109年度上易字第619號｜刑事：侵占等｜裁判日期：109 年 06 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第619號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳靖媛上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第241號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：107年度偵緝字第3394號、第3395號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告陳靖媛於民國107年4月11日晚上23時19分許，客人即告訴人張德榮在蕭義櫳所經營址設新北市○○區 ○○路0段0巷00號之「贏錢彩券行」（下稱彩券行）購買每張 50元之賓果彩券27張（共計新臺幣（下同）1,350元），被告明知告訴人張德榮扣除前次中獎金額325元後，已當場交付現金1,000元予被告，僅欠25元彩券價金未支付，竟未將此筆交易金額清除或紀錄，即使用機器自動掃描告訴人所購買之27張彩券兌獎後，亦知機器有發出中獎聲音，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、業務侵占之故意，未告知告訴人此次中獎金額，反向告訴人佯稱：不足抵扣當日消費金額，須再支付750元云云，使告訴人陷於錯誤，再交付750元予被告，嗣告訴人離去，被告即將多收之金錢放入己身衣服的口袋，以此方式詐欺取得告訴人多付之725元價金，及將告訴人不明之中獎彩金侵占入己。因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財、同法第336條第2項業務侵占等罪嫌。二、公訴意旨認被告涉犯詐欺取財、業務侵占罪嫌，主要係以證人即告訴人於警詢、偵訊及原審審理時之具結證述、彩券行監視器錄影畫面拷貝光碟及翻拍擷取照片、告訴人書寫交易明細為其主要論據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。復按檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。四、訊據被告堅詞否認有何詐欺取財及業務侵占之犯行，辯稱：告訴人當時在彩券行先購買1,350元的賓果彩券，我先收1,350元，5分鐘後告訴人又買下一期的彩券，且拿上一期購買的27張彩券中之中獎彩券要跟我抵銷，我要再跟告訴人收750元的金額，但告訴人說已經給過錢了，我當著告訴人的面前計算當天帳目是否平帳，把當天營業額的單子拉出來，用當天彩券賣的錢扣掉客戶購買金額，再減掉中獎金額，就是營業額，因為告訴人後來有把750元給我，當時算完是平帳沒有多收，但告訴人還是覺得我有多收錢，印象中告訴人沒有拿該次購買的27張彩券以外先前中獎彩券來對獎或抵銷，且當次購買的27張彩券，中獎金額很少等語。五、經查：（一）證人即告訴人張德榮於警詢時先指稱：我於107年4月11日晚上23時19分，在彩券行買單張金額50元的賓果彩券27張，總共1,350元，同時將中獎彩券交由被告對獎來抵消所購買的金額，應付給被告剩餘的1,025元，我先付1,000元，並將彩券交給被告對獎，當時我在櫃台聽到機器有中獎聲音，但後來被告又跟我多收750元，總計損失金額除了被告跟我多收的725元外，我購買彩券有中獎的款項都沒有退錢給我，但我不清楚中獎款項為何等語（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第32183號卷，下稱偵32183卷第9頁至第11頁、第21頁至第22頁），又於偵訊時改證稱：當天最後是買27張彩券1,350元，我認為被告有詐欺是因為被告最後又跟我收750元，我覺得奇怪，但被告堅持我要付錢，隔幾天去找老闆調閱監視器，才發現有騙我的情形，當時被告電腦螢幕不給我看，也沒給我任何收據，被告先跟我要1,000元，後來對獎後又跟我要了750元，也沒說中獎金額多少，我覺得被告詐欺的款項有超過2,500元以上等語（見臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第3394號卷，下稱偵緝3394卷第11頁至第14頁），復於原審審理時具結證稱：我當時手上有3份不同期的賓果彩券，間隔5 分鐘買入不同期，第1期是38張，第2期是27張，第3期是27張，3期的款項都付清，勘驗的監視器畫面一開始錄到的地方是我拿第1份38張彩券給被告對獎的時候，對完38張後，被告不跟我說中多少錢，後來我有再買下1期，買了15張，共750元，所以我手上又有3份彩券，就是還沒對獎的兩份27張彩券跟1 份剛買的15張彩券，這份15張彩券，我有拿1,000元要付款，並且問被告剛剛38張彩券中獎多少，被告回答350元，但被告把螢幕顯示按掉，所以我沒看到顯示中獎金額，我會知道中獎350元是被告說的。當天買的彩券每注中獎金額不固定，被告應該要找我250元及給我中獎的350元，但被告沒給我，反而說我還欠25元，當時我沒給被告25元，之後我又拿第2份27張彩券給被告對獎，我有聽到中獎聲音，但被告也按掉螢幕顯示畫面，也不跟我說中了多少錢，第2份還沒對完，就有客人來，我就把第3份27張的彩券也交給被告，被告放在最左邊第1 台電腦的桌角旁邊，就先幫其他客人服務，我自己計算金額發現都不正確，我又問被告總共中多少錢，被告卻說我還欠他750元，所以我又再拿1,000元給被告，被告找錢250元給我，我問被告兩份27張彩券各中多少錢，被告說第2 份的27張彩券中獎350元，我覺得奇怪，怎麼每份中獎金額都一樣，而且第3份中獎金額被告也沒跟我說。被告跟我收第2 次1,000元時，我有問為什麼要再收錢，被告說計算後總金額不夠，被告把一些刮刮樂算在一起，但跟我沒關係，金額不夠不能在我這邊算，且被告沒幫我對獎第3 份的27張彩券，直接丟到垃圾桶。因為被告第2次跟我說還欠750元時，一直吵我，我跟被告理論卻理論不清，我拿今日庭呈單子跟被告核對，當時被告說店裡就只有我跟他，我怕被告之後說我欺負他，所以我心想沒關係我先付給被告750元，之後再跟老闆調監視器等語（見原審易字卷第294頁至第302頁），觀諸告訴人於警詢、偵查、原審歷次證述之內容，其對於曾交付被告2次1,000元及被告曾交付250元與告訴人等情雖屬一致，但就告訴人最後一次購買彩券張數、所購買之27張彩券中獎金額、當天購買幾次彩券、交給被告對獎是哪幾份彩券及前後兩次給付被告1,000元之原因等關鍵情節，前後證述顯有不一致，容有瑕疵，且由告訴人於原審具結所為之證述以觀，可知告訴人表示當天購買4次彩券，張數分別是38張、27 張、27張、15張，而監視器錄到的是後面3次，則若以每張50元之單價計算，告訴人就後3次所買之彩券理應給付合計3,450元之價金（50×〈27+27+15〉＝3,450），但告訴人僅有實際給付2,000元（1,000×2＝2,000），加上38張那份獎券中獎的350元，扣除被告交付與告訴人之250元，告訴人實際支付的價金等同只有2,100元（2,000+350-250＝2,1 00），尚有1,350元（3,450-2,100＝1,350）之彩券價金沒支付，顯與公訴意旨並不相同，是要難逕以告訴人於警詢、偵訊或原審審理所為之證述，作為認定被告涉犯詐欺取財或業務侵占犯行之依據。其次，證人即告訴人雖證稱：被告未曾交付任何對獎收據云云，然證人即彩券行老闆蕭義櫳於原審審理時具結證稱：彩券行的收據有兩種，分別是紀錄收據跟中獎收據，中獎收據就是掃描彩券確認中獎且客戶要在該彩券行對獎，此時店員按螢幕的確認鍵，列印機會印出中獎收據，紀錄收據是客人要求才會列印出來等語（見原審易字卷第304頁），且被告亦陳稱：我當天有印紀錄收據給告訴人，因為告訴人每次都有習慣看到每筆的紀錄收據，我是對獎完馬上印的，中獎收據印出來後馬上列印紀錄收據給他，中獎收據是短的，紀錄收據是長條的。勘驗筆錄之附件一附圖149、150，我左手拿的是中獎收據，右手是長條的紀錄收據，附圖151是我拿紀錄收據給告訴人等語（見原審易字卷第305至307頁），再佐以原審之勘驗結果附圖（見原審易卷187頁至第194頁），實可悉勘驗結果之附件一附圖149中被告自其右手邊之熱感應機拿取列印之數張中獎收據，由附圖150可看出被告左手拿數張中獎收據，右手拿1張長條之紀錄收據，在附圖151中被告將1 長條之記錄收據交由告訴人核對，告訴人低頭注視該紀錄收據，由附圖157至164均可見被告與告訴人持不同張長條紀錄收據有所爭執、討論等情事，堪認被告所辯稱：其確有印出紀錄收據供告訴人核對等語，應與事實相符，是告訴人此部分所為證述，核與原審勘驗筆錄暨附圖多有出入，顯有疑義，未能遽採。再者，告訴人於原審審理時先結證稱：其第1次給付1,000元乃係給付投注彩券之費用，第2次給付1,000 元乃係因被告堅持帳目不對要補給750元等語，復證稱：被告計算後說總金額不夠。我認為被告所說帳目不對，且裡面有跟我無關的刮刮樂，還願意再付被告1,000元是因為被告就叫的很大聲，我跟被告理論卻理論不清，所以我才拿今日庭呈的單子跟被告核對。核對完之後，還是掏出1,000元給被告之原因是店裡只有我跟被告兩個人，我會怕被告說我欺負她，所以我心想沒關係，我先付給被告750元，之後再跟老闆調監視器。當時被告沒有給我中獎金額650元或700元，都沒有跟被告要，是因為被告一直算計算機，不知道在計算什麼，我被搞得頭昏腦脹，被告又一直呱呱叫等語（見原審易字卷第299頁、第302頁），可知被告請告訴人補足帳目上不足之購買彩券價金時，告訴人張德榮雖認自己並未積欠費用，但僅因不想再與被告爭吵、理論，決定先行支付被告750元，之後再跟老闆調監視器等事實，足徵告訴人係經自身考量評估後，自行決定在認為尚有款項爭議之情形下，仍同意先給付750元予被告，尚難謂被告有何對告訴人施用詐術之行為，或告訴人係因被告施用詐術之行為而陷於錯誤方交付財物之情，實難認被告向告訴人收取第2次給付之1,000元之舉動該當詐欺取財之構成要件。（二）復就起訴書證據清單所載之告訴人手寫交易明細（見偵32183卷第23頁）部分，告訴人於原審108年11月20日審理時證述：這份手寫資料警察印錯了，我今日庭呈的手寫紀錄才是正確的，庭呈這張是我當天晚上整理後拿去給被告對的等語（見原審易字卷第300頁至第301頁），且由該份告訴人於原審庭呈之手寫交易明細以觀，可知其中第11行雖有記載「支750元中，拿到34號對獎（付清）」等文字（見原審易字卷第321頁），然觀諸原審勘驗當天彩券行內監視器畫面之勘驗結果暨截圖附件（見原審易字卷第100 頁至第237頁），實未見告訴人當天有下注15張彩券，而給付750元之情形，是此份於原審提出之手寫紀錄與勘驗內容不符，亦與告訴人張德榮前於警詢、偵訊所為證述內容不一致（即告訴人於警詢、偵查均係指陳當天最後1次是買27張彩券，價金共計1,350元），而證人即告訴人於原審審理亦結證稱：於警詢所提出之手寫紀錄是警察寫錯，並非正確等語甚明，則要難逕以告訴人於原審所庭呈之該張手寫交易明細，或其於警局所提出之手寫明細紀錄，遽認定被告涉犯告訴人所指稱之詐欺取財或業務侵占犯行。（三）另觀諸原審勘驗107年4月11日彩券行內監視器畫面之勘驗報告暨附件截圖所呈現之客觀情狀（見原審易卷第100頁至第237頁），亦與告訴人所為之證述有所歧異，如：於畫面時間23：09：47至23：13：29顯示告訴人張德榮先將1疊彩券交給被告對獎，被告總計感應38張彩券，中獎8張（見原審易卷第116頁至第138頁）；嗣於畫面時間23：15：20至23：21：42顯示告訴人張德榮再下注28張彩券，爾後交付1,000元給被告後，再交給被告1 疊彩券對獎，其中賓果彩券對獎27張（另有2 張運彩彩券，總共29張），共9張中獎（見原審易卷第143頁至第188頁）；嗣於畫面時間23：22：31至23：25：12顯示告訴人張德榮第2 次給付被告1,000元後，告訴人張德榮持其所書寫之單據，與被告討論、確認，被告將250 元找給告訴人張德榮（見原審易字卷第189頁至第195頁），並未見有告訴人於原審結證所稱下注購買15張彩券之情事，僅可看出告訴人有另行再下注28張彩券，更可知悉告訴人於當日下注1份28張、1份27張，且分2次各給付1,000元與被告，經雙方持單據討論後，被告給付與告訴人250元之事實，則若以彩券每張50元之單價計算，告訴人理應給付2,750元（50×〈28+27〉＝2 ,750）之價金，但告訴人僅有實際給付2,000元，加上38 張那份獎券中獎的350元，再扣除被告交付的250元，告訴人實際支付的價金等同只有2,100元，尚有650元（2,750-2,100＝650）之彩券價金沒支付，顯與公訴意旨亦不相同，是告訴人之證述不但已與客觀之勘驗結果不符，且勘驗結果亦未能作為認定被告涉犯詐欺取財或業務侵占犯行之依據。其次，從原審就監視錄影畫面之勘驗結果及擷圖合併以觀（見原審易卷第107頁、第208頁至第209頁），可知從中僅能看出被告曾自電腦2與深色布套間拿出紙片，並將紙片放入衣服之口袋內，但自始至終並無法看出被告於過程中有趁機將告訴人交付或購買之中獎彩券藏在電腦2與深色布套間，是該紙條是否即為告訴人107年4月11日購買而有中獎之賓果彩券，並無法確認。復檢察官雖認在監視器錄影畫面中，被告曾將500元紙鈔、不明硬幣數個放入口袋而涉嫌侵占，但從原審勘驗結果及擷圖詳細以觀（見原審易卷第107頁、第209頁至第211頁）。可知僅能看到被告有接觸到彩券行內之些許現金，但無法確認是否有將現金放在自己衣服的口袋或私人管領範圍內，是未能據此證明被告有公訴意旨所指之詐欺取財、業務侵占等犯行。另由原審勘驗筆錄第10頁編號一（二）19及第10頁至第11頁編號二(一)、(二)部分觀之（見原審易卷第108頁至第109頁），可知被告以左手將100元鈔票對折彎腰放進其牛仔外套中之部分，即是起訴書犯罪事實一(一)及原審判決附表編號2被告侵占彩券行650元中的100元部分，且被告將硬幣放進口袋部分，與偵21436卷第21頁下方所示之擷圖相同，即是起訴書犯罪事實一(一)及原審判決附表編號3被告侵占彩券行650元中的50元部分，故該等部分均業經臺灣新北地方法院以108年度易字第241號判決被告犯業務侵占有罪確定，不應再用以認定被告有對告訴人為業務侵占或詐欺取財等犯行。（四）此外，告訴人張德榮對於其所指稱中獎之數額自始即無法特定且前後指述不一，並對於其下注賓果彩券之次數、張數，前後所述多有不符，亦與原審勘驗結果暨截圖附圖所示互核不符，又告訴人於原審審理時具結所為之證述內容，更核與起訴書所載之犯罪事實全然迥異，實無從認定告訴人實際中獎之數額為何，更難以認定被告有施以詐術詐取告訴人所交付之750元及侵占告訴人中獎之彩券之情形，且告訴人第1次給付1,000元乃係為支付下注購買彩券之價金，因尚不足支付其所購買彩券之價金，即將所購買彩券交由被告對獎，欲以中獎數額作為扣抵價金之用，則此部分是否有公訴意旨所載之詐欺取財情形，本屬有疑，另告訴人張德榮亦有再購買1份27張彩券，本亦應支付彩券價金，是衡諸常情，告訴人張德榮第2次給付1,000元亦應係為支付下注購買彩券之價金才是，但單就1,000元以觀，此數額同樣不足支付該次購買彩券之價金，此時被告將告訴人所購彩券當日兌獎後中獎之金額與告訴人應支付之彩券價金一同合併扣抵、計算，最後得出告訴人需再給付750元之結論，實非有與常情相違之處。是依告訴人之歷次證述、監視器錄影畫面之勘驗結果暨截圖附圖，暨告訴人所提出之書寫交易明細，均無從認定被告涉犯公訴意旨所載之詐欺取財及業務侵占犯行。六、綜上所述，審酌檢察官所提出之證據及卷內訴訟資料後，並無從獲得被告有對告訴人為詐欺取財及業務侵占犯行之確切心證，而形成被告有罪之確信，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有檢察官所指對告訴人詐欺取財及業務侵占之犯行，被告此部分犯行尚屬不能證明，自應就該部分為被告無罪之諭知。七、原審因認被告被訴對告訴人涉犯詐欺取財、業務侵占罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：原審判決認證人即告訴人於審理中證詞與警詢、偵查中不相符，而全盤否定告訴人之證詞而不採信，此部分證據之取捨及證明力之判斷，顯與經驗法則、論理法則有所違背，因由告訴人警詢、偵查、審理中之證述，可知告訴人確係有分別拿取38張、27張、27張之彩券交付給被告兌獎，並且有交付被告兩次1,000元價金，而被告僅返還250元等節，是告訴人購買彩券過程重要部分於警詢、偵訊及原審審理中之證述均相同，且亦與勘驗結果相符，從而告訴人所述自應採信。縱因告訴人記憶不清而造成部分證述內容有些許差距，然原審為發現時，自應探究何種與事實相符為可採，而調查其他證據，非謂證人一有不符或矛盾之證述情節，即認其證詞全部均不可採信。其次，由勘驗結果可知，被告確係有於告訴人離開彩券行後，私下將疑似中獎彩券之紙張、鈔票及零錢放入自己牛仔外套之行為，此行為即係被告犯罪所得至於自己實力支配之下，而構成詐欺、業務侵占既遂行為之確鑿證據。則此部分為被告涉嫌本案詐欺、業務侵占等罪嫌之犯罪結果，然原審對於此部分不利於被告之證據資料，未詳述其理由，此部分有判決理由不備之違法，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。然查，告訴人對於其所指稱中獎之數額始終無法特定且前後指述不一，並對於其當日下注彩券之次數、張數，更多有歧異，亦與原審勘驗結果暨截圖附圖所示不符，難以認定被告有施以詐術使告訴人張德榮交付750元及侵占告訴人中獎之賓果彩券之情形。再由告訴人歷次之證詞及監視錄影畫面勘驗結果分別以觀，均可知並無被告不應向告訴人收取750元而收取之情事，此與公訴意旨所述並不相同。又衡諸常情，告訴人張德榮2次各給付1,000 元，均係為支付下注購買彩券之價金，但均不足支付其該次購買彩券之價金，故被告將告訴人所購彩券當日兌獎後中獎之金額與告訴人應支付之彩券價金一同合併扣抵計算，最後得出告訴人需再給付750元之結論，實非有與常情相違之處。又告訴人於原審所提出之手寫紀錄與勘驗內容不符，而告訴人張德榮亦表明其於警詢所提出之手寫明細並非正確，則難以告訴人張德榮於原審所庭呈之該張手寫明細紀錄，或其於警局所提出之手寫明細紀錄，遽認定被告涉犯詐欺取財或業務侵占犯行。此外，監視器錄影畫面中所見被告以左手將100元鈔票對折彎腰放進其牛仔外套中之部分及被告將硬幣放進口袋部分，業經臺灣新北地方法院以108年度易字第241號判決被告業務侵占有罪確定，不應再用以認定被告有對告訴人為業務侵占或詐欺取財等犯行。是依告訴人之歷次證述、監視器錄影畫面之勘驗結果暨截圖附圖，暨告訴人所提出之書寫交易明細，均無從認定被告涉犯公訴意旨所載之詐欺取財及業務侵占犯行，業詳述如前。檢察官上訴意旨恐有誤認，且係對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原審判決不當，自難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊凱真提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　17　　日刑事第九庭審判長法　官潘翠雪法　官林庚棟法　官葉力旗以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官王心琳中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　17　　日

臺灣高等法院109年度上易字第619號

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