109年度上易字第301號｜刑事：竊盜｜裁判日期：109 年 03 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第301號上訴人即被告劉晉安（現另案於法務部○○○○○○○執行中）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第1560號，中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第9472號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、劉晉安與陳煦盈（所涉加重竊盜案件，另案審理中）為男女朋友關係，經陳煦盈向劉晉安提議至桃園市蘆竹區大古山上之「紅色穀倉」餐廳（下稱本案餐廳）、「星海之戀」咖啡廳（下稱本案咖啡廳）竊取財物，2人謀議既定，乃共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，分別為下列行為：㈠劉晉安、陳煦盈先於民國107年9月21日凌晨2時30分許，搭乘不知情之邱哲詠所駕駛的車牌號碼000-0000號營業小客車前往桃園市蘆竹區大古山，迨途經桃園市蘆竹區大古路與小古路口之公共廁所前，陳煦盈先行下車並躲藏在該廁所內把風接應，劉晉安則繼續搭車至桃園市○○區○○○0號本案餐廳前下車，並於同日凌晨2時50分許，自本案餐廳大門柵欄下方踰越進入本案餐廳前之空地，攀爬踰越旁邊之本案咖啡廳矮柵欄進入本案咖啡廳空地，再從本案咖啡廳窗戶之縫隙進入其內，徒手竊取放置於2樓櫃檯收銀機內之現金新臺幣（下同）4萬元，得手後旋即離去。㈡劉晉安於竊取本案咖啡廳之財物後，再前往本案餐廳時，因見其前門未上鎖乃開門入內，徒手竊取放置於櫃檯收銀機內之現金3,000元、收銀機下方粉紅色條紋盒子內之現金9,000元，得手後即行離去，並前往前揭公共廁所與陳煦盈會合，2人再搭乘不知情之沈國洋所駕駛之車牌號碼000-0000號營業小客車至桃園市蘆竹區南山路3段之山鼻捷運站，劉晉安及陳煦盈下車後，另改搭乘不知情之李展任所駕駛之車牌號碼000-0000號營業小客車前往桃園市○○區○○路0段000號不知情之友人沈恩銓的住處。嗣因本案咖啡廳之店長藍春英、本案餐廳之店長陳惠美發現財物遭竊報警處理，經警方調閱監視器錄影畫面，查悉上情。二、案經藍春英、陳惠美訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官及上訴人即被告劉晉安於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第163頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審中供認在卷（見臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第9472號影卷【下稱偵卷】第4至5頁；臺灣桃園地方法院108年度審易字第1560號影卷【下稱原審卷】第59至61頁、第105至107頁、第111頁；本院卷第105頁），核與證人即告訴人藍春英（見偵卷第16頁至第18頁反面）、陳惠美（見偵卷第22至26頁）於警詢中證述之情節相符，並經證人即同案被告陳煦盈（見偵卷第9至12頁）、證人即本案咖啡廳服務人員藍桂英（見偵卷第19頁至第21頁反面）、證人即計程車司機邱哲詠（見偵卷第27至32頁）、證人沈國洋（見偵卷第33頁至第36頁反面）、李展任（見偵卷第37至41頁）、沈恩銓（見偵卷第42至44頁）分別於警詢時證述在卷，並有刑案現場照片（見偵卷第60至76頁）在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。又共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要參照）。又按本無犯罪之意思，因他人之教唆始起意犯罪，該教唆之人除於教唆後，又進而實行犯罪行為者，因其教唆行為已為實行行為所吸收，應論以正犯外，應僅為教唆犯。因之，教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言，則屬相同，其區別，在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪；共謀共同正犯則以自己共同犯罪之意思，事先同謀而由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以共同正犯（最高法院106年度台上字第2179號判決意旨參照）。被告於原審時供稱：伊那時身上沒錢，陳煦盈告訴伊本案咖啡廳窗戶有縫，平時生意很好，應該可以去偷錢；陳煦盈也有躲在廁所幫伊看有無車輛進出，她會用手機傳訊息給伊，伊聽到訊息的聲音就會知道，她有幫忙把風等語（見原審卷第60頁、第105至106頁），則同案被告陳煦盈雖僅在外負責把風，而未親自入內竊取財物，惟被告進入本案咖啡廳及本案餐廳竊取財物，既在渠等竊取財物之犯意聯絡範圍內，同案被告陳煦盈利用被告分工之行為，以遂其犯罪之目的，雖無需親身參與每一階段之犯行，仍應就共犯之犯行，負共同正犯之責。何況同案被告陳煦盈負責把風，已有實行竊盜犯行，應論以正犯，顯非僅係教唆或共謀者至明。是以，被告於本院審理時另以係同案被告陳煦盈教唆其犯罪云云置辯，即有誤會，且無解被告有與同案被告陳煦盈共犯本件2次竊盜犯行之罪責，應予指明。㈢綜上，本案罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第321條業於108 年5月29日修正公布施行，於108年5月31日生效。修正前刑法第321條規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」經比較新、舊法，108年5月31日生效之刑法第321條規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時即修正前刑法第321條第1項規定。㈡次按修正前刑法第321條第1項第2款所指之「門扇」，專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，則指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等，門鎖如為附加於門上之掛鎖，固可認為安全設備，倘係毀壞裝置於門內，構成門一部分之鎖，則應認為毀壞門扇（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547號判例、93年度台上字第6727號判決意旨參照）；又所謂踰越門扇，則係指以超過越進方式通過門扇而言，與單純開啟門扇進入者不同，非謂啟門入室即可謂之越進，是如係從門走入或開啟鐵捲門進入，尚不得謂為踰越門扇（最高法院22年上字第454號判例、77年度台上字第1130號判決意旨參照）。又同款所謂「毀」係指毀損，所稱「越」係指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為，使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。查本件案發地點分別設有大門柵欄及矮柵欄，均係隔絕他人任意進出，而具防閑作用，當屬安全設備無疑。又被告於原審時供稱：伊那時身上沒錢，陳煦盈告訴伊本案咖啡廳窗戶有縫，平時生意很好，應該可以去偷錢，伊到現場時，窗戶很大一片，應該可以掀開，人可以過去，不用破壞等語（見原審卷第60頁），則被告先從本案餐廳大門柵欄底下縫隙鑽入後，復攀爬踰越本案咖啡廳矮柵欄進入其空地，再從本案咖啡廳窗戶之縫隙入內行竊，揆諸上開說明，被告所為均該當踰越安全設備之要件。㈢核被告於事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。㈣被告與同案被告陳煦盈間，就本件2次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈤被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、刑之加重：被告前因①竊盜案件（共3罪），經臺灣臺北地方法院以103年度審易字第1341號判決判處有期徒刑7月、7月、7月，並定應執行刑有期徒刑1年6月，再經本院以103年度上易字第2419號判決上訴駁回而確定；②竊盜案件（共2罪），經臺灣新北地方法院以103年度審簡字第1102號判決判處有期徒刑6月、6月，並定應執行刑有期徒刑10月確定。上開所示之罪，嗣經臺灣新北地方法院以104年度聲字第2124號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年3月確定，於106年5月28日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第29至41頁），其於受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告屢因竊盜案件經法院判處罪刑，且其構成累犯之犯罪與本件同屬竊盜犯行，足徵其就此類犯行之刑罰反應力薄弱，且有一犯再犯之特別惡性，因認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告於上開時、地，尚竊取本案餐廳內之手機1支，因認被告此部分亦涉有刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪嫌等語。然查，此部分訊據被告於警詢、原審及本院均始終堅詞否認，且除告訴人陳惠美於警詢時之單一指述外，經勾稽告訴人陳惠美之證詞並綜觀全卷，均查無其他積極、具體確切之證據足以佐證被告有此部分之犯行，原應為被告無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。五、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項，修正前刑法第321條第1項第2款等規定，並審酌被告不以正當手段獲取財物，為圖小利，恣意竊取他人財物，所為殊無可取，暨念其犯後坦認犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、竊得財物之價值，及其生活狀況與素行等一切情狀，分別就事實欄一㈠部分判處有期徒刑10月；就事實欄一㈡部分判處有期徒刑9 月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年4月。又就沒收敘明：按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號、108年度台上字第1037號判決意旨參照）。查被告與陳煦盈共犯本件竊盜犯行之犯罪所得共計5萬2,000元（計算式：40,000＋3,000＋9,000＝52,000），均未扣案，且迄未實際合法發還告訴人藍春英及陳惠美。又被告於原審時供稱：犯罪所得就是一起用，不是一人一半，錢沒有分配，都是放在同一個錢包裡面，是共用的情形等語（見原審卷第107頁），揆諸前揭說明，自應認被告與陳煦盈就此部分之犯罪所得，具有事實上之共同支配關係，享有共同處分權限，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就此部分犯罪所得，宣告共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。六、被告上訴意旨略以：本案係同案被告陳煦盈用自殺及分手脅迫其犯案，請從輕量刑云云。惟查：㈠被告確有與同案被告陳煦盈共同竊盜本案咖啡廳及本案餐廳，其與同案被告陳煦盈間，就本件2次犯行，均為共同正犯，業經本院依卷存事證剖析論駁如前（見理由欄貳一㈡）。㈡按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件被告所犯修正前刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪，其法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，而本件被告之犯行既經認定，並已審酌被告係於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案加重竊盜罪，符合累犯要件，並均依刑法第47條第1項加重其刑（見理由欄貳三），並審酌刑法第57條各款所列情形後而為量刑，並定其應執行刑，已如前述（見理由欄貳五），並未逾處斷刑之範圍，且未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，亦無濫用其權限或明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念。從而，被告上訴猶執前詞指摘原判決不當並爭執量刑，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案由檢察官廖榮寬提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　3 　　月　　31　　日刑事第三庭審判長法　官張惠立法　官廖怡貞法　官張江澤以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林明慧中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　1 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度上易字第301號

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