與告訴人等節，亦堪認定。職是，告訴人以每個塔位12萬元向世洲公司購買祥雲觀塔位49個，經與展雲公司稱該等塔位公告售價為15萬元至19萬元相較，尚難謂本件世洲公司以每個塔位12萬元之價格出售祥雲觀塔位與告訴人乙情，高出一般行情甚多。準此，被告林青棋為世洲公司之負責人，雖知悉被告陸品翰以每個塔位12萬元之價格出售祥雲觀塔位49個與告訴人，並於世洲公司106年5月26日收款證明、106年7月12日收款證明、106年6月21日發票、106年7月21日發票蓋用世洲公司大小章或發票專用章，然尚無足執此遽論被告林青棋就被告陸品翰向告訴人佯稱得代為出售祥雲觀塔位，惟需先行再購入塔位，方能一併代為出售乙事，有犯意聯絡或行為分擔，而有公訴意旨所指之詐欺取財犯行。五、公訴意旨固憑告訴人於警詢及偵查中之指訴，以證明全部犯罪事實，惟據前述，尚難徒憑告訴人於警詢及偵查中之指訴，即逕為被告林青棋不利之認定。六、公訴意旨雖引下列證人之證述，以證明下列待證事實：（一）證人陸品翰於警詢及偵查中之證述，以證明被告陸品翰係世洲公司業務員；被告陸品翰每出售1個骨灰塔位，被告林青棋給予其價金之3成作為佣金；告訴人共計匯入588萬元至世洲公司帳戶，被告陸品翰因此取得176萬4,000元之佣金；被告2人並無代告訴人出售骨灰塔位之事實。（二）證人吳淩樺之證述，以證明曾見被告陸品翰至告訴人家中2次，被告陸品翰不知透過何管道知道告訴人有骨灰位要出售，告知要協助告訴人出售其所有之骨灰位；告訴人本身沒有如此數量塔位之需求；告訴人被騙買這麼多，那是他們的話術之事實。（三）證人劉俊毅之證述，以證明告訴人因原有之骨灰位在金山，考量祭祀不便而欲出售，伊有在住處見過被告陸品翰拜訪告訴人及被告陸品翰以弄成組合為由，要求告訴人購買更多數量之骨灰位以方便出售；告訴人本身沒有購買這些數量塔位之需求，伊等全家只6位在臺灣；伊認為告訴人是被騙，告訴人的塔位是要賣，不是要買，若要買也是買臺北市附近的慈恩園或淡水的等事實。（四）然前揭證人之待證事實，僅涉及被告陸品翰對告訴人實施詐術及取得犯罪所得之情形，尚無足執以證明被告林青棋有何參與或知悉上開詐欺取財犯行，要不得以為被告林青棋不利認定之憑佐。七、公訴意旨復以下列書證，佐證下列待證事實：（一）經濟部公司資料查詢，證明被告林青棋係世洲公司負責人之事實。（二）被告陸品翰名片、臺灣中小企業銀行106年5月26日匯款申請書、國泰世華商業銀行106年7月12日匯出匯款憑證、臺灣銀行營業部106年8月18日營存密字第10650232531號函暨帳戶基本資料、存摺存款歷史明細批次查詢、臺灣銀行新莊副都心分行107年1月23日副都營字第10750000081號函暨開戶資料、存摺存款歷史明細查詢等件，證明上開臺灣銀行新莊副都心分行帳戶係世洲公司所有，告訴人先後於106年5月26日、同年7月12日，分別匯入72萬元、516萬元至世洲公司帳戶，共計匯款588萬元之事實。（三）被告陸品翰手寫字條，證明被告陸品翰於第1次邀約告訴人購足7個塔位時，向告訴人佯稱將以50萬元作為每個塔位售價，利潤為328萬元，其抽取2%佣金之事實。（四）世洲公司與眾欣事業有限公司間之經銷契約書、世洲公司107年4月17日函，證明世洲公司以12萬元出售予告訴人之祥雲觀骨灰位，係該公司以2萬8,000元向眾欣公司進貨之事實。（五）展雲公司107年3月20日(107)展管字第072號函、107年2月23日(107)展管字第044號函、蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀、臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12229號起訴書，證明世洲公司以12萬元出售予告訴人之祥雲觀骨灰位，原係展雲公司以每個1萬4,000元之價格提供予鳴展公司；展雲公司與世洲公司並無業務往來，未曾展雲公司之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位委由世洲公司經銷出售；被告林青棋、陸品翰出售予告訴人之49個骨灰位發狀單位為展雲公司，所在樓層均在懷德樓；展雲公司人員江若瑀於另案偵查中證述展雲公司之骨灰位依所在區域不同而有不同售價，另案以12萬元出售之祥雲觀骨灰位位於地下1樓，位置不佳、轉手不易且沒有增值之空間；被告林青棋、陸品翰經銷之祥雲觀骨灰位具有流通性低、欠缺短期增值空間之特性，渠等如據實告知告訴人此情，難認有銷售之空間，堪認被告林青棋、陸品翰確有為達銷售目的而使用不法詐術之動機之事實。（六）內政部全國殯葬資訊入口網站「塔位仲介公司找上門，切勿聽信謊言，以免受騙慘賠」、「內政部提醒」列印資料，證明本件被告2人對告訴人所為之話術，主管機關認定係謊言之事實。（七）世洲公司106年5月26日收款證明、106年7月12日收款證明、106年7月21日憑證送交簽收單、106年6月21日發票、106年7月21日發票，證明106年5月26日告訴人匯款交付72萬元予被告；106年7月12日告訴人匯款交付516萬元予被告，佐證被告向告訴人佯稱：需再買43個塔位，湊足50個骨塔位等語，致告訴人陷於錯誤，106年7月12日匯款交付516萬元予被告之事實。（八）然據前述，上開書證尚無足執以證明公訴意旨所指被告林青棋有與被告陸品翰以主管機關認定係謊言之話術，使告訴人陷於錯誤，出售祥雲觀塔位49個與告訴人之待證事實，而其餘部分待證事實則核與被告林青棋是否參與或知悉本案犯罪事實無直接關聯性，尚無從據以論斷被告林青棋有何詐欺取財犯行。八、公訴人雖依據本案被告林青棋於警詢及偵查中之供述，以證明被告林青棋係世洲公司負責人，被告陸品翰為該公司業務員；被告陸品翰每銷售1個骨灰位，世洲公司給予其價金之3成作為佣金，告訴人共計匯入588萬元至世洲公司帳戶；否認犯罪，辯稱：銷售過程伊沒有參與，伊知道陸品翰有銷售49個塔位給告訴人，伊不清楚陸品翰有無向告訴人承諾購買塔位後，可代為銷售，就算陸品翰承諾也是陸品翰的個人行為，與世洲公司無關，伊否認詐欺事實，然被告林青棋自始未供承有詐欺取財之行為，是當無從憑以被告林青棋於警詢及偵查中之供述及前揭公訴意旨所指之待證事項，作為認定被告林青棋有上開公訴人所指之詐欺取財犯行之證據。九、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告林青棋涉犯詐欺取財犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告林青棋有檢察官所指詐欺取財犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應就被告林青棋為無罪之諭知。柒、駁回上訴之理由：一、原審以依本件卷內事證，被告林青棋既未與告訴人為實際交易，本件亦未能證明被告陸品翰與告訴人為本件祥雲觀塔位之交易時，被告林青棋確實知悉被告陸品翰向告訴人佯稱得代為出售祥雲觀塔位，惟需先行再購入塔位，方能一併代為出售乙事，是原審審酌檢察官所舉事證，認並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告林青棋確有前揭詐欺取財犯行之程度，即尚有合理之懷疑存在，依「罪證有疑，利於被告」原則，自應為有利於被告林青棋之認定，而認本件被告林青棋被訴之詐欺犯嫌尚屬無法證明。本件既不能證明被告林青棋確有公訴意旨所指之罪行，自應為被告林青棋無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由，亦有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。二、檢察官上訴意旨略以：（一）被告林青棋雖一再陳稱，其雖為世洲公司負責人，然對其公司兼職員工即被告陸品翰與告訴人間交易情形不清楚等語，被告陸品翰亦辯稱其並非世洲公司業務員，僅係於客戶需要購買塔位時，向世洲公司調貨，直接與世洲公司櫃臺小姐接洽，被告林青棋不需要與告訴人接洽等語，實屬矯飾之詞。（二）原審判決係以告訴人於偵查中之指訴，證據未能完全符合，尚有合理之可疑為據，因認告訴人之指訴非可盡信為由，固非無見。惟告訴人堅決指訴之犯罪結構之事實真相於警詢、偵查及審判中完全一致，先後相符。甚者，被告林青棋雖一再承認其為世洲公司實際負責人，然顯對公司營運狀況無實際操作，更對被告陸品翰完全不知悉，況被告陸品翰雖稱其並非世洲公司業務員，僅係於客戶需要購買塔位時，向世洲公司調貨等語，被告林青棋則稱其都交給業務員自己去處理，我們沒有教他什麼教戰守則等語，然告訴人指稱：被告陸品翰稱其為世洲公司員工，並交付伊其之世洲公司名片，後於106年5月初某日，開車載伊到世洲公司新莊市○○區○○路000巷0號，跟伊說再買6個塔位，湊足7個塔位才能以高於市價之方式幫忙賣掉塔位等語，復觀諸被告陸品翰於與告訴人2次塔位交易中，交付告訴人之名片等文件，其上均載有「世洲公司」名稱，且發票、領據、申購書均蓋有世洲公司大小章，顯見於被告陸品翰與告訴人2次交易過程中，被告陸品翰係以世洲公司員工名義與告訴人交涉，並帶同告訴人至世洲公司實際辦公處，全程使用由世洲公司提供之上開文件，販售世洲公司銷售之塔位，並指定告訴人將款項匯入世洲公司帳戶，有上開臺灣中小企業銀行106年5月26日匯款申請書、國泰世華商業銀行106年7月12日匯出匯款憑證等件附卷可稽，且就告訴人與世洲公司間2次交易，被告陸品翰自世洲公司收取之佣金為塔位價金3成，共收取佣金176萬4,000元乙節，業經被告林青棋、陸品翰同認在卷，足認被告陸品翰係依被告林青棋經營之世洲公司所提供塔位、文件、流程、辦公處所、銀行帳戶等，與告訴人進行交易，並自被告林青棋處收取佣金，本於常情、常識、常理、常規及常人思維，被告2人係推由被告陸品翰出面與告訴人交易，使用被告林青棋提供之塔位、文件、流程、辦公處所、銀行帳戶等，被告2人間並依約定比例朋分自告訴人處詐取款項，顯見被告林青棋與被告陸品翰間就被告陸品翰判決有罪部分有犯意聯絡及行為分擔。（三）依據刑事訴訟法第163條及司法院頒行之「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第96點及第97點後段意旨（引用刑事訴訟法第163條之2第二項規定之反面解釋），原審未依職權送被告林青棋與被告陸品翰及告訴人作測謊鑑定，及傳喚警詢時之承辦人，以釐清告訴人堅決指訴之犯罪結構之事實真相係存在，亦可釐清被告林青棋是否僅為人頭負責人而係成立幫助犯，從而，原審就被告林青棋部分所為之無罪判決，實屬率斷，顯有違誤，自難認原判決妥適。爰依法提起上訴，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。三、惟以：（一）按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告林青棋有其所指之詐欺取財犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。（二）又依告訴人、證人吳淩樺、劉俊毅等人前揭證述情節，及公訴意旨所據相關證據方法，尚不足執以認定被告林青棋就被告陸品翰上開詐欺取財犯行有何犯意聯絡、行為分擔等節，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，原審同此認定，亦詳述所依憑事證及理由。而上訴意旨復以前揭情節，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，並作為推論被告林青棋有詐欺取財之相關事證，要難認可採，亦不得逕執為不利被告林青棋之認定。（三）上訴意旨固指稱：被告陸品翰係依被告林青棋經營之世洲公司所提供塔位等，與告訴人進行交易，並自被告林青棋處收取佣金，本於常情、常識、常理、常規及常人思維，被告2人係推由被告陸品翰出面與告訴人交易，使用被告林青棋提供之塔位等，被告2人間並依約定比例朋分自告訴人處詐取款項，顯見被告林青棋與被告陸品翰間有犯意聯絡及行為分擔等語。惟按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而公訴人既未舉出積極事證以證明被告林青棋有上開詐欺取財未遂犯行，詳如前述，揆諸前揭說明，縱被告林青棋上開辯解不能成立，亦不能遽為被告林青棋有罪之認定。且依據卷內事證，尚無從認定被告林青棋就本件祥雲觀塔位之買賣相關事宜，有與告訴人為任何接觸，是要不足依憑前揭上訴意旨所指各節，即逕論斷被告林青棋有公訴意旨所指之詐欺取財犯行。（四）上訴意旨復指稱：原審未依職權送被告林青棋與被告陸品翰及告訴人作測謊鑑定，及傳喚警詢時之承辦人，以釐清告訴人堅決指訴之犯罪結構之事實真相係存在，亦可釐清被告林青棋是否僅為人頭負責人而係成立幫助犯等節。惟按測謊鑑定為調查證據方法之一種，審理事實之法院本得斟酌案內一切情形，自由裁量以鑑定或其他適當方法調查證據（最高法院94年度台上字第6803號判決意旨參照）；又測謊所得之證據，固非不得參酌其他證據以判斷待證事實，然無論施測方或受測方，抑或測謊設備，仍不能謂無可能之變數存在，自難認足以作為唯一及絕對之依據（最高法院98年度台上字第3439號判決意旨參照）。而被告林青棋、陸品翰及告訴人所供述、證述各節是否可採，業已詳細審認論述如前，要無從僅據測謊鑑定之結果即為被告林青棋有利或不利之認定，而檢察官亦未指明傳喚警詢時之承辦人到庭，與本案待證事實有何關連性，自不得據上訴意旨此部分所指各節，即認原判決有何違誤之處，亦無從以為不利被告林青棋認定之依憑。四、從而，本件檢察官就被告林青棋部分提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第1項前段、第38條之2第2項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官劉承武提起上訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　30　　日刑事第十九庭審判長法官曾淑華法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李逸翔中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度上易字第2371號

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