109年度上易字第355號｜刑事：詐欺｜裁判日期：109 年 06 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第355號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告蕭靖選任辯護人賴傳智律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第426號，中華民國108年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度調偵字第1194號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。蕭靖犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾柒萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、蕭靖意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：㈠明知並無為蔡信雯投資之真意，仍於民國106年9月1日某時，在臺北市內湖區民權東路之星巴克咖啡店內，以其時任負責人之博大環球創業投資股份有限公司（下稱博大公司）之名義，邀約蔡信雯投資「拼車趣」公司，並向蔡信雯佯稱隔年6月可獲利云云，致蔡信雯陷於錯誤，當場與蕭靖簽立「備忘錄」，約定「依據雙方的交談，甲方（即蔡信雯）自願性同意支付新臺幣（下同）貳拾萬元整，授權乙方（即博大公司）代操作價值性項目投資」、「甲方自簽訂日至107年6月30日，期待目標投報成效能達150％，期間乙方將視實際情況微調投報作價原則，確保成效符合甲方期望」、「本備忘錄亦於107年4月30日至107年7月31日止，期間一旦獲利了結，將於上述期間內或提前返還甲方投資本俸以及報酬，乙方同意另行給予甲方本俸之10％作為私人報酬」等內容後，蔡信雯即於106年9月8日某時，匯款20萬元至博大公司所有之聯邦商業銀行敦化分行帳號000000000000號帳戶，使蕭靖因此詐得20萬元，並將之花用殆盡。㈡明知自己經濟狀況不佳、無還款能力，仍於107年5月間，在臺北市信義區某咖啡廳，向蔡信雯佯稱大陸事業投資資金不足需借款，並允諾蔡信雯借款70萬元後，將於2週內先還款20萬元，於同年9月間可將剩餘借款50萬元全數還清云云，致蔡信雯陷於錯誤，於107年5月7日某時，轉帳70萬元至蕭靖指定其配偶陳品君所有之永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶內，使蕭靖因此詐得70萬元，並將之花用殆盡。㈢嗣因蔡信雯迄未獲得上開投資紅利分配，遭蕭靖以該投資案有些問題云云推託後，上網查詢博大公司登記資料，發覺博大公司已停業，且蕭靖未能如期償還借款，始發覺受騙，便報警處理，查悉上情。二、案經蔡信雯訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查後起訴。理由壹、證據能力方面：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告蕭靖以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、實體方面：一、訊據被告固坦承有於犯罪事實㈠所示之時間、地點，以博大公司負責人名義邀約告訴人蔡信雯投資，渠等於簽立備忘錄後，告訴人於106年9月8日匯款20萬元至博大公司所有之上開帳戶，且有於犯罪事實㈡所示之時間、地點，向告訴人借款70萬元，告訴人於107年5月7日轉帳70萬元至其配偶陳品君所有之前開帳戶；惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：起初我確實是要幫告訴人投資，但沒有明確的投資標的，是由告訴人匯款20萬元至博大公司，我再幫他代為操作20萬元的投資金額，何況「拼車趣」的投資項目當時確實存在，只是還在談細節才沒有完成投資，後來因為我個人財務狀況，才會將該20萬元轉成借貸，並有之後的70萬元借貸，我對於無法償還借款一事很抱歉，但我並沒有詐欺告訴人的意圖云云。經查：㈠被告於106年9月1日某時，在臺北市內湖區民權東路之星巴克咖啡店內，以其時任負責人之博大公司名義，邀約告訴人投資，告訴人當場與被告簽立「備忘錄」，約定「依據雙方的交談，甲方自願性同意支付貳拾萬元整，授權乙方代操作價值性項目投資」、「甲方自簽訂日至107年6月30日，期待目標投報成效能達150％，期間乙方將視實際情況微調投報作價原則，確保成效符合甲方期望」、「本備忘錄亦於107年4月30日至107年7月31日止，期間一旦獲利了結，將於上述期間內或提前返還甲方投資本俸以及報酬，乙方同意另行給予甲方本俸之10％作為私人報酬」等內容後，告訴人即於106年9月8日某時，匯款20萬元至博大公司所有之聯邦商業銀行敦化分行帳號000000000000號帳戶等情，業據被告坦承不諱（見本院卷第56頁），核與證人即告訴人指證：106年9月1日在內湖區民權東路6段的星巴克，被告用博大公司的名義邀約投資，要求我匯款20萬元到博大公司帳戶，備忘錄是當天簽的，我就依照被告提供給我的帳戶資料匯款到博大公司之帳戶等語相符（見士林地檢署107年度偵字第11560號卷〈下稱偵字卷〉第9頁、第35頁、臺灣士林地方法院108年度易字第426號卷〈下稱易字卷〉二第51頁、第53頁），並有備忘錄影本、台北富邦銀行106年9月8日匯款委託書在卷可稽（見偵字卷第11頁、第15頁），此情自堪認定。㈡被告於107年5月間，在臺北市信義區某處咖啡廳，向告訴人稱大陸投資資金不足需借款，並允諾借款70萬元後，將於2 週內還款20萬元，於107年9月還清剩餘借款50萬元，告訴人即於107年5月7日某時，轉帳70萬元至被告指定其配偶陳品君所有之永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶內乙情，亦據被告坦承在卷（見本院卷第56頁），且經證人即告訴人證述：被告於107年5月初，在信義區的咖啡廳說他在大陸的投資錢不夠要我借他錢，問我可以借他多少錢，我說最多70萬元，1、2週內一定要還我20萬元，他說好，之後的數字，被告說不管是賣公司股票或是COCO的簽約金，都在當年度9 月份可以把錢全部還清，我就於107年5月7日匯款至他太太永豐銀行的帳戶等語明確（見偵字卷第9頁、第35頁、易字卷二第66頁），復有銀行交易明細列印資料附卷可憑（見偵字卷第16頁），此情同堪認定。㈢被告雖辯稱其起初確實是要幫告訴人投資，但沒有明確之投資標的，是由告訴人匯款20萬元至博大公司，其再代為操作20萬元之投資金額，何況「拼車趣」之投資項目當時確實存在，只是還在談細節才沒有完成投資，後來因為其個人財務狀況，才會將該20萬元轉成借貸，並有之後70萬元之借貸，其對於無法償還借款一事很抱歉，但其並沒有詐欺告訴人之意圖云云；然查： ⒈就犯罪事實㈠部分： ⑴依證人即告訴人如下證詞： ①於警詢時指訴：被告說要投資有關機場接送之公司，需要投資金額20萬元，我就匯款20萬元至博大公司帳戶等語（見偵字卷第8頁）。 ②於偵查時證稱：被告用博大公司名義邀我投資「拼車趣」，他是一個派車公司，專門做機場接送，他說在隔年6月把公司賣掉，會有筆不錯的收入，事後我就匯款20萬元到他指定的聯邦銀行帳戶，我多次跟他說之前投資的20萬元已經超過他答應要給我本金加獲利的期限，他說那個投資案還有點問題，他需要更多的時間，我就上網查博大公司及投資項目，發現公司從107年1月暫停營業，我就當面或用簡訊要求他趕快還錢，他都沒有回應，我會覺得被告詐騙，是因為朋友跟我說正常的公司會有正式的合約，不會用簽備忘錄的方式要人投資等語（見偵字卷第35頁）。 ③於原審審理時證述：我大概是從103年認識被告，106年9月1日，被告說他有一個叫做「拼車趣」的投資項目，對方公司財務有一點狀況，他們可以趁股份比較低的價錢進去投資這間公司，問我有沒有興趣，因為當時我有一筆錢，是信貸剩餘的錢，我想說不無少補，就拿出來投資，所以就我的認知，我給20萬元是要投資這間「拼車趣」公司，我知道投資表示被投資方若有賺錢可以分給我，如果被投資方有虧損，我要共同承擔虧損，但我當時不覺得會虧錢，因為當時我們有聊到被告在做哪些投資，被告手上有其他案件，被告覺得「拼車趣」這個案件的門檻不高，如果我手上沒有太多錢，可以從這個案件試試看，被告當時跟我說的操作方式是被告很快就會把資金挪出來，只要進去把「拼車趣」公司買下來之後，就會找其他的買方把「拼車趣」公司賣掉，一買一賣間就可以有收入，因為被告說「拼車趣」公司都是接信用卡，比方說卡友需要車子去機場或需要用車，會跟「拼車趣」訂車，「拼車趣」有跟中國信託、台新銀行合作，是很OK的公司，不是亂來的，所以我覺得這一定可以賺錢，被告當時就帶了已經打好的備忘錄來，我們商談、達成共識之後，才由我把手寫字體寫上去，上面蔡信雯手寫簽名及乙方代表人的手寫簽名，分別是我跟被告親自簽名，我認識被告時，被告就說他是博大公司的人，博大公司專門做一些投資項目，我忘記被告跟我說他是博大公司的負責人還是代表人，因為這是博大公司要投資的項目，所以被告是用博大公司的名義和我簽備忘錄，金流也是進公司帳戶，我於106年9月8日匯款到博大公司就是為了「拼車趣」的案子，被告在拿到錢之前沒有跟我說針對「拼車趣」公司是否適合投資需要評估，是拿到錢之後被告說他在評估、協商，我在107年4月30日前不會特別關心被告做到了沒有，是因為我的信貸第1年在107年4月30日要到期了，才開始比較密集的問被告投資案處理的如何，被告一直都跟我說公司還在找買主，需要一點時間去處理，沒有給我任何書面解釋，口頭上也沒有跟我確認是否有投進去或收購公司有困難，我對投資的東西不是很懂，被告每次說的案子聽起來都有獲利，好像還不錯，所以我就相信被告的專業，我對於被告是否事業成功並不清楚，純粹是看被告開名車戴名錶，才認為他事業有成，我並沒有在107 年間同意被告將該20萬元轉變為借款，被告也沒有跟我提過希望將這20萬元轉為借款，被告也沒有跟我說賣掉「拼車趣」公司沒有這麼順利，要把我的錢用到別的投資項目上，107年4、5月我跟被告見面時，我以為我原本交付的20萬元還在「拼車趣」公司等語（見易字卷二第38頁至第39頁、第44頁、第47頁至第48頁、第51頁至第53頁、第57頁至第60頁、第68頁至第70頁）。 ④告訴人已明確證述其之所以於前開時間、地點，與被告簽立備忘錄，並匯款20萬元至博大公司所有之上開帳戶，其係因被告向其告知手上之投資案中，「拼車趣」公司之投資門檻不高，且獲利不錯，其方會在信任被告之情形下，將該20萬元交由被告所屬之博大公司代為投資「拼車趣」公司，其一直到107年4、5月間，仍認為其所投資之金額20萬元在「拼車趣」公司，只是因為被告尚未找到買主，才無法依備忘錄之約定給付報酬，並沒有同意被告將該20萬元轉為借貸或投資其他標的。是被告辯稱其幫告訴人投資沒有明確之投資標的，後來因為其個人財務狀況，將該20萬元轉成借貸云云，是否足採，實屬有疑。 ⑵又依被告如下供詞： ①於警詢時供稱：106年9月8日告訴人有匯款20萬元至我公司帳戶，現在20萬元在中國投資操作中等語（見偵字卷第5頁）。 ②於107年9月18日偵查時供述：106年9月1日我有邀告訴人投資「拼車趣」，要他投資20萬元，106年6月我和告訴人在大安路的飯店，告訴人問我最近有沒有好的投資案可以分享，我就跟他聊了這個，到106年7、8月，他說他有一筆閒錢，可不可以投資，我說不能用個人名義投資，因為股東之間有協議，我答應他投資，所以我用個人的名義跟他簽備忘錄，上面並未載明投資「拼車趣」項目，我是把他的資金做分配，包括「拼車趣」及大陸的項目，這些都是博大公司的投資項目，107年2月停業之前我是這家公司的負責人，可以請被投資的公司開證明，證明我確實有把告訴人給我的20萬元投入我答應投資的項目，金流部分我是請大陸方面幫我處理，我要再去問，我會去聯繫再具狀提出等語（見偵字卷第35頁至第36頁）。 ③於108年2月15日偵查時供稱：我今天沒有攜帶邀告訴人投資2 0萬元的金流證明，也沒有請被投資公司開證明，但我可以提出投資20萬元的證明等語（見士林地檢署107年度調偵字第1194號卷〈下稱調偵卷〉第45頁）。 ④於108年7月9日原審準備程序時供述：我有找告訴人投資，是告訴人主動找我，跟我說他有一筆資金，有好項目可以找他，後來我們評估「拼車趣」結構不完整就沒投資等語（見臺灣士林地方法院108年度審易字第1014號卷第34頁）。 ⑤於108年8月12日原審準備程序時供稱：當時是告訴人跟我說他有一筆閒錢，問我有無好的投資項目，當時我手上有一個「拼車趣」的投資項目在評估階段，但我跟告訴人簽備忘錄的時候並沒有特別約定要投資「拼車趣」，告訴人有給我20萬元，後來因為評估不適合，就沒有投資「拼車趣」，也沒有拿去投資別的項目，到107年3月的時候，我有跟告訴人約見面報告「拼車趣」項目評估狀況，後來告訴人就跟我說如果「拼車趣」不適合投資，可以找別的項目投資，說他也不會過問，這筆錢就還在我這邊，我也沒有再幫告訴人投資任何其他項目，107年4月我跟告訴人說我中國那邊的生意經營的不太好，告訴人就說之前給我的20萬元先拿去應急等語（見易字卷一第230頁至第231頁）。 ⑥於原審審理時供述：106年9月1日在星巴克簽備忘錄之前約4、5月間，告訴人有問我最近有在弄什麼投資項目，我就分享最近接觸什麼項目，我說最近有個「拼車趣」的案子，是機場接送的公司，是朋友介紹給我的，告訴人說他身上有一筆閒錢，說把錢給我，讓我幫他操作，之後陸續有聊到這一塊，但9月1日簽備忘錄時，「拼車趣」這個項目並沒有具體確定要去投資，因為如果有具體的項目，就不只是一個備忘錄，而是一個正式的契約或合約，上面會載明投資項目為「拼車趣股份有限公司」，大家都還是一個意向，你願意把資金給我操作，我們協商如何合理拿到你的投資金，寫一個備忘錄給你一個保障，我們壓的時間是6月30日，不管這筆20 萬元我是投到「拼車趣」或其他項目，都要壓一個時間點，106年年尾，我評估下來「拼車趣」的財務狀況不佳，我沒有打算繼續往下走，107年3月5日我有用LINE約告訴人見面，107年4月間我有跟告訴人見面，告訴他「拼車趣」的實際狀況，告訴人說沒關係，我再拿去找其他的投資項目就好，107年5月因為我的財務狀況有缺口，我們在信義區咖啡廳碰面，告訴人說之前的20萬元先當作應急等語（見易字卷二第74頁至第76頁）。 ⑦可知被告就其收受告訴人之20萬元後，究竟有無依其與告訴人間之約定代為操作投資項目一節，先是辯稱該20萬元有在中國投資操作，可以提供投資證明，嗣又改稱其並未將該20萬元用於投資任何項目；就該20萬元究竟係被告以其個人名義或以博大公司負責人名義代為操作一事之陳述，亦前後不符，已難謂被告自始即有為告訴人投資之真意。況被告自承其與告訴人簽備忘錄前，即有與告訴人明確提及手上之投資項目有「拼車趣」公司，並未提及其他投資項目名稱，故告訴人上開就其認知裡，其交付20萬元，即是針對投資「拼車趣」公司，其沒有同意將該20萬元轉為借貸乙節之證詞，尚屬有據。被告徒以其幫告訴人投資沒有明確之投資標的，後來因為其個人財務狀況，將該20萬元轉成借貸云云置辯，自不足取。 ⑶再者，依卷附被告提出其與「拼車趣」股東李育維（Calvin）、負責人黃本康間之LINE對話紀錄（見易字卷一第29頁至第177頁），固可知「拼車趣」屬確實存在之公司，且被告於106年6月間至同年10月間，都有與該公司之人員聯繫投資事宜，並有該公司人員提供有關「拼車趣」之投資前景、營業現況、原本預定簽署之投資協議書可佐（見易字卷一第頁至第223頁）；惟依被告所提出之上開證據，可知被告於106年9月1日向告訴人邀約投資且簽訂備忘錄時，「拼車趣」公司之投資案尚在評估階段，並未確定是博大公司決定投資之項目，而依告訴人前揭證述，被告向告訴人邀約投資，於告訴人匯款20萬前，被告未明確告以上情，係待告訴人信任被告，誤認有相當之獲利，匯款20萬元欲投資「拼車趣」公司後，被告始向告訴人表示該投資案仍在評估、協商，事後更未將該20萬元實際用以投資在「拼車趣」公司，亦未投資在其他項目，反逕將之花用殆盡，被告自具有詐欺取財之故意甚明。 ⑷至被告雖提出其與告訴人間於107年3月5日之LINE對話紀錄（見易字卷一第225頁），欲證明其有邀約告訴人，欲向告訴人說明投資進度及「拼車趣」公司頭之前景欠佳等情，然依該對話內容，僅可看出被告向告訴人表示「這禮拜哪天下班晚上有空？過去內湖找你，要跟你說一下目前進度」等語，就被告與告訴人究竟係於何時見面？談論內容為何？均未可得知，告訴人復已證述「被告也沒有跟我說賣掉『拼車趣』公司沒有這麼順利，要把我的錢用到別的投資項目上，107年4、5月我跟被告見面時，我以為我原本交付的20萬元還在『拼車趣』公司」等語明確，業於前述，即難僅憑被告所提出之上揭LINE對話紀錄，推論被告實無詐欺告訴人之故意。 ⑸綜上，被告此部分所辯，為不足採。被告所為犯罪事實㈠所示詐欺取財之犯行，已堪認定，應依法論科。 ⒉就犯罪事實㈡部分： ⑴依證人即告訴人如下證詞： ①於警詢時指訴：被告表示公司周轉需要我借他70萬元，我就匯款70萬元，但我發現被告公司從107年2月開始停業，我多次要求對方還錢，對方說107年7月1日要給我答覆，到7月2 日都沒有答覆等語（見偵字卷第9頁）。 ②於偵查時證述：被告於107年5月初，在信義區的咖啡廳說他大陸的投資錢不夠，要我借他錢，他問我可以借他多少錢，我說最多70萬元，1、2週內一定要還我20萬元，他說好，我就匯款至他太太永豐銀行的帳戶，但他只還了10萬元，之後就說他沒錢，我上網查，發現公司從107年1月暫停營業，我就當天或用簡訊要求他趕快還錢，他都沒有回應等語（見偵字卷第35頁）。 ③於原審審理時證稱：107年5月7日我會匯款70萬元給被告，是被告跟我說資金上面有一點問題，需要一筆錢，要投資用，問我可否用私人借貸的方式借給他，我當時的認知是這70萬元是被告事業上的需要，而不是被告生活需要，被告跟我說COCO茶飲要去大陸擴展，所以他需要這筆錢，我匯款70萬元時，我覺得被告的經濟狀況、財務狀況跟家境是OK的，我覺得被告有還款能力，完全不知道被告的財務狀況有很大的問題，我與被告見面時，被告都以名車代步，錶也都是名錶，易字卷二第101頁至第109頁是我跟被告間的LINE對話紀錄，是在討論被告要跟我借款的事情，我在評估可以借多少錢給被告，我當時評估可以借被告40至50萬元，被告回答也是不無小補，後面因為我覺得被告有還款能力，朋友這麼一段時間，我覺得我可以信任被告，我也有跟被告說什麼期限內要先還我20萬元，所以我才會借被告70萬元，但時間到了被告並沒有還款，易字卷二第127頁是我跟被告的LINE對話紀錄，我跟被告說先給我20萬元沒有關係，不用一次還完，這就是當初借款協議時，我跟被告說我可以借70萬元，但期限內一定要先還我20萬元，後來被告先還我10萬元，107年5月7 日匯款前我還沒有拿到之前投資20萬元的成果，我之所以還會再提供70萬元給被告，是因為被告讓我有一種走投無路的感覺，覺得被告當時金流卡著，急需這筆錢周轉，我覺得被告也滿可憐的，被告保證一定會在隔一個月先還我20萬元，年底會把所有的錢全部歸還，被告沒有跟我說當下他的資金已經很困難，我覺得被告還是有還款能力，因為被告當時在大陸有一個投資案要談，他在107年4月30日有把COCO手搖飲料店的計畫書寄給我，表示要跟這間公司簽約，順利的話9 月份可以拿到展店基金，被告甚至說如果我想要開咖啡廳，被告可以運用這一筆基金投資我一點，我在之後還有寄咖啡廳的提案給被告，所以我想被告只是一時找不到籌措資金的來源，如果是這樣的話，我可以借被告70萬元，沒有跟被告約定利息，但時間到了，被告只還我10萬元，我就有點不高興，覺得被告是不是還款能力有問題，或是根本不想還我錢，開始催被告，每次催被告，被告都說他在調錢，在大陸有股票要賣，時間壓在當年9月，會有種種的問題導致無法還我錢，但被告說不管是賣公司股票或是COCO的簽約金，都在當年度9月份可以把錢全部還清，在我的認知，我覺得9月份一定可以把70萬元都拿回來，後來被告總共還了我12萬5000元，當時在我的想法中，如果被告沒有依照他說的時間還錢，我就不願意把錢借給被告等語（見易字卷二第39頁至第43頁、第60頁至第68頁、第71頁至第74頁），並有被告與告訴人間之LINE對話紀錄可參（見易字卷二第101頁至第129頁）。 ④佐以告訴人提出被告於107年4月30日傳送予告訴人之COCO品牌手冊、告訴人於107年5月30日、同年6月13日、同年6月18日寄送予被告之咖啡廳提案（見易字卷二第225頁至第291頁），可知告訴人之所以會在先前投資「拼車趣」公司之20萬元尚未獲得任何報酬前，於107年5月7日再匯款70萬元至被告指定其配偶陳品君所有之前開帳戶，係因被告向其表示公司需要資金周轉，故向其私人借貸款項，並表示其手中大陸公司之股票將於107年9月間賣出，其於107年9月間另可獲有COCO手搖飲之大陸展店基金，保證會於107年5月7日後兩週內先還款20萬元，107年9月前還清剩餘50萬元，並傳送相關文件取信告訴人，使告訴人誤認被告於斯時確有還款能力，僅係一時籌措不到資金供公司周轉，方會於評估自身財務狀況後，借款70萬元予被告，對於被告之財務狀況不佳一事，全然不知情。 ⑵又依被告如下供詞： ①於警詢時供述：70萬元是我跟告訴人的私人借貸，當時我跟他說依照他的能力範圍，他就說要借我70萬元，因為誠信關係，我還主動開立本票給對方，該70萬元現在用於處理私務中等語（見偵字卷第5頁至第6頁），且有被告於107年5月9 日簽發面額70萬元之本票可稽（見偵字卷第13頁）。 ②於107年9月18日偵查時供稱：107年5月間我是以大陸投資項目資金不足為由，向告訴人借70萬元，為了表示誠意我有開本票給他，我本來有答應告訴人說1、2週內還他20萬元，要把我在上海持有的股票處理掉，但因為買家金流問題延遲購買程序，當中我不斷有告知告訴人，但他不能理解，認為我不還他錢，後來我沒有還錢，因為錢弄不回來，年底前努力看看能不能把錢弄回來，我是把告訴人借我的錢交給地下匯兌的人匯到大陸，我沒有對方的名字等語（見偵字卷第36頁至第37頁）。 ③於108年2月15日偵查時供述：我之前有寄70萬元的水單，是網路轉帳至大陸地區人頭戶的證明，證明我在107年5月24日匯了人民幣26萬5200元，我有先還告訴人10萬元，因為錢不夠，所以沒還清，我的經濟狀況一直都有問題，借錢的用途是因為公司要用錢，我的手頭很緊，現在上海股票的買家反悔了，要重新找人承買，股票名字不是我的，股票是我的，我借名登記，我再請人出具股票的證明及登記名義人的姓名，我在臺灣沒有資產，所以我的財務其實是有問題的等語（見調偵卷第45頁），並有被告提出之借記卡明細可憑（見調偵卷第37頁）。 ④於108年8月12日原審準備程序時供稱：107年4月的時候我有跟告訴人說我中國那邊的生意經營的不太好，告訴人說之前給我的20萬元先拿去應急，後來我們又聊到接下來該怎麼辦，告訴人說他手上還有一筆錢70萬元先借我周轉，我就主動跟告訴人說我願意開本票擔保清償，我拿70萬元的時候有要還告訴人的意思，不然我就不會開本票給告訴人，而且告訴人沒有問我關於支付能力的問題，我沒有施用詐術使告訴人誤信我有支付能力而借我錢等語（見易字卷一第231頁）。 ⑤於原審審理時供述：107年5月因為我的財務狀況有缺口，我們在信義區咖啡廳碰面，我也不是說一定要跟告訴人周轉，只是說最近有什麼事情讓我覺得很煩躁，告訴人說可以幫我，他那邊有一筆閒錢讓我先拿去用，包含之前的20萬元當作應急，在我的認知我是跟告訴人借貸共90萬元，COCO公司也是一個投資項目的分享，當時我跟告訴人分享這件事情是因為告訴人常問我最近有什麼項目在碰，跟那70萬元沒有直接的關聯，這70萬元我匯到大陸，是要去拿項目，所以需要一些簽約金，我是委託「拉比」幫我匯款，但就我所知我提供的款項沒有到達應該收款的人，這筆錢就是被騙走了等語（見易字卷第76頁、第85頁）。 ⑥可知被告是以其在大陸之事業需要資金周轉為由，向告訴人借貸70萬元，並提出借記卡明細證明其確實有將借貸金額匯款至大陸地區，且有開立本票保證清償，欲證明其並未詐欺告訴人。惟被告時任負責人之博大公司於107年3月1日申請暫停營業，經財政部臺北國稅局大安分局以107年3月2日財北國稅大安營業字第1073452901號函准予備查，且經臺北市政府於107年3月6日核准停業，有該函文及公司登記表影像檔資料查詢清單在卷可考（見易字卷一第273頁、第259頁），可見博大公司之經營狀況不佳，被告復自承其財務狀況是有問題的等語，被告卻未向告訴人提及此事，已足使告訴人無法正確判斷被告是否有足夠之還款能力。再併參被告於107年4月30日以LINE通訊軟體傳送COCO品牌手冊予告訴人後，向告訴人表示要跟COCO合作等節（見易字卷二第135頁），核與告訴人前開證述「被告在107年4月30日有把COCO手搖飲料店的計畫書寄給我，表示要跟這間公司簽約，順利的話9 月份可以拿到展店基金」等語相符，則告訴人證稱其因此相信被告有還款能力，因而借款70萬元等語，應可採信，被告事後辯稱其傳送COCO品牌手冊予告訴人僅係向其分享投資項目，與借款一事無關云云，並不可採，反可見被告自始即有以有該合作案為由，向告訴人施以詐術之故意，使告訴人誤信其事業尚有發展空間，仍具有一定之還款能力。況被告允諾告訴人該70萬元借款之還款期限屆至後，經告訴人催討返還借款，被告一再以待其賣出在大陸之股票即可還款為由，遲未還清款項；然參諸被告前開所辯，其名義下並無在大陸之股票，被告又迄未提出任何證據可證明其辯稱確實有股票可以出售，且原本有找到買家，係因買家反悔才無法售出乙節為真，即難認被告此部分所辯可取。此外，被告對於其向告訴人借款70萬元後，究竟有無用以投資其大陸事業一節，同未能舉出明確事證以佐，最後甚辯稱該70萬元匯至大陸後遭人騙走云云，在在均讓人難以採信。是被告在其公司已處於停業狀態，自身財務狀況不佳之情形下，隱匿此情，反向告訴人表示可於107年9月間賣出大陸之股票，且與COCO簽約將獲得一筆金額云云，使告訴人誤信被告有足夠之還款能力，而答應借款70萬元供被告事業上周轉之用，被告自屬施用詐術詐得該70萬元無訛。 ⑶綜上，被告此部分所辯，亦不足採。被告所為犯罪事實㈡所示詐欺取財之犯行，同堪認定，應依法論科。二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，共2罪。公訴人認被告就犯罪事實㈠部分係犯刑法第342條第1項之背信罪(見本院卷第96頁)，容有誤會。㈡被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢本案被告所為，應構成上開詐欺取財罪，共2罪，業經本院論述如前，原審未察，遽為被告無罪之諭知，尚有未恰。檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，請求撤銷改判，為有理由。㈣爰審酌被告於行為時為年約39歲之成年人，正值青壯，卻不思以正當途徑牟取財物，反利用告訴人之信任，分別為前開2次詐欺取財之犯行，使告訴人共受有90萬元之損害，所為自屬不該，犯後又矢口否認犯行，未見悔悟之意，而其雖與告訴人於107年10月18日達成調解（見調偵卷第5頁），卻未如期履行調解條件，僅給付12萬5000元，使告訴人所受損害未獲全額填補，致無法獲取告訴人之諒解等一切情狀，就其所為上開犯行分別量處如主文所示之刑，且就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。㈤按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第3項分別定有明文。本件被告詐得告訴人之財物共90萬元（計算式：20萬元＋70萬元＝90萬元），係屬犯罪所得，雖已與告訴人以90萬元達成調解（見調偵卷第5頁），但僅償還12萬5000 元，業據被告供承在卷，且經告訴人陳述無訛（見本院卷第96頁），則就已償還之12萬5000元部分如仍予以宣告沒收、追徵，將有過苛之虞，就此部分爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收、追徵；就尚未償還之77萬5000元部分（計算式：90萬元－12萬5000元＝77萬5000元），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。倘被告於本院宣判後履行調解內容，乃涉及檢察官執行時是否扣抵犯罪所得之問題，無礙於本院所為犯罪所得沒收或追徵之宣告，併此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官鄭潔如提起公訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官李進榮到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　24　　日刑事第四庭審判長法　官陳筱珮法　官邱滋杉法　官羅郁婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡易霖中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　24　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度上易字第355號

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