臺灣高等法院109年度上易字第273號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第273號上訴人即被告蔡瑞安選任辯護人梁繼澤律師（扶助律師）上訴人即被告顏佑丞（原名顏孝鴻）選任辯護人賴佩霞律師（扶助律師）上訴人即被告蔡順星選任辯護人呂立彥律師（扶助律師）上列上訴人即被告等因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易字第464號，中華民國108年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第14454號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、蔡瑞安、顏佑丞（原名顏孝鴻）意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國106年3月8日7時許，在新北市○○區 ○○路○段00之0號檳榔攤，推由顏佑丞把風，蔡瑞安則徒手竊取檳榔攤員工邱麗美之外套1件【價值新臺幣（下同）5,000元】，得手後一同離去（蔡順星被訴此部分罪嫌業經原審判決無罪確定）。二、蔡瑞安、顏佑丞、蔡順星意圖為自己不法所有，基於結夥三人以上竊盜之犯意聯絡，於106年3月21日5時許，在新北市○ ○區○○路○段00號0樓之「高手庭園保齡球館」，推由蔡順星及顏佑丞把風，蔡瑞安則徒手竊取工作人員解瑋庭所有、置於櫃臺旁房間內之皮夾1個【內含中國信託商業銀行悠遊聯名信用卡1張（信用卡卡號0000000000000000、悠遊卡卡號0000000000000000，下稱中國信託信用卡）、玉山商業銀行icash聯名信用卡1張（信用卡卡號0000000000000000、icash卡號0000000000000000，下稱玉山銀行信用卡）及現金300 元】，得手後一同離去。三、蔡瑞安、顏佑丞、蔡順星離開上開保齡球館後，另意圖為自己不法所有，基於以不正方法由收費設備得財產上不法利益之犯意聯絡，於附表編號1、4、7所示時間、地點，經由各該便利商店悠遊卡、icash卡端末自動加值之收費設備，推由蔡順星、顏佑丞感應上開中國信託信用卡及玉山銀行信用卡為小額付款之方式，使該等信用卡在其內款項不足以支付當次消費金額時，由各該便利商店之收費設備，每次自動加值500元，上開中國信託信用卡及玉山銀行信用卡因而分別加值1,000元及500元，以此不正方法接續獲得加值後相當於現金之財產上不法利益，並扣抵渠等於前揭便利商店消費之金額（各次消費地點、消費品項及金額均詳如附表編號2、3、5、6、8所示，其中附表編號5、8所示之遊戲點數係由顏佑丞取得，其餘吃食、菸酒則由3人共享）。四、案經解瑋庭訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即同案被告蔡順星、蔡瑞安、顏佑丞於警詢之證述，分別係陳述人以外之人於審判外之陳述，核無同法第159條之3得例外作為證據之情形，復經被告顏佑丞、蔡順星之辯護人爭執其證據能力，揆諸前揭規定，應認共同被告於警詢時之陳述，對被告顏佑丞、蔡順星均無證據能力。㈡本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含人證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，公訴人、被告3人及其等辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，此部分認定事實所引用之證據方法，對被告3人均有證據能力。二、認定事實：㈠事實欄一部分； ⒈被告蔡瑞安對於此部分犯行坦承不諱，核與證人即被害人邱麗美於警詢時證述之情節相符（見偵14454卷第55至56頁筆錄），證人即共同被告顏佑丞亦陳稱確有與被告蔡瑞安一同前往該檳榔攤並一同離去等情無誤，並有檳榔攤照片2張在卷可佐（見同卷第65頁），是被告蔡瑞安之任意性自白既有上開證據可佐，堪信與事實相符。 ⒉被告顏佑丞坦承當時有與蔡瑞安一同前往檳榔攤並一同離去等事實，惟矢口否認犯罪，辯稱：當時與蔡瑞安一起去檳榔攤旁邊夾娃娃，後來我自己走去買檳榔，蔡瑞安叫我順便問老闆娘到板橋公車怎麼坐，蔡瑞安自己還在娃娃機那邊，我買好檳榔就走回娃娃機那邊跟蔡瑞安會合後一起離開，我忘記有沒有看到被告蔡瑞安拿外套等語。 ⒊查證人蔡瑞安於原審審理時具結證稱：當天早上我與顏佑丞一起走到檳榔攤，我有先去買檳榔，我買檳榔的時候，顏佑丞有跟我討論要偷老闆錢的事情，但是我說不要，之後顏佑丞說檳榔攤好像有後門，顏佑丞就走去檳榔攤旁邊的夾娃娃機那邊，我走過去之後也發現有後門，我就跟顏佑丞說後門那邊有一件外套，顏佑丞說搞不好外套裡面有放錢，我就說要去拿來看看，我去拿外套的時候，顏佑丞在娃娃機門口等伊，我拿到外套之後就叫顏佑丞過來，我與顏佑丞都有摸那件外套口袋確認裡面沒有錢，我就將外套塞到娃娃機下面，再與顏佑丞一同離開現場等語綦詳（見原審卷一第254至269頁筆錄），而被告顏佑丞亦不否認當時有與蔡瑞安一同前往檳榔攤，蔡瑞安要其上前去買檳榔，順便問老闆娘公車怎麼坐，其在檳榔攤旁邊的夾娃娃機臺處等蔡瑞安，後來2人會合一同離去等情，再衡諸證人邱麗美警詢所述，該紫色外套是放在檳榔攤靠近側門之處，且行竊之人係從旁邊夾娃娃店側門進入，則對照蔡瑞安之原審證詞、顏佑丞之歷次供述，該夾娃娃店緊鄰檳榔攤，由夾娃娃店應可明確看到檳榔攤側門（當係蔡瑞安所述之檳榔攤後門）及邱麗美在該處所放置之紫色外套，被告顏佑丞既然自承係在夾娃娃店等蔡瑞安會合，自無可能未目睹蔡瑞安之行動或不知檳榔攤有後門等情，被告顏佑丞卻否認並稱看不到蔡瑞安在做什麼（見本院卷第285頁筆錄），顯與卷存事證有違，復參以蔡瑞安於原審作證時，對於自己犯罪部分如實證述，並無誇大不實、加油添醋之證詞或意圖將犯行推諉予被告顏佑丞以脫免自身刑責之情，又蔡瑞安對於2人當天犯罪前、後之行為舉止、對談內容等細節均可翔實描述，其證述內容應屬親身經歷見聞之事項，堪信蔡瑞安上開結證內容，應與事實相符，足以憑採，故被告顏佑丞於蔡瑞安前往檳榔攤後門竊取被害人邱麗美之外套時，其所在位置，客觀上足以察看蔡瑞安行竊之舉是否事跡敗露而有把風之效，且事前2人已有所謀議，事後被告顏佑丞亦有與蔡瑞安共同察看竊得財物之舉，堪認被告蔡瑞安與顏佑丞就事實欄一所載犯行，具有犯意聯絡及行為分擔無疑，被告顏佑丞所辯，不足採信。 ⒋至被害人邱麗美雖稱其失竊財物為外套1件、現金600元及鑰匙1串等物，惟被告蔡瑞安始終供稱僅竊得外套1件，而無現金600元及鑰匙1串等物，本件既無其他證據可證明被害人邱麗美失竊之外套裡面尚有現金600元及鑰匙1串等物品，依罪疑有利被告原則，應認被告蔡瑞安及顏佑丞於上開時、地竊得之物品，僅有外套1件，併予敘明。㈡事實欄二、三部分： ⒈經查，告訴人解瑋庭之皮夾（內含現金300元及中國信託信用卡、玉山銀行信用卡各1張）於106年3月21日失竊，嗣上開2張信用卡遭人持往便利商店進行如附表所示之自動加值及扣款消費等情，為被告3人所不否認，並據證人解瑋庭於警詢時證稱：我是本件保齡球館櫃臺人員，當天早上6點多我就發現皮夾遭竊，我打電話給銀行掛失信用卡，發現中國信託信用卡及玉山銀行信用卡都被盜刷了，我就請警方調閱監視器，發現竊取我皮夾的人跟盜刷信用卡的人是同一組人，共3人，他們3人坐在櫃臺前的休息區蠻久的，所以我有印象等語明確（見偵14454卷第57至59頁筆錄），另有保齡球館照片、監視錄影畫面翻拍照片、解瑋庭提出之中國信託銀行106年4月份信用卡帳單、新北市政府警察局海山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處107年9月6日玉山卡（信）字第1070000361號函暨所附消費明細、掛失紀錄、107年9月27日玉山卡（信）字第1070000496號函、愛金卡股份有限公司107年11月16日愛金卡字第10711010號函暨所附交易資料、財政部財政資訊中心108年7月2日資電字第1081003122號函暨所附發票資料、中國信託商業銀行股份有限公司107年9月27日中信銀字第1072248390085號函、悠遊卡股份有限公司107年11月7日悠遊字第1071101603號函暨所附使用紀錄、全家便利商店股份有限公司108年1月28日全管字第0139號函暨所附發票資料、財政部電子發票整合服務平台等在卷可稽（見同上偵卷第60至61頁、第66至68頁、第89至90頁；原審卷一第131至133頁、第147頁、第149頁、第156至158頁、第167至169頁、第195至205頁、第318至321頁），此部分事實首堪認定。 ⒉被告蔡瑞安對下手行竊皮夾之舉及後續3人一同持卡加值、買東西如附表所示等犯罪事實均坦白承認，被告蔡順星就3人一同有附表所示持卡加值、購物部分之犯行亦認罪，但被告顏佑丞及蔡順星均否認把風參與行竊，被告顏佑丞並否認與另2人一同持卡購物。被告顏佑丞辯稱：我並未把風，當時只是跟蔡順星在旁邊吃東西，後來也不知道他們兄弟拿出來的信用卡是偷來的，只知道他們有悠遊卡，我還沒去保齡球館時，有用自己的錢買點數卡、啤酒、飲料、餅乾，後來他們到便利商店買菸，有請我抽菸，我只是站在旁邊而已；被告蔡順星之辯護人則為其辯護稱：以蔡順星之智能障礙程度，應無法理解「把風」之意義，亦無「把風」之能力。 ⒊證人即同案被告蔡瑞安於原審審理時具結證稱：當天清晨，我有與蔡順星、顏佑丞一同前往該保齡球館，剛開始有在那裡打一下撞球，之後就一直坐在那裡看人家打保齡球，之後我有去櫃臺後面一間小辦公室那邊拿別人的錢包，我去偷錢包的時候，蔡順星、顏佑丞還坐在那邊，我偷到錢包之後就叫他們走，走出保齡球館之後我有打開錢包看，錢包裡面的現金幾百元我就自己收起來，我有跟蔡順星、顏佑丞說偷來的錢包裡面有卡片，顏佑丞叫我把卡片交給他，顏佑丞與蔡順星就一起察看有哪些卡片是可以拿去便利商店使用的，拿完之後我就將錢包跟剩下的卡片丟棄，之後3人一起往雙十路那邊走，經過全家及7-11便利商店，顏佑丞說可以買個飲料或香菸，我與蔡順星、顏佑丞一起進去便利商店，由蔡順星拿一張信用卡去刷卡買了飲料跟香菸，之後我就去便利商店外面抽菸，我有聽到顏佑丞說還有一張信用卡可以刷點數卡，顏佑丞就自己去刷點數卡，總共去了好幾家便利商店，之後顏佑丞說卡片沒有用了，就將卡片丟掉了等語（見原審卷一第254至269頁筆錄）。 ⒋證人即同案被告蔡順星於原審審理時具結證稱：當天早上我有在上開保齡球館，當時我坐在櫃臺旁邊的椅子，我與顏佑丞都有看到蔡瑞安去櫃臺那邊偷東西，蔡瑞安要去偷東西之前有跟我與顏佑丞說要去偷東西，我與顏佑丞也有答應要幫忙蔡瑞安看一下，之後蔡瑞安走去櫃臺後面拿東西，蔡瑞安偷到錢包之後3人就馬上離開，蔡瑞安有察看錢包裡面的財物並將鈔票收起來，再將金融卡交給我與顏佑丞，之後3人都有講好要從偷來的錢包裡面拿悠遊卡去買東西，就一起去了好幾家便利商店，我有用卡片買香菸跟飲料，顏佑丞有用卡片買遊戲點數，刷完之後就將卡片丟掉等語（見原審卷一第269至281頁筆錄）。 ⒌證人即同案被告顏佑丞於原審審理時具結證稱：當天我與蔡瑞安、蔡順星一同前往上開保齡球館，我不知道蔡瑞安去櫃臺偷東西，我是先離開之後再從對面的全家走過來，看到蔡瑞安與蔡順星在講話，（後改稱）蔡瑞安去偷東西的時候，我與蔡順星在那邊吃東西聊天，我有看到蔡瑞安往櫃臺那邊走，我以為蔡瑞安有朋友在機房做事要去打招呼，我有看到蔡瑞安在櫃臺那邊繞一圈，往白色小房間走去，之後蔡瑞安回來會合，3人就離開了，我不知道蔡瑞安要去偷東西，是到海山派出所我才知道蔡瑞安有偷到錢包，離開保齡球館之後，我有看到蔡瑞安拿出類似悠遊卡的卡片，之後就去便利商店買東西，去了2、3間便利商店，印象中有買香菸、啤酒、麵包，是蔡順星拿類似悠遊卡的卡片結帳的，我沒有用信用卡購買遊戲點數，也沒有碰過錢包內的信用卡等語（見原審卷一第281頁至300頁筆錄）。 ⒍而查，本件查獲經過，業據證人即新北市政府警察局海山分局江翠派出所員警吳君偉於原審審理時證稱：當時查緝轄區內住宅竊盜案件，調閱監視錄影畫面發現被告3人涉嫌，通知蔡順星及顏佑丞到案說明時，蔡順星及顏佑丞自己提到有其他竊盜行為，再由員警駕駛偵防車搭載蔡順星及顏佑丞前往他們說的地點詢問被害人是否財物遭竊，蔡順星及顏佑丞說他們在上開保齡球館偷東西，我去掃報案系統，才發現告訴人解瑋庭有報案東西被偷、卡被刷，在蔡順星及顏佑丞主動表示有這件竊盜行為之前，員警不知道他們涉犯本件保齡球館竊案等語（見原審卷二第13至18頁筆錄）。 ⒎觀諸上開各該事證，查獲員警吳君偉之證述，核與被告蔡順星、顏佑丞於106年4月2日接受警詢時所自白者相符（依序見偵14454卷第19至28頁、第30至41頁筆錄），其2人一致供稱「（問：你為何要帶同警方至上揭地址？）因為我會良心不安，而且我想改過自新」，則如非其2人於警詢時主動供述自己涉案，員警根本不知道告訴人解瑋庭已經報案皮夾遭竊，是其2人嗣後偵審中卻否認知情並參與行竊，尤其，被告顏佑丞一度陳稱蔡瑞安下手行竊時自己不在場，後才改稱自己與蔡順星在旁邊吃東西，前後說法不一，益見可疑之處；此外，蔡順星明確證稱自己坐在櫃臺旁的椅子，有看到蔡瑞安下手行竊，被告顏佑丞坦認與蔡順星一同在該處吃東西，並注意到蔡瑞安往櫃臺走、繞一圈又回來等舉動，自無蔡順星有看到蔡瑞安下手行竊，但顏佑丞沒有看到之理，又蔡順星陳稱與顏佑丞有答應要幫蔡瑞安「看一下」，此舉客觀上當有注視周遭旁人動靜、避免行竊之人下手時遭人發覺事跡敗露之意，事理上向稱之為「把風」無誤，被告蔡順星即便因中度智能障礙而領有身心障礙手冊（另2人亦同，見原審審易字卷第83、109頁），亦不需要能確實理解「把風」二字之用法，其自承有答應幫蔡瑞安「看一下」，客觀上便已遂行與「把風」相當之作為，而不能推稱未參與，至於被告顏佑丞既然與蔡順星同在該處、始終注視蔡瑞安之行進方向與舉動，則蔡順星證稱顏佑丞亦有答應要幫蔡瑞安看一下，當屬可信，顏佑丞已與蔡順星同為「把風」之舉甚明。 ⒏再從被告蔡瑞安行竊皮夾得手後，被告3人一同離開保齡球館後之作為觀之，蔡瑞安明確證稱：「顏佑丞提議要去刷點數卡」，蔡順星亦結證稱：「（問：是何人提議要拿卡片去買東西？）我們三人都有講好」，顏佑丞於原審作證時則陳稱：蔡順星提議要去便利商店買菸，我有抽1、2根菸，我與蔡順星有玩需要儲值的遊戲、蔡瑞安沒有等語（依序見原審卷一第268、274、295、297頁筆錄），則蔡瑞安當無刷悠遊卡購買遊戲點數卡（附表編號5、8）之必要，而蔡瑞安、蔡順星兄弟又一致證稱是顏佑丞提議要刷點數卡，且其2人均已坦認此部分犯行、陳述細節甚詳，無從推諉己責，又不見其等作證時有何刻意針對顏佑丞之跡象，當可認定被告顏佑丞確實與被告蔡瑞安、蔡順星兄弟一同共享持卡加值後購物消費之吃食（附表編號2、3、6），被告顏佑丞並單獨取得加值後購買遊戲點數卡部分之利益（附表編號5、8）。 ⒐雖被告蔡瑞安於原審審理時供稱其在保齡球館行竊前沒有跟蔡順星、顏佑丞說要去偷東西，也沒有叫他們幫忙看一下等語，然被告蔡順星、顏佑丞就該次犯行是否有犯意聯絡及行為分擔，將直接影響被告蔡瑞安該次犯行係構成刑法第320 條第1項之普通竊盜罪抑或同法第321條第1項第4款之加重竊盜罪，而有明顯相異之罪責，被告蔡瑞安自有迴護其餘2位被告以避免加重己身刑責之動機，故被告蔡瑞安此部分說詞，無從執為對被告3人有利之認定。是以，被告蔡瑞安竊得告訴人解瑋庭之皮夾後，隨即與被告蔡順星、顏佑丞一同離開保齡球館，旋在保齡球館外察看竊得之財物，進而持卡消費，被告蔡順星、顏佑丞對於為何要突然離開現場或分得之財物來源，並無任何質疑或拒絕接受之情，則以被告3人在上開竊盜行為事中及事後之客觀舉止綜合觀察，亦難認被告蔡順星、顏佑丞主觀上不知被告蔡瑞安竊得皮夾。 ⒑按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言；而把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，即屬共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨可參）。承上所述，被告蔡瑞安下手行竊告訴人之皮夾及其內信用卡等財物，被告蔡順星、顏佑丞知悉蔡瑞安計畫，並留在可始終注視到蔡瑞安行進方向及行竊得手與否之位置幫忙「看一下」，依據前揭說明，客觀上自有把風之效而應認共同參與該次行竊之事，其等當屬結夥三人以上竊盜無誤。且得手後，3人決意一同持卡加值、購買菸酒等吃食及點數卡，即便並非3人均一同分享到各項消費所得之利益（如皮夾內現金300元由被告蔡瑞安獨得、點數卡則由被告顏佑丞獨得），或僅推由被告蔡順星持卡而為其中1台超商監視器拍得（見偵14454卷第68頁翻拍照片，同卷第67頁翻拍照片仍可見到3人一同進入超商之畫面），其等明知所持信用卡乃3人甫結夥行竊而得，自應對3人均同意持卡所為附表所示各項不正加值與消費共負其責，且既然被告蔡順星該當結夥三人竊盜罪，自無就此部分不正消費成立收受贓物罪之餘地，併此指明。㈢結論：被告蔡瑞安與顏佑丞共同為事實欄一所載之竊盜犯行，被告蔡瑞安自白屬實，被告顏佑丞否認不實；被告蔡瑞安就事實欄二、三犯行之自白、被告蔡順星就事實欄三犯行之自白，均查與事實相符而可採信，被告顏佑丞就事實欄二、三犯行之辯解，僅係臨訟卸責之詞，被告蔡順星之辯護人辯稱其不解「把風」之意云云，亦非可採。是被告3人各該犯行均事證明確，均應依法論科。三、論罪：㈠比較新舊法：查被告3人行為後，刑法第320條、第321條規定業於108年5 月29日修正公布，並自同年月31日起生效施行。刑法第320 條、第321條之構成要件於此次雖未經修正，惟修正後之刑法第320條、第321條刑度顯然較修正前提高，經比較修正前後之規定，修正後之規定並未有利於被告3人，是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用修正前刑法第320條、第321條之規定加以論處。㈡事實欄一部分： ⒈核被告蔡瑞安、顏佑丞就事實欄一之所為，均係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。 ⒉起訴書認其2人係涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪嫌，但被告蔡順星並未參與此案（業經原審判決無罪確定），自無論以結夥三人之加重要件之可能，是檢察官此部分認定容有誤會，然竊盜之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。 ⒊被告蔡瑞安、顏佑丞就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢事實欄二、三部分： ⒈核被告3人就事實欄二之所為，均係犯修正前刑法第321條第1 項第4款之結夥三人以上竊盜罪；就事實欄三之所為，均係犯刑法第339條之1第2項以不正方法由收費設備得財產上不法之利益罪。 ⒉被告3人於附表所示時間、地點，以感應方式自動加值告訴人解瑋庭所有之中國信託信用卡及玉山銀行信用卡，係基於單一犯罪目的，於密切接近之時間及地點為之，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，論以接續犯之一罪。 ⒊被告3人就此兩部分犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈣罪數：被告蔡瑞安、顏佑丞分別犯1次竊盜罪、1次加重竊盜罪、1 次以不正方法由收費設備得財產上不法之利益罪，被告蔡順星所犯1次加重竊盜罪及1次以不正方法由收費設備得財產上不法之利益罪，犯意各別，行為互殊，且侵害不同被害人之財產法益，均應分論併罰。㈤累犯之加重： ⒈查被告蔡瑞安前因公共危險案件，經本院以93年度上訴字第1 145號判決判處有期徒刑10月確定，又因強盜案件，經本院以93年度少連上訴字第164號判決判處有期徒刑11年6月，嗣經最高法院以94年度台上字第2666號判決駁回上訴確定，前開2案嗣經本院以97年度聲減字第969號裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑11年7月，於103年12月4日縮刑期滿執行完畢；被告蔡順星前因強盜案件，經本院以93年度少連上訴字第164號判決判處有期徒刑12年，嗣經最高法院以94年度台上字第2666號判決駁回上訴確定，於104年4月19日執行完畢，有被告蔡瑞安、蔡順星之本院被告前案紀錄表在卷可佐，其等於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。 ⒉參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告蔡瑞安、蔡順星前開構成累犯之案件屬侵害財產法益之故意犯罪，且入監執行相當長之一段期間，卻未能於前案執行完畢後出監後自我控管，再故意犯本案竊盜罪、加重竊盜罪及不正方法由收費設備得財產上不法之利益罪，而侵害他人財產法益，顯見前開累犯有期徒刑執行對被告2人未生警惕作用，堪認被告2人對於刑罰之反應力薄弱，而皆有依累犯規定加重其刑之必要，爰就其2人各自所犯之罪各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。㈥刑法第19條第2項之減輕：被告3人之辯護人提出關於被告3人行為時之辨識能力是否顯著降低一節，經原審送由財團法人亞東紀念醫院鑑識被告3 人行為時之辨識能力，該醫院綜合被告3人個人史與疾病史、理學檢查及精神狀態檢查、案情經過等綜合判斷，鑑定認：「從整體鑑定過程與相關佐證資料綜合判斷，推定被告蔡瑞安、被告蔡順星於起訴書所載之竊盜及詐欺行為時，因心智缺陷（即智能不足），致其辨識行為違法與依其辨識而行為之能力，至少達顯著降低程度」、「從整體鑑定過程與相關佐證資料綜合判斷，推定被告顏佑丞於起訴書所載之竊盜及詐欺行為時，因心智缺陷（即智能不足），致其辨識能力及控制能力均有相當程度之欠缺，然至多僅達顯著降低之程度」等語，有亞東紀念醫院108年9月18日、108年9月21日精神鑑定報告書共3份在卷可憑（見原審卷二第75至125頁），對照其等行為時仍各有作為，當非完全無識別能力，核與前揭鑑定結果相符，是已足見被告3人於事實欄一至三所載行為之時，確有因智能不足之心智缺陷，使其等辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，爰分別依刑法第19條第2項規定減輕其等各次犯行之刑。㈦就被告蔡瑞安所為事實欄一至三所載犯行、被告蔡順星所為事實欄二、三所載犯行，各依法先加後減。㈧本案不依自首之規定減輕其刑： ⒈按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決意旨參照）。再自首減刑之設，在期犯罪事實之早日發覺，藉省偵查之勞費而免累及無辜，故自首以告知犯罪事實為已足，不以與事實真相完全符合為必要，亦不以犯人自白犯罪為要件。惟按刑法第62條既已將自首之規定修正為得減輕其刑，其修法理由則謂「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例，而得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用」。則參諸前揭修正理由，是否因自首而減輕其刑，應自行為人自首當時之動機，究係出於內心悔悟，或係因情勢所迫而預邀獲減刑之寬典，資以判斷。 ⒉查被告顏佑丞就事實欄一、二所載犯行，被告蔡順星就事實欄二所載犯行，均係於偵查犯罪之檢警機關尚不知其等所為上開犯行前，自行向警員供出前揭未經發覺之犯罪，並坦承犯行而接受國家追訴乙情，業經查獲員警吳君偉於原審審理時證述明確，固可認其2人就該等部分均合於刑法第62條前段之自首要件，惟其2人於偵查、原審及本院審理中均翻異前詞，否認事實欄一（被告顏佑丞）、二（被告顏佑丞及蔡順星）所載犯行，被告顏佑丞更反覆供稱係警察要求他們每人要交出5件案件出來；警察要我承認把風，說這樣比較沒事，不會辦我毒品案件，「我沒有跟警察坦承犯案」；警察騙我說隨便承認幾件並要我承認把風，並不會怎樣等詞（見原審卷一第299頁、本院卷第285、286頁筆錄、第295頁手寫書信），被告蔡順星則未如辯護人於本院所稱在偵查中承認有把風、承認犯罪，而係辯稱：那是蔡瑞安去的，我在樓下云云（見偵14454卷第129頁筆錄），顯見被告顏佑丞、蔡順星於警詢時主觀上係迫於情勢無奈始自首上開犯行，自難認其有何真誠悛悔之意，是本院認被告顏佑丞所犯事實欄一、二所載犯行，及被告蔡順星所犯事實欄二所載犯行，均不宜依自首之規定予以減輕其刑，併予敘明。四、上訴駁回之理由：㈠原審同本院前揭事實欄之認定，以被告3人罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、修正前刑法第320條第1項、第321條第1項第4款、刑法第2條第1項前段、第28條、第339條之1第2項、第47條第1項、第19條第2項（贅載第62 條）、第41條第1項前段、第51條第6款、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告3人正值青壯，不思循正途獲取財物，竟徒手竊取上開檳榔攤內被害人邱麗美之外套及前揭保齡球館內告訴人解瑋庭之皮夾，更持告訴人解瑋庭之信用卡以感應加值並扣款之方式取得不法利益，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，兼衡被告3人之前科素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、分工方式、竊盜所得財物之價值及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如原判決主文附表所示之刑（含易科罰金之折算標準及定刑）。經核原審就罪刑部分之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。㈡原判決另就沒收部分說明如下，核亦於法有據，應予維持：⒈事實欄一部分：查被告蔡瑞安、顏佑丞之犯罪所得為外套1件，而其2人得手後均有當場察看外套口袋內財物，顯見其2人對該外套有共同處分權限，依上開說明，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就其2人該次犯行主文項下各宣告連帶沒收及追徵。 ⒉事實欄二部分：被告蔡瑞安竊得告訴人解瑋庭之皮夾後，自行將皮夾內之現金300元取出據為己有，並分配皮夾內之2張信用卡予被告蔡順星、顏佑丞後，再將該皮夾丟棄，顯見事實欄二所載竊盜犯行雖為被告3人共犯，惟僅被告蔡瑞安對於竊得之皮夾1個及其內之現金300元具有實際處分權限，應於被告蔡瑞安此部分犯行之主文項下諭知沒收及追徵；至被告蔡順星、顏佑丞分配到之中國信託信用卡及玉山銀行信用卡各1張，業經被告3人共同持往便利商店使用完後隨即丟棄，而信用卡僅屬個人信用簽帳憑證，經使用人報警後即已掛失停用，上開物品客觀財產價值亦屬低微，若予沒收，顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。 ⒊事實欄三部分；被告3人一同持中國信託信用卡及玉山銀行信用卡前往如附表編號1、4、7所示時間、地點，經由各該便利商店悠遊卡、icash卡端末自動加值之收費設備，分別將上開中國信託信用卡及玉山銀行信用卡加值1,000元及500元，以此不正方法獲得加值後相當於現金之財產上不法利益，而共同犯以不正方法由收費設備得財產上不法之利益罪，惟被告3人因上開犯罪行為實際獲得之不法利益，仍應以被告3人分別獲取之財物價值而認定之。附表編號5、8所示之消費品項係由顏佑丞單獨取得，被告顏佑丞此部分犯罪所得即有相當於1,000元之財產上不法利益，應於被告顏佑丞本次犯行主文項下宣告沒收及追徵；附表編號2、3、6所示之消費品項，被告3人均稱有分配到香菸或飲料，而難以確切區分各人之處分權限範圍，應認被告3人就附表編號2、3、6所示消費品項均享有共同處分權限，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告3人該次犯行主文項下宣告連帶沒收及追徵。至中國信託信用卡內自動加值並扣款消費後之餘額190元，及玉山銀行信用卡內自動加值並扣款消費後之餘額30元，於告訴人解瑋庭掛失後，已由各發卡銀行將餘額返還予告訴人解瑋庭，此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收或追徵。㈢被告蔡瑞安提起上訴，辯稱事實欄二部分僅犯普通竊盜罪云云，並非事實，又辯稱事實欄三部分之點數所得與蔡瑞安無關，核與共同正犯之法理不符。被告顏佑丞提起上訴，否認全部犯罪，其辯解均非可採，業經本院逐一指駁如上。被告蔡順星提起上訴，辯稱事實欄二部分，只是跟著蔡瑞安，並未參與犯案，且不知「把風」之意，並無「把風」能力，即便成罪，亦應論以自首予以減刑，皆經本院駁斥或說明不依自首規定減輕其刑之理由如上。是被告3人之上訴，均為無理由，均應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　16　　日刑事第八庭審判長法官陳世宗法官周明鴻法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官許家慧中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　16　　日原判決主文附表：編號姓名原判決有罪部分主文一蔡瑞安（事實一部分）共同犯竊盜罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得外套壹件，與顏佑丞連帶沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與顏佑丞連帶追徵其價額。（事實二部分）犯結夥三人以上竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元及皮夾壹個均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（事實三部分）共同犯非法由自動收費設備得利罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得即新臺幣參佰壹拾元不法利益，與蔡順星、顏佑丞連帶沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與蔡順星、顏佑丞連帶追徵其價額。（定刑）所處拘役部分，應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。二顏佑丞（事實一部分）共同犯竊盜罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得外套壹件，與蔡瑞安連帶沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與蔡瑞安連帶追徵其價額。（事實二部分）犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。（事實三部分）共同犯非法由自動收費設備得利罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得即新臺幣壹仟元不法利益沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得即新臺幣參佰壹拾元不法利益，與蔡瑞安、蔡順星連帶沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與蔡瑞安、蔡順星連帶追徵其價額。（定刑）所處拘役部分，應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。三蔡順星（事實二部分）犯結夥三人以上竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。（事實三部分）共同犯非法由自動收費設備得利罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得即新臺幣參佰壹拾元不法利益，與蔡瑞安、顏佑丞連帶沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與蔡瑞安、顏佑丞連帶追徵其價額。附表：編號消費時間消費地點持用卡別消費品項消費金額卡內餘額 1 106年3月21日5時21分許新北市○○區○○路○段0號之0「全家便利商店○○雙十店」中國信託信用卡自動加值 500元 500元 2 同上同上同上咖啡廣場鋁箔包 10元 490元 3 106年3月21日5時23分許同上同上樂迪25-藍（65元）、七星10毫克硬盒香菸（95元）、七星特仕10毫克香菸（105元） 265元 225元 4 106年3月21日5時41分許新北市○○區○○路○段000巷0弄00號「全家便利商店○○龍江店」同上自動加值 500元 725元 5 同上同上同上遊e卡500點 500元 225元 6 106年3月21日7時41分許新北市○○區○○街00號「全家便利商店○○聯翠店」同上金牌台灣啤酒 35元 190元（已返還持卡人） 7 106年3月21日5時26分許新北市○○區○○路○段000之0號「統一便利商店○○龍翠店」玉山銀行信用卡自動加值 500元 530元 8 同上同上同上遊e卡 500元 30元（已返還持卡人）

臺灣高等法院109年度上易字第273號

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