109年度上易字第682號｜刑事：詐欺｜裁判日期：109 年 07 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第682號上訴人即被告胡靖貽選任辯護人楊若谷律師(法扶律師) 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院108年度易字第767號，中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵續字第111號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、胡靖貽明知其持有如附表所示之支票2紙，均為來路不明、無法兌現之空頭支票（俗稱「芭樂票」），竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國104年11月間，隱瞞附表編號1、2所示支票為芭樂票之事實，接續交付予劉玉蘭作為還款擔保，藉以取信劉玉蘭，使劉玉蘭誤認該等支票有兌現可能且胡靖貽有還款能力，因而陷於錯誤，接續借款新台幣（下同）30萬元、30萬元予胡靖貽。嗣因附表編號1、2所示支票屆期經提示均未獲兌現，且胡靖貽屢經催討亦不加聞問，劉玉蘭始知受騙。二、案經劉玉蘭訴請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用各項供述證據之證據能力，業經檢察官、上訴人即被告胡靖貽（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中均表示「沒有意見」（見本院卷第72頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，依法進行證據之調查、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固不爭執有持附表所示支票作為擔保向告訴人劉玉蘭借款，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，先於原審辯稱：伊沒有詐欺告訴人的意思，附表編號1所示支票是病人家屬用以支付看護費，伊有持附表編號1所示支票向告訴人借錢，但沒有拿到30萬元那麼多；附表編號2所示支票是朋友向伊借現金32萬元時給的，伊持該紙支票向告訴人借款6萬元，告訴人在光學新村附近的全家便利商店附設提款機提領，借款時當著告訴人的面打電話給銀行確認票信正常云云（見原審卷第264頁至第267頁、第270頁）；復於本院審理時辯稱：支票是病患家屬給伊的，因為他們給付看護費時間還沒到，伊急需用錢，所以病患家屬提前開支票給伊，伊不知道是芭樂票，且伊持2張支票向告訴人各借得6萬元；第1次拿支票借款，是因為伊被社會科查訪安養中心，伊向他人借款，利息很高，伊要趕快先還，所以票先壓在告訴人那邊，向告訴人借款，等時間到伊再拿錢換票，伊與告訴人有先打電話去銀行查票信後，伊把支票給告訴人，告訴人才帶伊去超商領6萬元；第2次借款也是去超商領，伊也是說到時候伊會拿錢來還云云（見本院卷第66頁、第68頁）。經查：（一）被告於104年11月間因需錢孔急，先後持附表編號1、2所示支票向告訴人借款2次，嗣被告未還款，且附表所示支票均因存款不足、列為拒絕往來戶而遭退票等事實，業據被告於偵訊、原審及本院準備程序時坦認不諱【見107年度偵續字第111號卷（下稱偵續卷）第29頁正、反面，原審卷第39頁、第51頁至第52頁、第263頁至第265頁，本院卷第67頁至第69頁、第121頁】，核與證人即告訴人於偵訊、原審審理時證述被告持附表所示支票借款情節大致相符（見偵續卷第28頁，原審卷第240頁至第245頁、第248 頁至第250頁），並有附表編號1、2所示支票正反面影本、台灣票據交換所（桃園縣分所）退票理由單、台灣票據交換所（總所）退票理由單影本在卷可稽（見偵續卷第30頁至第33頁）。（二）而被告先後持附表編號1、2所示支票向告訴人借款之數額，證人即告訴人劉玉蘭於原審審理時證稱：被告拿家穎公司支票（附表編號1所示）向伊借款時，伊沒有去問票信狀況，也沒特別問被告為何要拿別人的支票，支票未到期之前，被告就一直說會還錢、用支票領出來就好，結果領不出來（退票）；因為借給被告的錢是伊向保險公司、當舖借來的，這些利息要算在被告身上，所以才說被告持家穎公司開立的支票向伊借35萬元，實際上，被告拿家穎公司的支票向伊借款時，伊借給她30萬元現金；拿鑽全公司支票（附表編號2）向伊借款時，伊實際就是借給被告30 萬元，伊也沒有打電話做票據徵信，因為伊相信這2張支票會兌現才借款給被告，如果知道是芭樂票，就不會借款給被告；被告先後拿這2張支票向伊借錢，不記得確切時間，間隔超過1週，但沒有隔很久等語甚詳（見原審卷第239頁至第245頁、第250頁）；復於本院準備程序時補稱：被告拿2張支票來借款時，伊是將手邊現金、去超商領渣打銀行帳戶裡的錢借給被告等語明確（見本院卷第75頁），並提出渣打銀行存摺對帳單、存摺內頁資為佐證（見本院卷第79頁至第83頁）。是證人即告訴人就被告於104年11月間持附表所示支票向其借款之原因、過程及先後交付借款30萬元、30萬元予被告之資金來源等細節，均詳予說明，前後證言始末一貫，核與卷存帳戶交易明細相符；審酌證人即告訴人固與被告有債務糾紛，惟其於原審審理時，經告知具結義務及偽證之處罰，並命具結後負擔偽證重罪處罰之心理壓力下作證（見原審卷第229頁），應難憑空編撰不實情節而為相同、前後一致之證述內容，其證述具高度憑信性，堪信為真實。況被告於原審準備程序時自承向告訴人借款共140萬元等語（見原審卷第39頁），除被告以附表編號1、2所示支票向告訴人借款外，被告尚以簽發本票資為擔保之方式向告訴人借款，業據證人即告訴人證述明確（見原審卷第233頁至第238頁），並有告訴人提出票面金額為4萬元、8萬元、3萬元、5萬元之本票（影本）各1張在卷可參（見107年度他字第1475號卷第5頁至第6頁），則以被告借款時交付予告訴人資為還款依據之支票、本票面額計算，不過116萬元，未達被告所不爭執之借款金額140萬元，從而，證人即告訴人證稱被告持附表編號1、2所示支票向其借款時，其先後交付30萬元、30萬元予被告等語，應可採信，堪認被告於104 年11月間持附表所示支票向證人即告訴人借款時，證人即告訴人確應允借款並交付30萬元、30萬元予被告等事實。（三）被告雖辯稱其持附表所示支票向告訴人借款時，係由告訴人從便利商店提款機分別提領6萬元、6萬元現金交付云云（見本院卷第68頁）。然被告交付告訴人如附表編號1、2所示支票之發票日為104年12月10日、26日，依票據法第128條第1項規定「支票限於見票即付」，亦即104年12月10日、26日即可兌領，不論依被告於原審審理時所稱：附表編號1所示支票是在104年10、11月間，出借他人32萬元而取得云云（見原審卷第264頁），或被告於本院準備程序時辯稱：因為急需用錢，請病患家屬提前開立支票預付看護費云云（見本院卷第68頁），被告於取得附表編號1、2所示支票後未久，發票日即屆至，被告大可向銀行（附表編號1、2所示支票付款人）提示票據兌現，殊無可能持將可兌現取得35萬元、30萬元款項之票據資為還款擔保，僅向告訴人借得與票面金額差距極大之6萬元、6萬元；尤以附表編號1所示支票票面金額高達35萬元，被告於104年12月10日即可如數兌領，何必再持面額高達30萬元之支票（附表編號2所示）向告訴人借款6萬元。是被告前開所辯顯與常情有悖，要無可採。（四）附表編號1、2所示之支票均屬無法兌現之空頭支票（芭樂票），被告明知此情仍持附表編號1、2所示空頭支票向告訴人借款：（1）鑽全興業有限公司（下稱鑽全公司，公司登記地址在新北市○○區○○路0段00號7樓）董事江弘章，曾因擔任鑽全公司名義負責人，幫助他人取得鑽全公司空白支票及印章、「江弘章」之印章後，販賣空頭支票予他人而遭法院判處罪刑確定，而家穎企業有限公司（下稱家穎公司，公司登記地址為桃園市○○區○○路00號16樓之2）董事「李淑貞」，因遭人冒名登記為家穎公司負責人，涉嫌開立無法兌現之空頭支票供他人持以借款，而經檢察官為不起訴處分等情，有鑽全公司、家穎公司之財團法人金融聯合徵信中心- 公司董監事及經理人名單、公司及獨資/合夥事業登記資訊、臺灣新北地方法院107年度簡字第2011號刑事簡易判決、臺灣桃園地方檢察署檢察官106年度偵字第21193號、第29472號、第29907號不起訴處分書在卷可憑（見偵續卷第14頁至第23頁、第25頁正、反面），且有人曾購買鑽全公司、家穎公司作為發票人之空白支票（俗稱空頭支票、芭樂票）用以向他人借款或清償借款等情形，有本院108 年度上易字第669號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第2162號、105年度上易字第1274號刑事判決等在卷可參（見原審卷第73頁至第109頁、第115頁至第121頁）。另家穎公司開立於104 年12 月8日至105年10月26日間需兌現之支票共452張、金額共1億8,499萬743元（已全數退票），而鑽全公司開立於104 年11月17日至105年11月29日間需兌現之支票共491張、金額共1億9,398萬5,711元（已全數退票），且家穎公司、鑽全公司分別於104年12月18日、105年1 月15日經通報為拒絕往來戶等事實，有法務部票據信用資訊連結作業在卷可參（見原審卷第123頁至第172頁）。綜上可證，家穎公司、鑽全公司以人頭擔任公司登記負責人，涉嫌販售顯無兌現可能之空頭支票予他人，供他人持各該公司所開立之空頭支票借款、清償債務，足認家穎公司、鑽全公司應非屬正常實際營運之公司，卻分別開立高達共452張金額共1億8,499萬743元、491張金額共1億9,398萬5,711元之支票，且全數退票，堪認家穎公司、鑽全公司於104年、105年間所開立支票，顯屬無兌現可能之空頭支票無訛。（2）關於被告取得附表編號1、2所示支票之來源，被告先於107年10月25日偵訊時供稱：附表編號1、2所示支票2張，是伊經營安養院之病患家屬交給伊的，忘記是誰等語（見偵續卷第29頁反面），於108年4月24日偵訊時改稱：伊忘記這2張芭樂票是誰、在哪裡交給伊的，當時伊是幫別人調錢等語（見偵續卷第52頁反面）；後於原審108年11月13 日準備程序時供稱：伊是在借錢時就把支票交給告訴人做擔保，支票是伊以前照顧老人家的家屬開給伊的，因為時間還沒到，家屬就先開票給伊作為照護費用，伊無法交代支票來源，因為伊經營的是私人未立案照顧老人的地方，106年5月就結束，收費有的每人1萬元，有的8千元，最貴不超過1萬5千元，付款方式是付現金，那時伊沒有用過支票，真的不懂，才接受對方用支票付款等語（見原審卷第39頁至第42頁），於原審108年12月26日審理時供稱：伊先用家穎公司支票（附表編號1）向告訴人借款，伊是在104年10月、11月左右取得家穎公司支票，因為朋友向伊借現金32萬元，鑽全公司支票（附表編號2）是病人家屬欠伊的錢，名字伊忘記了，他們欠3年安養費，金額總共是30萬元，伊沒有問朋友或家屬該2張支票來源為何等語（見原審卷第263頁至第265頁、第269頁）；嗣於本院109年5 月11日準備程序改稱：附表編號1、2所示支票均係伊照顧病人，病人家屬給伊的，那時候伊急需用錢，而看護費給付時間還沒到，伊就跟病患家屬說先開支票給伊，伊從病患家屬那邊只有拿到附表編號1、2所示支票等語（見本院卷第66頁至第68頁）。綜觀被告歷次所述，就附表編號1 、2所示支票之來源，或供稱是病人家屬提供的、或忘記係何人何時交付、或係因幫人調錢而取得、或借款給友人而取得，被告不僅說詞反覆、前後矛盾，且於偵查、原審及本院審理時，始終無法提出任何關於該名友人或病患家屬之姓名、年籍資料供檢察官或法院調查，亦未提出任何證據釋明該名友人或病患家屬之真實存在，則是否真存有被告所稱友人或病患家屬、附表所示支票是否為他人借款或支付看護費而交付，均非無疑。再者，被告於原審審理時辯稱附表編號1所示支票是104年10、11月間因出借32萬元而取得云云，然被告自104年5月起，即因積欠租屋處租金，遭出租人以104年10月1日存證信函催告，被告仍未給付而經出租人提起民事訴訟請求給付租金並遷讓房屋等情，有原審法院104年度訴字第916號民事判決在卷可參（見偵續卷第48頁至第49頁），且被告於104年11月間即曾多次向告訴人借款，業經證人即告訴人劉玉蘭證述、被告供承在卷（見原審卷第43頁至第44頁、第230頁），則被告於104年10月、11月間，不僅連租屋處租金都無法支付、向告訴人借款調度資金，顯處於財務困難、經濟窘迫之情況，何能有32萬元現金出借與他人？又依被告所述收費方式為每月每人不超過1萬5千元，如係1次提供30萬元、35 萬元支票作為清償或預付看護費用，縱以最高月費加以概算，亦達20個月，被告既自身處於財務困難、安養中心被迫多次搬遷之情況，豈可能容任他人持續積欠看護費達20個月以上，或病患家屬怎可能同意預付將近2年之看護費，縱有此情形，被告亦應對該名受照顧者及其家屬印象深刻，何以完全無法說明支票提供者究竟為何人，亦無法提出該病患或其家屬之相關聯絡方式以供法院調查審究，足認被告就附表編號1、2所示支票來源之說明，均應係臨訟杜撰之詞，尚難採信。（3）另按一般所稱以客票借款之情形，乃執票人取得特定支票後，因支票票載發票日尚未屆至，而執票人於票載發票日屆至前，因有現金需求，乃以該等支票向金融業者為票貼借款，或係持以向一般民間借貸，以背書轉讓支票方式，取得金錢，以憑應急。上揭執票人所執之支票，多係於一般商業交易過程中，一方以提供勞力或出售貨物等方式，取得他方簽發支票以代替現金支付，開立支票時固不以填具受款人為必要，然附表編號1、2所示支票之發票人家穎公司、鑽全公司均為法人組織，一般正常營運公司開立支票時，為特定給付對象或避免未填具受款人致與公司毫無往來之人持票請求付款，均以填具受款人為常態（俗稱抬頭支票），此為眾所周知之理，然本案被告持以交付予告訴人之附表所示支票上卻無受款人之記載，而被告始終無法提出交付上開支票之友人或病患家屬之年籍資料、住所、聯絡方式，亦未要求非屬發票人之友人或病患家屬背書或提供其他擔保，堪認被告明知附表編號1、2所示支票均為來路不明之支票，是被告主觀上明知附表編號1、2所示支票來源不明，為無法兌現之空頭支票，卻於借款時持交予告訴人作為還款擔保，致使告訴人誤信係可兌現票據而陷於錯誤，誤認被告有還款資力，始應允、交付借款予被告，堪認被告確有施行詐術且主觀上有詐欺取財之犯意甚明。被告及其辯護人辯稱被告不知附表編號1、2所示支票2張均係空頭支票云云，要屬無據。（4）被告雖辯稱拿支票向告訴人借款時，為取信告訴人，有先打電話向銀行徵信，票信正常云云（見原審卷第251頁、第268頁至第269頁，本院卷第68頁）。然證人即告訴人於原審審理時明確證稱：並無打電話向銀行做票據徵信等語（見原審卷第242頁、第244頁），且被告於歷次偵訊、原審準備程序時均未提及有當場打電話向銀行徵信，甚至於檢察官偵訊時自承：該2張支票係屬無法兌現之「芭樂票」，忘記是誰給他的等語（見偵續卷第52頁正、反面）、於原審準備程序時供稱：「那時我沒有用過支票，我真的不懂」等語（見原審卷第42頁），均未曾提及有事先致電銀行做票據徵信、票信沒有問題等情事，迄原審審理時始提出此等辯解，是否可採，要非無疑。再者，被告辯稱是為取信告訴人，才在告訴人面前打電話徵信云云（見原審卷第268頁），然被告於原審審理時亦稱：劉玉蘭當時沒有主動要求要徵信，伊也想知道支票是否ok等語（見原審卷第268頁），且被告持附表編號1、2所示支票向告訴人借款前，曾以開立本票作為還款擔保之方式向告訴人陸續借得款項，已如前述，告訴人既願意接受被告以自己名義簽發之本票作為借款擔保，在被告持附表編號1、2所示支票向告訴人借款時，被告何需刻意在告訴人未要求之情況下，主動致電銀行做票據徵信；況被告自承在收受該等票據時，未向銀行查詢票據信用等語（見原審卷第269頁），則被告接受附表編號1、2所示支票時，不論係友人作為借款擔保或病患家屬作為清償、預付看護費用，倘該等票據無法兌現，對當時財務已陷困窘之被告而言，無疑是雪上加霜，則被告最有需要、最應該確認附表編號1、2所示支票票據信用之時間點顯應在其決定是否要接受該等票據作為借款擔保或清償（預付）看護費用之際，惟被告在接受該等票據時，並未做票據徵信，反在持以向告訴人借款時，特意致電銀行徵信，顯悖於常情。準此，被告於原審辯稱就附表所示2張支票有在告訴人面前向銀行徵信，確認票信沒有問題云云，要與卷存客觀事證不合，核屬事後卸責之詞，委無可採。（5）按刑法第339條第1項規定之詐欺取財罪，除主觀上應具不法所有之意圖及犯罪故意外，客觀上則係以行使詐術致令被害人陷於錯誤，而交付本人或第三人之財物予行為人為其構成要件。而民事法上金錢消費借貸關係之成立，其借用人之償債能力及借款原因，均係貸與人評估是否借款之重要考慮因素，若將此等重要事項隱匿而不告知貸與人，使有研判機會以決定是否借款，自屬施用詐術。查被告明知附表編號1、2所示支票係來源不明且無法兌現之空頭支票，卻持為向告訴人借款之還款擔保，確足使告訴人判斷失據，因而陷於錯誤，同意貸與金錢，即該當於上揭刑法所規定之詐術；又被告於原審準備程序、審理時自承因安養院經營不善，加上為他人作保而欠債，有向高利貸業者（地下錢莊）借款，因無資力還款，且為搬遷安養院，乃向本案告訴人借款等語（見原審卷第44頁至第46頁、第261頁反面），益徵被告持附表編號1、2所示支票向告訴人借款時，已陷於經濟困窘而無償還債務能力之景況。從而被告於104年11月間，先後交付附表編號1、2所示支票予告訴人並借款30萬元、30萬元，既明知其已無資力還款、附表編號1、2所示支票係來源不明且無法兌現之空頭支票，卻刻意隱瞞上情，持以交付予告訴人作為還款擔保，用以取信告訴人，使告訴人誤信可藉由被告交付附表編號1 、2所示支票取償，或擔保被告有還款可能，因而同意交付借款30萬元、30萬元給被告，堪認被告確有施行詐術之客觀行為，主觀上存有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意甚明。被告及其辯護人以告訴人不在意被告有無提出票據，所以不能因被告無法說明票據來源，即認有施用詐術云云，難認有據。（五）至被告及辯護人於本院審理時聲請向①中華民國人壽保險商業同業公會確認告訴人是否於104年11月間有相應數額之保單借款情形，以證明證人即告訴人所述借貸30萬元之論述是否為真（見本院卷第38頁至第39頁）、②新竹市社會局老人安養機構函查被告所營事業是否於104年11、12 月間受行政裁罰，以證明被告需錢孔急之行為動機云云（見本院卷第40頁、第73頁）。然按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項定有明文。而與待證事實無重要關係或待證事實已臻明確無再調查之必要者，依該條第2 項第2 、3 款之規定，即均屬不必要調查之證據。查告訴人於本院準備程序時陳稱係將手邊有的現金及去超商提領其渣打銀行帳戶內的錢拿給被告等語（見本院卷第75頁），並提出渣打銀行存摺對帳單、存摺內頁資為佐證（見本院卷第79頁至第83頁），且告訴人於104年11月間先後借款30萬元、30萬元予被告等事實，業經本院認定如前，則不論告訴人是否有辦理保單借款或借出的保單金額交給誰、用途為何，均與本案犯罪事實之認定無關。又告訴人係相信被告提出附表編號1、2所示支票可以兌現，方同意借款予被告，此與被告所營之私人照護機構有無受行政罰鍰、被告借款動機無涉，核無調查之必要性。從而，本件事證已明，本院依卷內資料已認定被告有前開詐欺取財犯行，認均無再行調查前開證據之必要，附此說明。（六）綜上所述，本件事證明確，被告及其辯護人前開辯解，無非係卸責之詞，不足採信。從而，被告上開詐欺取財犯行已經證明，應依法論科。三、論罪：（一）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。（二）又被告基於單一詐騙告訴人取財之犯意，於密切接近之時間持附表編號1、2所示支票向告訴人借得款項，其侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，上開行為，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，論以接續犯之單純一罪。四、不另為無罪諭知部分：（一）公訴意旨另以：被告除前揭持附表編號1、2所示支票向告訴人借款外，其明知已陷於無資力清償，竟意圖為自己不法之所有，於104年11月至105年間某日止，在告訴人位於新竹市○○路○段000巷000弄0號5樓住處內，隱瞞其無資力清償之事實，向告訴人謊稱：「經營安養院需要資金周轉，沒錢繳房、電費、老人沒飯吃」等語，致告訴人因此陷於錯誤，陸續借款予被告13次（已扣除上揭持附表所示支票借款之2次）、共計約80萬元現金（已扣除前揭以支票借款之60萬元），被告則簽發多張本票做為擔保。嗣經告訴人於105年初向被告追討，被告一再拖延而未清償，始知受騙。因認被告此部分亦涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之，從而行為人如非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，若非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第339 條之詐欺罪構成要件有間。（三）公訴意旨認被告此部分亦涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以：被告之供述、證人即告訴人指述、本票4張、原審法院104年度訴字第916號民事判決、104年度司促字第3760號支付命令、105年度司促字第9901號付命令、103年度司票字第611號、106年度司票字第713號本票裁定等為其主要論據。訊據被告矢口否認有此部分詐欺取財犯行，辯稱：伊沒有以經營安養院、病人沒得吃的東西為理由向告訴人借錢，伊有說要還地下錢莊錢，伊之前幫別人擔保借錢，因此承擔債務，且伊搬家、安養院搬遷需要用錢，沒有詐欺的意思等語（見原審卷第44頁至第45頁、本院卷第119頁、第121頁）。經查：（1）被告於偵訊時供稱：伊向告訴人借錢是因開安養院賠很多錢，就請告訴人幫忙支付一些安養院的開銷，伊後來借高利貸，就用告訴人借的錢來還高利貸、搬家，生活很苦，過得亂七八糟；伊沒有說有1千多萬元被銀行凍結，告訴人也知道伊經濟狀況不穩定等語（見107年度他字第1475 號卷第31頁正、反面，偵續卷第52頁反面）；復於原審準備程序時供稱：借錢時，伊是說需要用到錢，沒有說病人沒得吃，那時有向高利貸借款，伊也有跟告訴人說要還地下錢莊錢等語（見原審卷第44頁至第45頁），並於原審審理時供稱：伊跟告訴人借錢時，沒有說資金被凍結，伊是跟告訴人說伊有債務等語（見原審卷第251頁）。是被告始終否認以公訴意旨所指「經營安養院需要資金周轉，沒錢繳房、電費、老人沒飯吃」為由向告訴人借款，亦未以「有千萬元遭銀行凍結，領出後就可以還告訴人」為理由向告訴人借款。（2）而證人即告訴人就被告歷次向其借款所持理由（如何施用詐術），初於偵訊時證稱：被告說有1千萬元被銀行凍結，如果錢出來的話就可以馬上還，被告說開老人院需要周轉等語（見107年度他字第1475號卷第27頁）。於原審審理時改證稱：①第1次是在104年11月左右借給被告3萬元，被告好像很慌張的說她缺錢，為何缺錢或是錢的用途都沒講，當時也沒有擔保品、本票或是不動產抵押，伊就很單純的相信被告，想說她發生困難就借給她，第1次借款當時被告也沒有說有1千萬元被銀行卡住，是後來借了好幾筆之後被告才這樣說，被告說她有2千萬元被凍結；②付款日104年11月24日、票額8萬元的本票，是被告說要借錢，伊就借給她了，借錢日期究竟是那一天伊也恍惚，被告曾經說過她有錢只是被凍結之後會還伊，因為老人須照顧、被告需要錢，伊就相信她，伊出借這筆8萬元款項時，被告之前的欠款尚未還清，但被告之前跟伊借了多少錢伊也沒記；③發票日104年11月21、付款日104年11月24日、面額3萬元的本票，借款過程伊不記得，被告借款理由是說她需要錢；④發票日104年12月21、付款日104年12月24日、面額5萬元的本票，關於借款過程，被告就是一直向伊借錢，伊也不知道為何這樣精神恍惚一直要借給她，伊不記得此張本票之借款地點，被告說會還錢，所以伊沒有想要去做什麼證明，被告這次借款有跟伊提到她有錢可以還伊，只是資金被凍結；⑤發票日104年11月25日、面額40萬元的本票，借款過程就是被告一直說她有錢只是沒有辦法領得出來，借款日期應該就是104年11月25日，借款地點在公道五路上的1間超商，伊在那裏分段領錢加上伊原本就有的錢給被告；被告第1次借款時還沒有提過，後面不知道第幾次借款時被告才說錢被凍結，前面伊想說3萬元還好，只是沒想到後面被告一直讓伊上當、詐騙伊的錢等語（見原審卷第230頁至第239頁）。嗣經原審法院針對被告各次借款所執理由，再次訊問證人即告訴人，其證稱：伊跟被告認識時，被告說她的工作是在照顧老人，伊有去她工作地點看過，是在第1次借錢給被告之後，被告照顧10位老人家，最早1次借錢給被告是因為伊等有加入直銷，想說大家要做朋友伊才願意借錢給被告，被告跟伊借錢那天，沒有親口說她經營的安養院需要資金週轉、沒錢繳房貸、老人沒錢吃飯這些，是另一個朋友劉菊梅常常打電話給伊說被告房貸、電費、老人沒錢吃飯很可憐，他們兩人串通好來騙伊，被告拿那4張本票給伊之後，伊才願意借錢給她，她拿4張本票跟伊借錢時，沒有說她經營的安養院需要資金週轉、沒錢繳房貸、老人沒錢吃飯這些話，中間伊會相信被告是因為伊腦海中一直在想說被告有很多錢，只是卡在銀行領不出來，還有被告說別人她好幾百萬，等別人還錢她就有錢可還伊等語（見原審卷第246頁至248頁）。綜合證人即告訴人上開證述內容，初以被告稱「開設老人院需要錢周轉、沒錢繳房貸、老人沒錢吃飯」、「有千萬元遭銀行凍結，領出後就可以還告訴人」云云而同意借款，然被告堅詞否認有以上述理由向證人即告訴人借款，已如前述，且證人即告訴人於原審審理時已改證稱：被告未親口說「開設老人院需要錢周轉、沒錢繳房貸、老人沒錢吃飯」，係聽聞「劉菊梅」所述等語（見原審卷第247頁），至被告借款時有無誆稱「有千萬元遭銀行凍結，領出後就可以還告訴人」、何次借款時提出此虛偽說詞，證人即告訴人於偵訊、原審審理時證述前後不一，非無瑕疵可指，無法單以其上開證述內容認定而應有其他證據加以補強。然檢察官除提出證人即告訴人單一指述外，未能提出其他證據資為補強，或指明調查證據方法，法院尚難僅憑告訴人單一且前後所為不同之指述，逕認被告有向告訴人佯稱「有千萬元遭銀行凍結，領出後就可以還告訴人」、「開設老人院需要錢周轉、沒錢繳房貸、老人沒錢吃飯」等施用詐術之犯行。（3）從而，觀諸被告向證人即告訴人借貸經過，已難認被告在過程中有何施用詐術使之陷於錯誤等情事，況依證人即告訴人於原審審理時所述，被告要求借款時，其係基於幫助被告、大家是朋友的心態，心軟就同意借款，相信被告會還款，沒有要求提供保證人或擔保品等語（見原審卷第231頁、第234頁至第235頁、第247頁），是證人即告訴人於應允借款給被告當時，或經由衡量雙方情誼、受償機率後而同意借款，無證據證明被告有主動提出任何足使證人即告訴人誤信其償債能力或故意隱瞞資力不足之情事，應認證人即告訴人之所以同意借款，純係其個人為風險評估後所為之決定，況且，一般人臨遇經濟拮据或境況窘迫時，始有告貸之念，自古皆然，難以被告積欠地下錢莊之債務，或嗣後有借款未還之情形，即率以自始心存詐騙視之，證人即告訴人既於事前已知悉被告經濟上有困難，應可預知借貸之風險，亦難謂有何陷於錯誤之事實。（4）至檢察官提出原審法院104年度訴字第916號判決、104年度司促字第3760號支付命令、105年度司促字第9901號付命令、103年度司票字第611號、106年度司票字第713號本票裁定（見107年度他字第1475號卷第10頁至第14頁、第46頁至第48頁），固可認為被告於103年、104年間積欠他人龐大債務，向告訴人借款時，其個人經濟狀況不佳，應已無清償能力等情，然被告向告訴人借款時並無證據確認被告有施用詐術，已如前述，在無證據足認被告於借貸之初即無加以清償之意，尚難僅憑告訴人單一指述而無其他證據可資補強之情形下，逕因被告嗣後未能依約還款而令被告擔負刑法詐欺取財之罪責。（5）綜上所述，本件尚難僅憑被告向告訴人借款之客觀事實及被告事後未依約還款，遽認被告主觀上有何詐欺取財之犯意，客觀上亦難認有何施用詐術之行為。此部分公訴意旨所指事證及其指出之證明方法，尚無從使本院產生無合理懷疑而認定被告就此部分有罪之心證。依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，惟此部分倘成立犯罪，與上揭有罪部分具有接續犯實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。五、駁回上訴之理由：（一）原審以被告詐欺取財犯行事證明確，適用刑法第339條第1項規定，並審酌被告除於89年間違反就業服務法外，無其他刑事犯罪前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第49頁至第51頁），不思以正途取財，無視告訴人曾借款供紓解財務困難，竟以附表編號1、2所示空頭支票取信告訴人，令告訴人陷於錯誤而交付財物，詐取金額非低，兼衡被告自稱國中肄業之智識程度、曾從事美容美髮、打掃、早餐店、照顧老人等工作，已離婚，有3名成年子女、領有輕度身心障礙證明（見原審卷第260頁、第275頁）等一切情狀，量處有期徒刑9月。並說明：①刑法關於沒收規定，於105年7月1日修正施行，依刑法第2條第2 項規定，沒收應適用裁判時即修正後刑法之規定，而無庸為新舊法之比較適用。被告就本案所為詐欺取財犯行，詐得60萬元款項乃屬其犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。至被告嗣後返還5萬元予告訴人，然因被告與告訴人間，除本件詐得60萬元款項外，尚有61萬元債權債務，有新竹市東區調解委員會105年1月25日105年民調字第21號調解筆錄影本1份在卷可參（見107年度他字第1475號卷第35-1頁），被告事後清償之5萬元，遠低於被告與告訴人間其他欠款，難認係就本案犯罪所得所為之返還，被告復無法提出針對本案犯罪所得60萬元有所清償之證據，仍應就60萬元全額予以宣告沒收；②另就上開公訴意旨認被告持本票4張向告訴人謊稱「經營安養院需要資金周轉、沒錢繳房貸、電費、老人沒錢吃飯」云云向告訴人借款乙節，認不成立犯罪而不另為無罪諭知部分，詳細說明其證據取捨之依據及認定之理由。經核原審之認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。（二）被告上訴意旨略以：依原判決所認定，被告不爭執借款總額140萬元，與告訴人提出之票據總額116萬元等情，可知告訴人並未要求被告提出票據擔保為必要，且被告於借貸時，之前欠款未全部清償，衡諸社會交易常態，告訴人已超出自身資力負荷程度，再去向第三方借貸、典當自身物品後借給被告之可能性甚微；被告持附表編號1、2所示支票向告訴人借款時，鑽全公司、家穎公司尚未遭拒絕往來，被告是否當然可預見或認識到支票將會被退票，容有疑義，且告訴人既願意接受被告本人簽發之本票供作擔保，被告何必多此一舉以將來無法兌現之支票作為付款擔保，是被告使用附表編號1所示支票借款，並無詐欺之主觀犯意；其犯罪動機僅在維持收費相對低廉之私人照養機構之營運，其情可憫，爰請求從輕量刑，給予易科罰金或緩刑宣告云云。惟查：（1）原判決已說明被告無法合理交代其持向告訴人借款之附表所示支票之來源，被告亦無法說明何以要在支票即將可以兌現時持向告訴人借款，顯然被告明知附表所示支票無法兌現仍持之取信告訴人，令其陷於錯誤而交付60萬元。而鑽全公司、家穎公司退票紀錄雖始自104年11月17日、104年12月7日，然鑽全公司名義負責人「江弘章」幫助友人領用空白支票、販賣空頭支票一事，係在本案發生前之104年11月2日前某日，有原審法院107年度簡字第2011號簡易判決書附卷可憑（見偵續卷第16頁至第17頁），而「李淑貞」遭他人冒名開立家穎公司無法兌現之支票，供作擔保持以向人借款之事，亦係發生在本案發生前之104年8、9月間，有臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第29472號不起訴處分書在卷可佐（見偵續卷第22頁），不能單以退票日期即謂被告對於附表所示2張支票屆期將無法兌現乙事全然不知情，否則借款之初，只要將供作擔保之支票發票日填載為遠期支票，即可卸責，顯然不合理。是上訴意旨以被告無預見或認識到該等支票未來將會被退票，並無詐欺之主觀犯意云云，並無可採。（2）證人即告訴人於原審審理時固證稱其出借給被告之款項，許多都是向保險公司或當舖借出等語（見原審卷第243頁），然被告既確有從證人即告訴人處借得款項，且本案如何認定被告取得借款金額為60萬元、被告成立詐欺取財罪及其所辯如何不可採之理由，原審業已詳予論述認定之理由，並經本院補充說明如前，被告執此理由提起上訴，要係對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，並無可採。（3）另關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節、科刑之量刑基礎，業已於理由欄內具體說明審酌被告為紓解財務困難之犯罪動機、詐欺手段、品行、智識程度、生活狀況與犯後態度，顯已斟酌刑法第57條各款事由等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失出失入之恣意為之情形，難認有何不當。被告提起上訴，否認犯罪且未賠償告訴人，並無可資憫恕之處，其請求從輕量刑，量處得易科罰金之刑或為宣告緩刑云云，均無所據。（4）從而，被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。（5）末查，告訴人係因被告犯罪而得行使債權請求權之人，依刑事訴訟法第473條第1項規定，於本案裁判確定後1年內，對本案沒收物、追徵財產，得向檢察官聲請發還給付之，亦一併敘明供參酌以利其行使權利。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　21　　日刑事第十八庭審判長法　官吳炳桂法　官黃紹紘法　官何俏美以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官吳芝嘉中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　21　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表編號票號發票人付款人發票日票面金額 1 BG0000000 家穎企業有限公司李淑貞臺北富邦銀行中正分行 104年12月10日 35萬元 2 CA0000000 鑽全興業有限公司江弘章玉山銀行板橋分行 104年12月26日 30萬元

臺灣高等法院109年度上易字第682號

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