109年度上易字第675號｜刑事：違反電子遊戲場業管理條例等｜裁判日期：109 年 07 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第675號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官林殷正被告馮世昌上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第431號，中華民國109年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第37973號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案經本院審理結果，認第一審諭知被告甲○○無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由及證據（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以： (一)被告設定保證取物價格為新臺幣（下同）1,990元，以玩家每次投幣10元計算，需連續投幣199次，方可達成保證取物價格，而通知被告前來開啟機臺並領取蝦蟹1隻，就一般日常生活經驗與交易習慣可知，連續操作單1機臺10至50次，花費100至500元，已屬多數，難以想見有連續投幣1機臺199次之可能，被告設定高額保證取物價格實際形同虛設，實質等同於「無與商品相當保證取物價格」之射倖性、投機性機臺。 (二)依經濟部民國107年6月13日經商字第10702412670號函所載，非屬電子遊戲機之夾娃娃機，需有「具備保證取物功能，金額不得超過790元」、「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70」，被告自陳本案機臺內蝦蟹客觀市價最高僅達450元，卻設置1,990元之顯不相當且超過百分之70保證取物金額，顯與該函文規範相悖，且扣除該商品客觀價值後，所剩1,540元部分已超過商品客觀價值3倍，難以將該機臺評價為「適當把玩合法夾娃娃機臺所獲樂趣之代價」，更顯本案機臺不具「選物販賣」之性質。 (三)本案機臺上寫有「爪力全開」、「保夾」等詞，被告自承機臺隨時開啟強抓模式，因為蝦蟹會動，即使最強力抓也不一定能抓到等語，且證人即放置本案機臺之場主林文欽於原審亦證稱：「因為蝦子剛下去的時候一定夾不到，但放個1、2天就很好夾了，放下去隔1、2天之後，蝦子的活動力會變弱一點，若剛放下去活動力一定比較強，確實有人曾經夾到過這些蝦子」等語，則本案機臺既然隨時處於「最強爪力」，而非「投幣至保證取物價格方開啟最強爪力」，顯見該機臺完全取決於玩家遊戲之技巧與時點，並非如一般具選物販賣性質之夾娃娃機，猶存有買賣契約之外觀。可認本案機臺為電子遊戲機之一種，被告未領有相關執照即擺放本案機臺供他人把玩，其行為顯已違反電子遊戲場業管理條例。 (四)刑法上之「故意」，僅需有對自身客觀行為之認識與意欲即可，並不包含對規範之知悉，依被告之智識程度，既以擺放夾娃娃機臺營利，當負有隨時注意相關規範之義務，被告不得以行政管理規範甫方施行，其無從知悉，而認其無主觀犯罪故意，是原審判決被告無罪，並非合法妥適，請撤銷原判決等語。三、本院之判斷： (一)關於「電子遊戲機」與「選物販賣機」之區別，經濟部107 年10月31日經商字第10702057660號函釋略以：「按本部商業司103年7月24日經商三字第10302072690號函略以，選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機；又選物販賣機之設計若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，亦屬電子遊戲機。換言之，選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性；故前開評鑑參考標準之要求項目亦包括『提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之70%』」等內容（易卷第186頁）。因此，本案機臺如設定有保證取物功能及價格，且所陳列保證取物商品之價值，與市場售價相當，且無射倖性，即不得逕認為「電子遊戲機」。 (二)本案機臺內部及拆除下之主機板皆標示有「選物販賣機二代」字樣，並機臺上並標示有「保證取物」功能及其金額1,990元，有現場照片在卷可查（偵卷第27-28頁），則本案機臺設定有「保證取物」功能，且保證取物價額為1,990元，可以認定。本案機臺既然設定有保證取物功能及保證取物價額，消費者於觀察機臺內陳列商品，並斟酌保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得商品，於未夾中商品後是否決定繼續投幣，其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、此方式是否划算或合乎價值，端取決於消費者主觀之認定及選擇決定，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物功能，自不得僅以消費者投幣次數、操作習慣、取物意志是否堅決、是否連續投幣以達到保證取物價額等因素，逕認「保證取物價格形同虛設」。 (三)既然本案機臺設定有保證取物功能及保證取物價額，則該機臺是否具有射倖性，而屬「電子遊戲機」，即可由該機臺所設定之保證取物價格1,990元，與陳列商品之市場售價是否相當，作為判斷標準。檢察官上訴意旨固認：被告自陳本案機臺內蝦蟹客觀市價最高僅達450元，卻設置1,990元之顯不相當，且少於70%保證取物金額等詞；然查，被告於警詢時供承：有寫保夾金額1,990元，如果投到保夾金額就可以「清臺」（意即不用投幣也可以一直夾，因為電眼無法感應小龍蝦及大閘蟹，即使夾到了，機臺還是會認定沒有出貨，所以不用再投錢就可以一直玩）。機臺內所販售之物品種類為活體小龍蝦及大閘蟹，活體小龍蝦1斤，依據大小不同，價格約300到450元不等；活體大閘蟹1隻根據大小不同約200至450元不等等語（偵卷第7頁）；另被告於本院準備程序時供稱：我在警局說的價格，是指進價而言，以市場上的行情，一般民眾在買，小龍蝦1斤大約是500至600元左右，大閘蟹散買1隻約500元上下，以小龍蝦19隻來算，大約是1斤半多、不到2斤，散買價約800至900元，3隻大閘蟹，如果以平均4兩來算，大約1200元。我當時設定的保夾價是有考慮到市場售價，機臺內我一般會放小龍蝦3斤、大閘蟹5至6隻，警察去的時候，已經被夾走一些等語（本院卷第63頁），而本案為警查獲時，小龍蝦共19隻、大閘蟹3隻，有贓證物代保管條在卷可查（偵卷第25頁），數量確與被告上開所陳相符，則機臺內經常放置有小龍蝦至少1斤半、螃蟹3隻，可以認定。計算本案機臺內保證取物商品之價格，市場價值至少為2,000元（800元＋1200元=2000元），確實與設定之保證取物價格相當，而符合一般消費原則，並無射倖性可言。上訴意旨認達保證取物價格僅能「領取蝦蟹1隻」、機臺內商品價值「最高僅450元」、「少於保證取物金額70%」乙節，容有誤會。 (四)選物販賣機既設定有保證取物功能及保證取物價格，即可確保消費者以投幣不超過商品價值換取夾取陳列商品之方式，享受夾取商品之樂趣；而眾所皆知市面上陳列之選物販賣機，欲夾取商品所需「次數」，皆與操作者之熟練程度及技巧有關，而此一遊戲機臺之所以能吸引消費者投幣、操作，即「在保證取物價格內」、「以最少之次數取得商品」，而不論消費者操作技巧、熟練程度如何，最終既能以合理市價取得陳列商品，即所陳列商品已標示可確定之取得價額，且該價格與其市場價值相當，即無射倖性可言。自不得僅因夾取商品之次數，因消費者之熟練程度、技巧優劣有所差異（在保證取物價格內），即影響對保證取物之選物販賣機，是否為電子遊戲機之判斷。 (五)至於經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函固記載，非屬電子遊戲機之夾娃娃機，需有「具備保證取物功能，金額不得超過790元」之要件；然該限制保證取物價格不得超過790元之調整，並不溯及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，有該函文在卷可考（偵卷第33-36頁）；而本案機臺在該評鑑標準調整前，已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，並經本機臺之場主林文欽於原審證述甚詳（易卷第147-148），則被告僅向林文欽承租本案機臺，並非夾娃娃機店面之經營者，林文欽復未向其說明此一標準之調整，則被告依循舊標準設定保證取物價格，雖超過790元，亦難認其主觀上有違反上開標準而有違法經營電子遊戲場業或公然賭博之故意，此業經原判決論述甚詳，經核亦無違誤。(六)綜上所述，本案機臺既屬保證取物之選物販賣機，且陳列之商品與保證取物價格亦屬相當，無射倖性可言，原判決以檢察官所提出之積極證據，尚無法證明被告有非法經營電子遊戲場業及公然賭博之故意，而對被告為無罪之諭知；並將臺灣新北地方檢察署檢察官108年度偵字第3560號移送併辦部分，退由檢察官另為適法之處理，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，並經本院補充說明如上，核無違誤。檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求本院撤銷改判，並無理由，應予駁回。四、本案起訴部分既維持無罪之諭知，則臺灣新北地方檢察署檢察官108年度偵字第3685號移送併辦部分，與本件即無實質上一罪關係，非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理，併予敘明。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官林殷正提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　14　　日刑事第十三庭審判長法　官王國棟法　官許永煌法　官曹馨方以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官游秀珠中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　14　　日--------------------------------------------------------附件：臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度易字第431號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第37973號），本院判決如下：主文甲○○無罪。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依規定辦理，仍基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，自民國107 年7月某日起，在公眾得出入之新北市○○區○○路000號，經營非屬選物販賣機之電子遊戲機1臺（下稱本案機臺），供不特定人前來把玩，賭玩方式為，賭客每次投入新臺幣（下同）10元後，可利用機器搖桿操控機器抓斗夾取雜放在機臺櫥窗內之活體龍蝦及螃蟹，賭客如夾中商品，並夾放至取物口處，則該商品歸賭客所有，若未夾中，投入之硬幣即由機臺沒入，並歸被告所有，以此方式與不特定人賭博財物及經營電子遊戲場業。嗣於107年9月13日晚間17時41分許為警當場查扣上開電子遊戲機主機IC板1片（電子遊戲機1臺、活體龍蝦19隻及螃蟹3隻，由被告代保管）及賭資40元（另扣案10 元係員警測試用）。因認被告所為，係犯電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定之非法營業罪嫌論處及刑法第266條第1項前段賭博罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決要旨參照）。三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、新北市政府警察局中和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓證物代保管條各1份及照片5張、經濟部107 年6月13日經商字第10702412670號函等件，為其主要論據。訊據被告固坦承於上開時、地經營本案機臺，並在其內放置活體龍蝦、螃蟹，且未領有電子遊戲場業營業級別證等事實，惟堅詞否認有何檢察官上開所指之非法營業及賭博等犯行，辯稱：伊不知道這樣是違法的，伊在臺東問過警察，他說不違法，後來相關法令有修改，伊是承租者，沒有時常去看相關的法令規定，螃蟹和龍蝦是自己養自己賣，價格會比較低，不知道為什麼與賭博有關係等語。四、本院查： (一)被告自107年7月某日起至同年9月13日為警查緝止，未領有電子遊戲場業營業級別證，而在上址經營本案機臺，並在機臺內擺放活體龍蝦、螃蟹，供前來之不特定人以每次投入10元之方式操作機臺夾取，嗣於107年9月13日為警會同新北市政府經濟發展局人員前往稽查，發現上開情形而扣得前揭各扣案物等事實，業據被告所不爭執（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第37973號卷，下稱偵字卷，第5頁至第9頁、47頁至48頁；本院108年度易字第431號卷，下稱本院易字卷，第45頁至46頁），並有新北市政府警察局中和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓證物代保管條、現場照片、新北市政府稽查商業活動現場紀錄表、臺灣新北地方檢察署公務電話紀錄單等件（見偵字卷第17頁至21頁、23頁至31頁、51頁）在卷可稽，是此部分事實堪以認定。 (二)按本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明。準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇。(三)次按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋，是該條例之中央主管機關即經濟部或因應現實所需或為回應相關業者之需求，由所組成之電子遊戲機評鑑委員會，在上開法定3類分類標準之評鑑外，另有將機具評鑑為「非屬電子遊戲機」者，以排除本條例相關規範之適用。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而按「選物販賣機」（或俗稱夾娃娃機）涉及電子遊戲機之定義，依本條例第6條第1項規定，應經評鑑分類，依據具體個案分別認定，市面上最常見「選物販賣機」之玩法為「投入10元硬幣可夾取1次，累積投至物品售價後保證取物」，依之前評鑑認其具有「保證取物」原則而將其評鑑為「非屬電子遊戲機」，可於一般場所擺放營業；然若選物販賣機係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬本條例所稱之電子遊戲機，有主管機關經濟部103年12月2日經商字第10300122070號函、107年10月31日經商字第10702057660號函在卷可參（見本院易字卷第186頁）；另依經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函示內容，就選物販賣機之認定及相關標準為：「（一）選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』…又『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。（二）夾娃娃機：…『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』（三）實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2.物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、電射筆…等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。3 .不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4.選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…」，有該經濟部函文在卷可考（見本院易字卷第189頁至190頁）。是以，依據上開經濟部函文之解釋意旨，實務上只要電動機具符合具有「標示設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。 (四)查扣案為被告所擺設之本案機臺，機臺內部及拆除下之主機板皆有「選物販賣機二代」字樣，並標明有「保證取物」功能及其金額1,990元，有現場照片存卷可佐（見偵字卷第27 頁至28頁），並據證人即上址「三泰玩物社」負責人林文欽於本院審理時證稱：伊是場主，有人租就租給他，沒人租就自己放商品，印象中被告大概是107年7、8月或8、9月來租，店裡面的娃娃機是106年年底買的，後來有多，但進機臺的時間差距應該不到2個月，107年6、7月後沒有再進新機臺，伊是買廖師傅的財神臺，被告是跟我們租原先就有的機臺，我們機臺後面都會有貼二代選物販賣機的一些證書以及規範，就是包括經濟部申請通過非屬電子遊戲機的證件，每一臺後面幾乎都有貼，這個是買機臺廖師傅原本就有的，是製作在機臺上面，不是我們後來去貼的，我們跟他買機臺是因為廖師傅這個機臺有通過經濟部非屬，才會跟他買，怎麼可能去買違法的機器，我們是開大門、走大路，又不是要做違法的電子遊藝類的店或場，我們曾經詢問過，他們肯定說這個是沒有問題的，因為那時候伊也是剛入行而已，不知道也完全不熟，但就這個問題有曾經詢問過他，他有說他們這個一定保證是經濟部通過非屬電子的等語（見本院易字卷第141頁至142頁、144頁至148頁）；且依證人林文欽所證曾因被告本件經查緝及其他承租人被檢舉加裝彈力繩之事，遭新北市政府經濟發展局科處10萬元罰鍰之事（見本院易字卷第150頁）可知，店內由證人林文欽所購買之機臺並未因機臺本身未經評鑑而受罰，應屬先前即通過評鑑為非屬電子遊戲機之選物販賣機無訛。又被告雖有就本案機臺加以改裝，然此係因應擺放活體龍蝦、螃蟹之需求，放置打氣、給水等設備（見偵字卷第27頁），並無上開函文所舉加裝障礙物、掉落出口過小、物品內放鐵塊等設置，外觀上觀察亦未更動操作流程或蓄意使操作結果明顯有利於業者，復無證據證明本案機臺之原始結構及IC板之程式曾遭修改或變動，是上開改裝均未觸及選物販賣機最核心之「保證取物」功能，自不得逕謂其屬電子遊戲機。 (五)至於被告於本案機臺內擺設之活體龍蝦、螃蟹等商品，雖據被告在警詢中陳稱：活體小龍蝦1斤依大小不同，進價約300元至450元不等；活體大閘蟹1隻根據大小不同約200元至450元不等，其進貨價格雖高低不一，且未達其設定之保證取物價格1,990元，然各該商品之實際「價值」為何，於定價時應考量業者之成本及合理利潤，並可能有消費者投入低於商品成本即順利夾取之特性等綜合觀察之，如何始得謂屬「對價」取物，本難一概而論；且消費者於觀察機臺內擺放之商品，並斟酌所標示之保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得商品，於未夾中商品後是否繼續投幣、其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、如此方式是否划算或合乎價值，端取決於消費者自身之認定及選擇決定，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物選物販賣功能，自不能以商品本身價格高低不一、商品實際價值低於標示價格，而作為該機臺是否屬電子遊戲機的判斷標準，尚難以此即認本案機臺不符合前揭「物品價值與售價相當」之要件而屬電子遊戲機。公訴意旨雖主張依經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函所示，被告所設定之保證取物價格已逾790元，且商品價值少於保證取物價格之70%（按此係該函評鑑標準第1項、第2項之要求），與該函所定之夾娃娃機評鑑分類參考標準相異，已屬行政規範上之未經評鑑電子遊戲機等語，然查，該標準固係主管機關經濟部與相關各界共同研商後，於107年5月15日「研商夾娃娃機屬性相關事宜」會議中獲得結論後所訂定（見偵字卷第33頁），然該嗣後所訂定之標準，其拘束效力應僅往後發生，此由該函文說明二、（二）已敘明「上開評鑑分類參考標準不溯及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機」等語，亦可知悉，從而被告所經營之本案機臺，既係該函對外揭櫫新評鑑標準前，即經評鑑為非屬電子遊戲機者，業如前所認定，則縱有違反上開評鑑標準之情形，該函說明三、（一）所述「經查獲之夾娃娃機倘不符合其說明書所載之上述要求項目第1項至第7項之一者，即可認其與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即違反本條例第15條規定，應依本條例第22條規定辦理」等語，要於本案無法直接適用，此由該函說明四、「此外，過去已評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，倘經查獲未符合當時申請評鑑時說明書所載內容者，或商品性質不宜者，其是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認」等語，亦可得徵（見偵字卷第34頁至35頁），自應再探究行為人行為時之主觀認知而為認定，當無逕以違反前述評鑑標準為由，即處以電子遊戲場業管理條例刑罰之理。而關於被告是否有違反該函所定評鑑標準之故意乙節，查證人林文欽在本院證以：107年6月經濟部的函釋伊好像有聽過2、3次，但實際內容我們也都不知道，經濟部的函我們沒有幾個業者知道，因為他們從來不通知、也不講，那要叫我們業者怎麼去做和遵守，這個函我們都沒看到，我們唯一看到的機率就只能在網路上看到，經濟部或是新北市經濟發展局都沒有主動去告訴我們這些，沒有派人來做宣導，790元限制我們沒有去要求承租的臺主，因為我們也不知道到底是怎麼樣，我們也一直在查等語（見本院易字卷第148頁至150頁），本院審酌本案機臺屬過去已評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，其同型機種迄107年6月14日始依新評鑑標準，重新由經濟部電子遊戲機評鑑委員會第283 次會議評鑑為非屬電子遊戲機，其遊戲說明方依循新評鑑標準，敘明保證取物金額不超過790元，且提供的商品市場價值，絕不少於保證取物金額的70%等語，有該同型機種說明書、經濟部電子遊戲機評鑑委員會會議評鑑通過電子遊戲機名錄等件（見本院易字卷第53頁、62頁）附卷可佐，則在此之前販售之機器，要無新說明書可供場主或臺主參酌，再由上開證人林文欽之證述，亦足見新規範剛上路之缺乏宣導，則以被告並非店面之經營者，僅承租其中1臺機臺，實與近來「選物販賣機」風潮下之一般小額投資人無異，則其與場主相較，是否更有能力瞭解電子遊戲機評鑑委員會對於「選物販賣機」之評鑑標準，進而認知到該機臺因保證取物金額設定過高，或商品價值未達保證取物金額70%等原因，而可能轉變為「電子遊戲機」，並因而具有未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之故意，應屬有疑。 (六)又公訴意旨雖認：被告自行將本案機臺以放置活體生物之方式，實質將該夾娃娃機作為電子遊戲機使用，其所為確已違反電子遊戲場業管理條例等語。然查，依前開經濟部105年函文內容，並無將提供之商品不得為活體生物列為夾娃娃機評鑑之評鑑分類參考標準，即應同上揭經濟部107年函說明四、所示，如商品性質不宜者，是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實加以審認；且縱使係依新評鑑標準評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，如有違反禁止提供活體生物之規範（按此係該函評鑑標準第8項之要求），依上揭107年函說明三、（二）所載：「經查獲之夾娃娃機倘不符合其說明書上所載之上述要求項目第8項或第9項者，依菸害防制法、兒童及少年福利與權益保障法、刑法、動物保護法、商品標示法、商品檢驗法等相關法令規定，移送各該法令主管機關辦理」等語（見偵字卷第34頁至35頁），亦與說明三、（一）所認違反第1項至第7項之一，應認為係未經評鑑之電子遊戲機不同。證人林文欽雖在本院具結證述：伊確實有跟被告說不可以放活的生物在裡面，伊說因為伊是剛入行有聽同業講這個好像不行，所以伊就跟他討論過2、3次說這個可能不行，伊說「希望你撤臺，要嘛你就做別樣，不要一直做這個」，他一直跟伊解釋說這個是無脊椎動物，他有去警察局做過筆錄，這個是沒事的，伊想說那時候伊不是很瞭解，就沒有強制讓他撤臺等語（見本院易字卷151頁），然依動物保護法第3條第1款關於「動物」之定義，係指犬、貓及其他人為飼養或管領之「脊椎動物」，包括經濟動物、實驗動物、寵物及其他動物，則被告放置活體龍蝦、螃蟹等無脊椎動物在本案機臺內之行為，確實不屬於動物保護法之規範範圍，且證人林文欽顯非基於上開經濟部107年函釋所示之明確規範，就禁止提供全部「活體生物」之事項告知予被告知悉，是被告辯稱不知道擺放活體龍蝦及螃蟹係違法等語，尚非無據，亦難據此即認定被告具有未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之故意。 (七)末按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。且「對向犯」則係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，最高法院81年台非字第233號判決意旨可資參照。查本案機臺具備「保證取物」功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，業如前述，縱被告曾於警詢時供稱：因為蝦子會動，即使使用最強爪力也不一定能抓到等語（見偵字卷第7頁），然依證人林文欽所證：被告擺這個機臺的營業情形還好，有就是幾個外勞，可能是新鮮吧，有時候就會夾幾隻回去配酒，伊真的看到有人夾到過，當然可以夾得到，因為蝦子剛下去的時候一定夾不到，但放個1、2天就很好夾了，放下去隔1、2天之後蝦子的活動力會變弱一點，若剛放下去活動力一定比較強，確實有人曾經夾到過這些蝦子等語（見本院易字卷第152頁至153頁），且被告亦陳稱：如果沒有夾到的話，客人打電話給我們，就整斤夾給他，不是只給他1隻而已等語（見本院易字卷第404頁），仍與消費者直接購買商品之模式無異，不具有射倖性、投機性，要與刑法第266條第1項規定之構成要件未合。況依一般生活經驗，實難想像消費者將10元硬幣投入「選物販賣機」或「夾娃娃機」之投幣口夾取如本案活體龍蝦、螃蟹等商品時，係基於賭博之犯意為之，是依上開說明，難認被告所為該當賭博罪之要件。五、綜上所述，本案依現存卷證，並不能證明本案機臺係屬電子遊戲機，亦無積極證據足認被告於行為時存有違反電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之犯罪故意，是縱被告未領有電子遊戲場業營業級別證而擺放本案機臺，亦難認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行；且檢察官所提出之證據，亦難認定被告本件行為涉有刑法第266條第1項之賭博犯行。是本件依公訴人所舉事證，並未達於通常人均不致有所懷疑而得確信之程度，尚難遽為被告有罪之判斷，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。六、本案起訴部分既經諭知無罪，則臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵字第3560號移送併辦意旨書移送併辦部分，與本件即無事實上同一案件關係，非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官林殷正到庭執行職務。中華民國 109 年 2 月 25 日刑事第五庭法官宋泓璟上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官陳金鳳中華民國 109 年 2 月 25 日

臺灣高等法院109年度上易字第675號

關鍵資訊