109年度上易字第963號｜刑事：詐欺｜裁判日期：109 年 08 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第963號上訴人即被告侯耿宇選任辯護人呂明修律師上訴人即被告林子捷選任辯護人林裕洋律師張育銜律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第479號，中華民國109年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第5278號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。侯耿宇共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。林子捷共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。侯耿宇未扣案犯罪所得新臺幣伍拾捌萬玖仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、侯耿宇、林子捷原係進宇資產管理有限公司（下稱進宇公司，已於民國106年9月25日解散）之業務員，負責銷售骨灰罐、塔位等業務，其等知悉嚴磊有意出售萬里福田妙國靈骨塔位之永久使用權，且明知當時並無買家欲購買嚴磊之靈骨塔位之永久使用權，利用嚴磊因靈骨塔位轉售不易，急欲尋找買家脫售獲利之心理，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，接續為以下詐欺取財行為：㈠於106年4、5月間，由侯耿宇先撥打電話向嚴磊表示可代為銷售其所有之靈骨塔位，遂與嚴磊相約於嚴磊位於臺北市內湖區金龍路住處附近之萊爾富便利商店見面，並向嚴磊佯稱：因嚴磊手中僅有靈骨塔位不利出售，若將靈骨塔位搭配進宇公司販售之骨灰罐成整套較易脫手，且販售成套價格可達新臺幣（下同）50萬元云云，致嚴磊陷於錯誤，誤信為真，遂以每個11萬6,000元（另有保管費800 元）之價格購入侯耿宇所稱經廟方住持所指定青玉材質之骨灰罐共3個，並於同年5月9日將總價款含保管費共35萬400元匯入侯耿宇指定之進宇公司所申設之第一商業銀行新湖分行00000000000000號帳戶（下稱進宇公司第一銀行帳戶）內。㈡侯耿宇、林子捷承前揭犯意聯絡，於同年6月至8月間與嚴磊多次接洽，由侯耿宇向嚴磊介紹林子捷為其主管，並推由林子捷陸續對嚴磊佯稱：嚴磊只有2、3個骨灰罐要怎麼賣，宮廟根本不理，進宇公司也不好賣、寺廟為因應政府禁香政策避免遭查稅，遂欲以每套50萬元之價格收購骨灰罐與塔位以規避遭查信徒捐款之收益，因先前嚴磊之骨灰罐及塔位之組數過少，較難向宮廟銷售，倘嚴磊能提高所購買骨灰罐之數量，伊等與其他託售骨灰罐及塔位之賣家湊成整數以利大量銷售予宮廟，嚴磊即可取得每套50萬元扣除每套骨灰罐11萬6,000 元、給伊等仲介費4萬元之後的收益云云，致嚴磊陷於錯誤，誤信侯耿宇、林子捷確有得以將其原有塔位銷售之管道，遂再向進宇公司購入10個骨灰罐，而於106年8月10日將總價款含保管費共116萬8,000元匯入前揭進宇公司第一銀行帳戶內，迄於106年10月間某日，另有實姓名、年籍均不詳、自稱富達公司之「周」姓男子（尚無證據證明與侯耿宇、林子捷有犯意聯絡）與嚴磊聯絡亦欲推銷塔位、骨灰罐販售事宜後，嚴磊察覺有異，遂向林子捷聯絡詢問銷售情形，林子捷仍藉詞推拖，嗣於106年12月間某日，嚴磊親往進宇公司查訪時，始悉進宇公司於同年9月已搬離原址並已解散，始悉受騙。二、案經嚴磊訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 、159條之2 、159條之3 、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人、辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未於言詞辯論終結前聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。貳、實體方面一、訊據被告2人均矢口否認有何詐欺之犯行，被告侯耿宇辯稱：伊只見過告訴人嚴磊1次，是跟被告林子捷一起去向告訴人推銷買骨灰罐，好像是被告林子捷找伊去的，不是伊打電話跟告訴人說買骨灰罐的事。其選任辯護人為其辯稱：被告侯耿宇只見過告訴人一次，本件僅告訴人單一之指訴，且告訴人歷次供述，針對事情經過、時點、買賣細節有反覆不一情形，不足認定被告侯耿宇有本件犯行云云；被告林子捷辯稱：伊只是推銷，伊見過告訴人好幾次，是伊主動找告訴人的，被告侯耿宇見告訴人那次是伊找被告侯耿宇去的，找被告侯耿宇一起去是因為要一起去喝手搖杯，伊沒人跟告訴人說誰是主管，告訴人有向伊買了10個骨灰罐。伊沒跟告訴人說可以幫忙把塔位賣掉，伊是跟告訴人說骨灰罐以後可能會漲價云云。其選任辯護人為其辯稱：被告林子捷僅向告訴人推銷骨灰罐，本件除告訴人之指述外，並無補強證據，以擔保告訴人陳述為真實，且告訴人與被告林子捷達成和解，就和解內容以觀，被告林子捷僅告知告訴人骨灰罐有漲價之可能，並未向告訴人保證承購後能售出，若有記載錯誤，或非和解書所述內容，告訴人又為何同意和解並簽名云云。惟查：㈠告訴人於106年4月間起至106年8月間止，曾與被告侯耿宇、林子捷見面，告訴人並有以每個11萬6,000元青玉材質骨灰罐及800元保管費之價格，向進宇公司購買3個、10個骨灰罐，而分別於106年5月9日、同年8月10日匯款35萬400元及116萬8,000元至前揭進宇公司第一銀行之帳戶內，嗣於106年9月25日進宇公司解散，被告侯耿宇、林子捷並未交付骨灰罐，或為告訴人出售任一塔位骨灰罐組合等情，業據被告侯耿宇、林子捷供承不諱，且經證人即告訴人於偵查中及原審審理時證述明確（見偵查卷第55至56、92至100 頁、原審卷第96至103頁），並有告訴人提出被告侯耿宇、林子捷所交付之進宇公司名片、臺灣銀行匯款申請書回條聯、第一商業銀行存款憑條、進宇公司統一發票、進宇公司所申設第一銀行帳戶之客戶基本資料、進宇公司之公司變更登記表、公司基本資料、商工登記資料等件在卷可憑（見107年度偵字第5278號偵查卷第7至9、15至23頁背面），是此部分之事實，首堪認定。㈡被告2人確有如事實欄所載之方式詐欺告訴人，茲分述如下： ⒈告訴人於原審審理時證稱：是被告侯耿宇先跟伊聯絡，在電話中說進宇公司有幫忙賣靈骨塔位，約伊見面，後來在伊住處附近的萊爾富超商見面時，被告侯耿宇有表明身分，而且交給伊名片，並說明是如何取得伊資料，被告侯耿宇說公司幫人銷售靈骨塔位，需搭配公司賣的骨灰罐成套出售，當時被告侯耿宇還請伊提出萬里福田妙國靈骨塔位之永久使用權狀做確認，過了一週左右，被告侯耿宇打給伊說確認伊確實有產權，再約伊詳談代售之事，見面後被告侯耿宇提及如塔位與骨灰罐成套可以以每套50萬元之價格出售，伊認為價格不錯，但表示要評估經濟能力再決定，第三次見面時侯被告耿宇有提出進宇公司骨灰罐之價目表，當時伊挑了價格最低的青玉材質的骨灰罐3個，被告侯耿宇給伊一個進宇公司的帳號，伊於106年5月9日將3個骨灰罐及保管費款項匯至被告侯耿宇給伊的進宇公司第一銀行帳戶內，之後約發票日期106年5月23日後一週後，被告侯耿宇給伊骨灰罐的發票及寄存憑證，因為伊買了3個骨灰罐湊成3套，並且也委託進宇公司出售，印象中有寫委託書，後來催被告侯耿宇塔位及骨灰罐配售的情形，被告侯耿宇說數量太少不好賣。於106年7月間，被告侯耿宇再與伊在伊住處附近的萊爾富超商見面，介紹業務主管即被告林子捷給伊認識，被告林子捷表示成套賣最少要10套以上比較好賣，之後伊和被告侯耿宇、林子捷仍有多次見面，被告林子捷說政府有禁香政策，中壢有一個宮廟因為有很多信徒捐款，為了要避稅，所以要向進宇公司購買300套塔位和骨灰罐，但伊問宮廟名稱，被告林子捷不願意說，並說如果伊單獨去找宮廟洽談，進宇公司就沒戲唱，之後被告2人陸續鼓吹伊要湊滿50套，因為伊無法負擔，就改說那買25個骨灰罐湊成套，如果25套賣出，會有1,250萬元入帳，伊只要把每個骨灰罐11萬6,000元之成本給進宇公司，並且私下給被告2人每套4萬元的利潤，就能夠脫手，因為伊資力無法負擔，沒有馬上答應，最後伊等談的結果是他們另外想辦法籌15個，伊只要再買10個骨灰罐，就能湊成50套，但伊沒答應，伊回去想辦法，之後被告林子捷比較積極，於是伊就拿房子去抵押貸款再買10個骨灰罐，所以伊於106年8月10日匯了116萬8,000元至進宇公司第一銀行帳戶內，並收到進宇公司開立106年8月28日的發票，但被告2人並無幫伊成功出售靈骨塔位及骨灰罐；之後伊接到自稱為「富達公司」周姓男子的電話說進宇公司把伊資料轉給他，伊委託進宇公司代售塔位及骨灰罐的案子有問題，叫伊再購買37個骨灰罐湊齊50套，才有可能幫伊出售，伊聯絡被告2人均未獲得回應，去進宇公司辦公室才發現公司已經沒有了，上商業處網站查詢才知道106年9月25日進宇公司就解散了，可是在106年10月、11月被告2人都還跟伊說要幫伊賣，所以伊才覺得被騙了等語（見原審卷第95至102 、108 頁），核與其偵查之證述大致相符（見前揭偵查卷第92至100頁），復有告訴人亦提出被告2人任職於進宇公司之名片在卷足稽（見前揭偵查卷第9頁），堪認其所述，應非虛妄。 ⒉再者，衡諸常情，告訴人本身已有萬里福田妙國靈骨塔位之永久使用權無法順利出售，倘非被告2人要求告訴人搭配骨灰罐成套出售，告訴人實無須再向被告2人添購13個骨灰罐？足認被告2人確係以共同多次對告訴人佯稱代售塔位以達推銷骨灰罐之目的，使告訴人出資匯款共151萬8,400元至進宇公司第一銀行帳戶等情至屬明確。是被告侯耿宇辯稱僅與告訴人見過一次面云云自非可採。 ⒊辯護人雖辯稱：告訴人前後指述確有不一，其證述並非可採云云。惟按被害人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為手段、事件經過細節等方面，被害人難免因記憶欠明確或認知不同，以致前後未盡相符，果其基本事實之陳述並無不符，且就其他方面調查又與真實相符，亦即有其他補強證據足以擔保其陳述具有相當之真實性，則仍非不得予以採信（最高法院101年度台上字第3415號判決意旨參照）。經查： ⑴告訴人於警詢時證稱：於106年5月初進宇公司被告侯耿宇登門拜訪，公司已找到有意願的買家欲購300組靈骨塔位及骨灰罐，1組用50萬元收購、於106年7月，被告侯耿宇偕同被告林子捷一同來等語（見前揭偵查卷第4頁及背面）；於偵查時改稱：106年4、5月間被告侯耿宇電話聯繫、106年5月與被告2人見面等語（見前揭偵查卷第94頁）；於原審審理時則證稱：最早是106年5月進宇公司被告侯耿宇電話聯絡伊，自稱進宇公司人員有在幫忙賣靈骨塔位、一開始並沒有提到宮廟的事情，是後來才提到、約106年7月間，被告侯耿宇在住處附近的萊爾富超商介紹被告林子捷給伊認識等語(見原審卷第95、99、110頁)。告訴人就最初被告侯耿宇是電話聯繫或登門拜訪、伊開始是否有提到與宮廟合作銷售塔位及骨灰罐、被告2人第一次與告訴人見面之月份，前後證述確有不一。 ⑵然告訴人證述其因聽聞被告侯耿宇、林子捷所稱要搭配骨灰罐較易脫手塔位，及要提高委售之套數較易銷售予宮廟，與被告2人各有如何之往來、兩人如何有搭配之說詞等始末細節等節之陳述則屬一致，再者，告訴人之記憶隨時間經過而確有逐漸模糊甚至混淆之情事，怎可率然單以告訴人就前開問題之回答內容前後不一，便逕為推論其所言俱無足取。是此部分辯護人之所辯，並非可採。 ⒋至被告林子捷雖辯稱：被告侯耿宇見告訴人那次是伊找被告侯耿宇去的，是因為要跟被告侯耿宇一起去喝手搖杯，是伊主動找告訴人推銷骨灰罐云云，然衡諸常情，仲介推銷之從業人員，公司內部間多有業績之競爭關係，通常會對於自己之客源、資訊多有保留，豈可能無懼於與同事共享報酬或遭同事搶走自己客戶之情形下，僅因偶遇同事遂邀約共同前往與客戶會面，是林子捷所為之陳述，實與常情有違，自非可採。㈢再者，被告侯耿宇雖稱任職於進宇公司之時並無任何推銷成功之業績，僅受被告林子捷帶同拜訪過一次客戶即告訴人之經驗云云，被告林子捷則辯稱僅向告訴人說購買骨灰罐有漲價之空間，並無向告訴人說要湊成套以利販售予宮廟云云，然被告林子捷就購買骨灰罐何以有漲價之空間均無法有明確之說明，而被告侯耿宇於原審審理時自陳並無銷售成功之個案，被告林子捷原審審理時自陳僅成功推銷本案告訴人購買13個骨灰罐，然於原審審理時，經檢察官、審判長質以進宇公司何以向國稅局申報106年度給付被告侯耿宇136萬1,415元、林子捷244萬3,104元之所得時，被告2人均亦未能有合理之說明為何得以受領如此高額所得，或為何經進宇公司申報如此高額所得等情(見原審卷第165、169、186頁)，足見被告2人所辯，均係事後卸責之詞，俱不足採。㈣至被告林子捷雖與告訴人簽立和解書，且該和解書上載有：乙方（即被告林子捷）當初推銷甲方（即告訴人）購買骨灰罐時只有告知乙方所購買之後可能有漲價空間，並未告知及保證購買之後日後一定有人購買，甲方可能客觀上對乙方當初推銷時所說記憶錯誤等語，有該和解書在卷可憑（見前揭偵查卷第46頁），然被告2人以事實欄所載之方式詐欺告訴人，業經告訴人於偵查及原審審理時證述一致，已如前述，且告訴人於原審時亦證稱：當初向銀行貸款取得購買骨灰罐之資金，因想盡速獲得被告林子捷之賠償以減輕經濟上負擔，而無細究該和解書之文意內容，就即使和解書內容不符，伊還是簽了這份和解書等語(見原審卷第103頁），顯見告訴人對於和解書內容之記載縱與事實不符，為能彌補損害仍同意與被告林子捷和解，實難以上開和解書遽認被告2人對告訴人並無施以詐術。辯護人前揭所辯，亦非可採。㈤綜上所述，本案事證明確，被告2人前揭犯行，均堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑㈠核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人先後以上開事由向告訴人詐得35萬400元、116萬8,000元，其詐騙行為均係於密接之時間內實施，侵害同一人之財產法益，各次行為之獨立性皆極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，均應為接續犯而各論以一罪。被告2人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。㈡查被告侯耿宇前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以100 年度訴字第1730號判處有期徒刑1 年9月，經撤回上訴後確定，於102年2月5日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於102年9月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟依司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告侯耿宇前述構成累犯之案件為槍砲案件，與本案之犯行並非同類案件，兩者之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，故不加重其刑。三、原判決撤銷改判、量刑及沒收之理由㈠原審對被告2人論罪科刑，固非無見。惟： ⒈關於被告侯耿宇部分 ⑴被告侯耿宇所犯之罪，依司法院釋字第775號解釋意旨，綜合考量犯罪型態、惡性及對刑罰反應力後，均並無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，業如前述，原審判決於理由內亦已敘明，但於據上論斷欄又引用刑法第47條第1項加重其刑之規定，自有矛盾，且既不依累犯規定加重其刑，於主文亦不必再諭知累犯，以免產生有累犯加重其刑之誤會。⑵被告侯耿宇與告訴人業已和解，給付告訴人17萬元，此有和解書及本院公務電話紀錄各1份在卷可參，原審未及審酌，尚有未洽。 ⑶本件被告侯耿宇之犯罪所得為75萬9,200元，扣除與告訴人和解已實際發還告訴人之金額外，被告侯耿宇尚有58萬9200元之犯罪所得應予沒收(詳後述)，原審僅認定被告侯耿宇之犯罪所得為71萬8,400元，亦有未洽。 ⑷被告侯耿宇上訴否認犯行雖無理由，惟原判決既有上揭可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。 ⒉關於被告林子捷部分 ⑴按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性，並應符比例原則與平等原則等一般法律原則，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求（參見最高法院95年度台上字第6565號、90年度台上字第4636號裁判意旨）。 ⑵審酌被告林子捷所涉入本案情節雖較被告侯耿宇深，詐得之財物較被告侯耿宇多，然被告2人之犯罪所得各為75萬9,200元，被告林子捷於原審即已與告訴人達成和解，並已給付80萬元，相比共同被告侯耿宇於本案之涉入情節、與告訴人於本院審理期間始達成和解，給付17萬元等情狀相比，原審就被告林子捷部分量處有期徒刑6月，量刑稍有過重，容有未洽，被告林子捷上訴否認犯行雖無理由，惟原判決既有上揭可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。㈡爰審酌被告2人明知並無買家欲購買告訴人之塔位，仍一再向告訴人以各種話術誆騙購買骨灰罐，詐得151萬8,400元，詐騙金額非低；而被告2人犯後始終否認犯行，難認被告2人已有悔意，暨念被告2人均已與告訴人達成和解，被告林子捷賠償告訴人80萬元，被告侯耿宇亦已賠償告訴人17萬元，兼衡其等素行、職業、家庭經濟狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。㈢沒收 ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦定有明文。 ⒉按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院108年度台上字第3271 號判決意旨參照）。 ⒊查本案未扣案151萬8,400元，固為被告2 人為本案犯行之犯罪所得，然本案就被告2 人如何約定犯罪所得之分配狀況未臻具體或明確，本院審酌被告2人之犯罪情節，認被告2人對於該犯罪所得均得支配，依上開最高法院判決意旨，被告2 人應各平均分擔，是被告2人之犯罪所得各為75萬9,200元。⒋是就被告侯耿宇之犯罪所得75萬9,200元，且未扣案，扣除與告訴人和解已實際發還告訴人之金額17萬外，尚有犯罪所得58萬9,200元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至上開犯罪所得之沒收、追徵，於判決確定後由檢察官指揮執行時，告訴人有全部或一部實際受償之情形，自得計算、扣除，並不影響被告之權益，附此指明。 ⒌至被告林子捷未扣案之犯罪所得75萬9,200元，本應依刑法第 38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟被告林子捷業與告訴人達成和解，給付80萬元（見前揭偵查卷第46、47頁），是若再就此部分犯罪所得予以宣告沒收、追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第3 項之規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第41條第1 項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官王碧霞提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　12　　日刑事第二十一庭審判長法　官許宗和法　官黃惠敏法　官章曉文以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳媖如中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　17　　日附錄本案論罪科刑法條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度上易字第963號

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