109年度上訴字第1276號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：109 年 07 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第1276號上訴人即被告蘇振文選任辯護人蔡思玟律師(法扶律師) 蕭盛文律師(法扶律師) 上訴人即被告劉美伶選任辯護人趙君宜律師(法扶律師) 上訴人即被告蘇長玲趙鵬上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第146號，中華民國109年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第7636、9899、12629、13625、17197號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丁○○、乙○○、丙○○、甲○部分均撤銷。乙○○共同意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之新臺幣壹仟貳佰元沒收。丙○○共同意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之新臺幣參佰元沒收。甲○共同意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之潤滑液壹桶、潤滑液貳瓶及保險套拾個均沒收。丁○○無罪。犯罪事實一、乙○○（LINE暱稱「伶姐」）、丙○○（乙○○之女，LINE暱稱「林達浪」）、甲○、蘇長俊（業經原審判決有罪確定）及其餘姓名年籍不詳之成年人，共同基於意圖使成年女子與他人性交、猥褻而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自民國106年3月12日起，利用由不詳之人轉租自陳勇男（業經原審判決有罪確定）向茱麗城市旅店所承租位於臺北市○○區○○路00號4 、5樓之房間作為性交易場所，由不詳之成年人利用通訊軟體LINE向不特定人以一對一傳送媒介性交易訊息之方式，招攬顧客從事性交易。甲○擔任現場負責人（即俗稱之「馬伕」），丙○○負責招募應召小姐，為應召小姐安排顧客，且將接送顧客之地點通知甲○，乙○○則負責支付上開性交易場所之房租，並以通訊軟體LINE將進行性交易之房間號碼及房門電子鎖密碼傳送予甲○使用之門號0000000000號行動電話，再由甲○接送顧客至上開性交易場所與應召小姐進行性交易。蘇長俊亦於106年3月初，以經紀人之身分介紹李書涵加入為應召小姐而從事性交易，約定按次抽取佣金新臺幣（下同）300元。若顧客與應召小姐從事俗稱「打手槍」之半套性交易（即以手磨蹭男性生殖器直至射精為止）之猥褻行為，費用為2,300元，應召小姐可獲得800元至1,000元之利益，若有經紀人者，可從中抽取佣金300元，其餘款項由甲○收取後交予丙○○，丙○○可從甲○收取款項中獲取300元之利益，餘款歸乙○○所有，甲○則係按月領取3萬5,000元之薪資，若從事全套性交易（即性交行為），則由應召小姐與顧客自行議定加價，藉此方式招徠顧客以營利。於106年3月14日晚間某時許，甲○接獲丙○○之指示後，前往臺北市萬華區成都路與康定路口，將男客郭俊成、林瑋信（所涉妨害性自主犯嫌，業經檢察官另為不起訴處分確定）帶往上開性交易場所，郭俊成與402號房內之陳韻芳為半套性交易，林瑋信則與501號房內之代號0000-000000未滿16歲女子（91年9月生，真實年籍、姓名詳卷，下稱A女，無證據證明乙○○等人知悉A女未滿 16歲）從事全套性交易。嗣於同日晚間10時許，經警持原審法院所核發之搜索票前往上開性交易場所執行搜索，於402 號房內當場查獲郭俊成及陳韻芳，於501號房內查獲林瑋信及A女，另查獲應召女子黃瀅臻（401號房）、李書涵（502 號房）、黃可薇（503號房）等人於房內等待客人從事性交易，始循線查悉上情。二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2分別定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4304號、第4365號、第4414號判決意旨參照）。而所稱「外部情況」之認定，例如⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。查證人即被告甲○於警詢時所為陳述，雖屬被告乙○○以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而被告甲○已於原審審理時，經分離審判程序後轉為證人接受交互詰問程序，惟被告甲○於106年3月15日警詢時，明確指稱本件應召站從事性交易所使用房間之費用，係由被告乙○○所支付，被告乙○○即渠所使用手機中通訊軟體LINE之綽號「伶姐」之人，被告乙○○並會告知渠進行性交易之房間號碼及所使用電子鎖之密碼（參106年度偵字第7636號卷〔下稱偵7636卷〕第8至11頁），而被告甲○於原審審理中，經分離審判程序轉為證人接受交互詰問時，復改稱渠遭查獲前主觀上認知「伶姐」為被告丙○○，是被告丙○○ 用其母親即被告乙○○的手機和其聯絡，被告丙○○會用其自己的手機及被告乙○○之手機與渠聯絡云云（參原審卷二第85至 96頁），而與上揭警詢中所為陳述出入甚鉅，顯係就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。被告甲○於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而製作警詢筆錄，並皆回答渠所為之陳述內容均完全實在，陳述係出於個人自由意願所為，並未受不當外力影響，且經檢察官勘驗被告甲○之警詢錄影光碟，被告甲○於受詢問時神情自然，應答如流，未見員警有何以不正方式詢問致影響被告甲○自白任意性之情，關於渠指稱乙○○ 為應召站成員，以及其負責執掌之部分，經員警多次詢問，被告甲○均予以肯認，問答過程平和順暢，筆錄記載內容復與錄音相符，有檢察官勘驗筆錄附卷可稽（參偵7636卷第190頁），而因警詢距渠遭查獲涉嫌妨害風化犯行之時間甚近，並係甫遭查獲帶回警局後即進行訊問，尚無暇衡量渠自身及其他共犯之利害關係，復無從與其餘共犯勾串以統一說詞，顯較無受不當外力干擾、內在之壓力影響及事後串謀之可能性，堪認渠於警詢中之陳述具有特別可信之情況，且係證明被告乙○○本件犯罪事實之存否所不可欠缺，故依據刑事訴訟法第159條之2規定，被告甲○於警詢中之陳述，應具有證據能力。二、另被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，證人郭俊成、林瑋信、陳韻芳、黃瀅臻、李書涵、黃可薇、A女於警詢時所為之陳述，就被告乙○○等人而言固屬傳聞證據，惟被告乙○○、丙○○、甲○等人及其等之辯護人，就郭俊成等人前揭審判外陳述之證據能力，並未表示爭執（見本院卷第192、249、250、285、286頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為就被告乙○○等人所涉犯罪事實部分，以之作為證據應屬適當。三、而勘驗係法定證據方法之一，乃透過實施者之五官作用進行觀察所為之處分，依刑事訴訟法第212條規定，勘驗之主體為法院或檢察官。查卷附針對甲○警詢錄影光碟所為之勘驗筆錄，係由檢察官所製作（參偵7636卷第190頁），依前揭說明，自有證據能力。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○就上開犯罪事實欄一、所載犯行皆坦認不諱，核與證人郭俊成、陳韻芳、黃瀅臻、李書涵、黃可薇於警詢、證人A女、林瑋信於警詢、偵訊及證人即同案被告蘇長俊於警詢、偵訊及原審中所為之證述相符（參偵7636卷第28至30、38至41、56至58、62至64、69至71、75至77、81至83、149、166、167頁、106年度偵字第17197號卷〔下稱偵17197卷〕第4至7、25至26頁及不公開卷、原審卷一第62頁、卷四第145頁），其等所為供述彼此間亦無齟齬，復有原審法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場查獲照片、同案被告陳勇男提供之房屋租賃契約影本、被告甲○之LINE對話紀錄、黃可薇之LINE對話紀錄等在卷可佐（參偵7636卷第20至25、114至122、170 、171、175頁、106年度偵字第9899號卷〔下稱偵9899卷〕第4 7至53頁、偵9899不公開卷），足徵被告丙○○、甲○2人所為前揭具任意性之自白核與事實相符，可以採信，是其等之犯行皆屬事證明確，堪予認定。另公訴意旨固認為被告丙○○、甲○等人開始經營應召站之時間為106年初某不詳時間，且經營應召站之處所為臺北市○○區○○路00號1至5樓之套房，然查，被告甲○於警詢中即供稱只有上開地點4、5樓之應召小姐係被告丙○○帶來的，其他樓層則不清楚，且被查獲該日（即 106年3月14日）是第1天在上開地點經營應召站，之前係在位於臺北市萬華區開封街2段與西寧南路口之日租套房（參偵7636卷第11頁），核與被告丙○○所供稱係自106年3月14日起開始營業，只有承租上開地點4、5樓之5間套房，於2、3 樓遭查獲之大陸地區女子並非由其介紹至該處進行性交易等語相合（參偵9899卷第28、30頁），再參以證人A女於偵訊中證稱：其係自106年3月8日起開始從事應召工作，但先前並非在上開地點上班，被查獲時係其在該地點上班之第3天（參偵7636卷第167頁），而應表示其係自106年3月12日起方開始於上開地點經由被告丙○○等人所經營之應召站媒介、容留而從事性交易，證人即同案被告蘇長俊復供承係自106 年3月初起引介女子予被告丙○○等人之應召站（參偵17197卷第25頁背面），而卷附LINE對話記錄之翻拍照片中，亦顯示被告丙○○於遭查獲前1日有通知應召站更改至上開地點（參偵9899卷第66頁），另於106年3月14日員警前往上開地點執行搜索時，遭查獲位於4、5樓套房內之陳韻芳、A女、黃瀅臻、李書涵及黃可薇皆係臺灣地區女子，而2、3樓之吳細蘭、程令及周佳俐則均為大陸地區女子，程令之行動電話內與應召站成員係使用微信聯繫，該成員所使用暱稱為「T機房金牌」、「T外物吃住殺手」，亦與被告丙○○等人之應召集團係使用LINE聯絡，且群組名稱為「獅子林」之情完全不同（參偵9899卷第60頁背面、64頁背面、65、66頁），是綜合上情以觀，被告丙○○等人應係自106年3月12日起，始利用臺北市○○區○○路00號4、5樓之房間作為性交易場所而經營應召站，至上開地點1至3樓則非渠等經營應召站之處所，而應係由另一不詳應召站所使用，公訴意旨容有誤會，應予敘明。二、訊據上訴人即乙○○固就於106年3月14日晚間10時許，經警於上開地點402號房內查獲郭俊成及陳韻芳為半套性交易，於上開地點501號房內查獲林瑋信及A女為全套性交易，而黃瀅臻（401號房）、李書涵（502號房）、黃可薇（503號房）等人則於房內等待客人從事性交易，以及性交易之代價與獲利方式等節均不爭執，然矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱伊與被告丙○○、甲○等人所經營之上揭應召站無任何關係，且伊並非被告甲○所使用通訊軟體LINE中之「伶姐」云云，惟查：㈠被告甲○先於警詢中明確指稱：臺北市○○路00號4、5樓之套房房租，係由其所使用通訊軟體LINE中之「伶姐」即被告乙○○ 所支付，被告乙○○並會告知其進行性交易之房間號碼及房門電子鎖密碼各情（參偵7636卷第9、10頁），復於原審審理中證稱：「（丁○○有無太太？）有，是『伶姐』。（你所稱的『伶姐』，是否就是乙○○？）是。」等語甚明（參原審卷二第 86頁），而被告甲○所使用通訊軟體LINE與「伶姐」之對話記錄中，亦確有由「伶姐」告知進行性交易之房間號碼及房門電子鎖密碼之情（參偵9899卷第64頁背面），核與其所為上開證述內容相符，該暱稱所使用之「伶」字並與被告乙○○ 之名字相同，且被告甲○於警詢中經員警多次詢問關於指稱被告乙○○為應召站成員，以及其負責執掌之部分時，均予以肯認，其神情自然，應答如流，有檢察官勘驗筆錄可徵（參偵7636卷第190頁），被告甲○亦證稱：員警並未告訴或命令其指認被告乙○○為「伶姐」等語（參原審卷二第92頁），是其前揭指述應皆堪信屬實。㈡至被告甲○於原審審理中以證人身分證述時，固改口稱其參與本案之應召站與被告乙○○無關，偵9899卷第64頁背面上方照片中之「伶姐」，係被告丙○○以被告乙○○之手機與其聯絡，被告丙○○會以自己的手機及被告乙○○之手機與其聯繫，其於警詢中會說「伶姐」是被告乙○○，是按照其之前參與的案子云云（參原審卷二第85至97頁）。然查，被告甲○先前分別經臺灣士林地方法院105年度士簡字第14號判決及原審法院105年度訴字第364號判決認定有妨害風化犯行之同案被告中，皆無被告乙○○，所認定之犯罪事實亦未提及被告乙○○，是其指述本案中被告乙○○為應召站之成員，並無係按照先前案件而為陳述之可能。且被告甲○於原審審理時，先明確證稱：依其認知，被告丁○○之妻是「伶姐」，我所稱的「伶姐」就是乙○○（參原審卷二第86頁），則其嗣後始改口稱因被告丙○○常會使用被告乙○○之手機，其主觀上認知被告丙○○就是「伶姐」云云（參原審卷二第90頁），顯係臨訟虛捏之詞無訛。再者，被告甲○於偵訊中初次翻異前詞時，根本未曾提及通訊軟體LINE中之「伶姐」並非被告乙○○，亦無提到被告丙○○會以自己之手機及被告乙○○之手機與其聯繫之情（參偵 7636卷第180頁背面、181頁），而係被告丙○○於原審準備程序中稱其有冒充被告乙○○名義與被告甲○聯絡，會使用2支手機後（參原審卷一第138頁背面、166頁），被告甲○始於原審審理中為前開證述內容，再參以被告甲○於偵訊中即稱被告丙○○有來找伊，並表示應召站負責人不是被告丁○○乙節（參偵7636卷第181頁），而顯有事後勾串之情，益徵其上開於原審審理中所為證述，洵屬維護共犯之詞，不值採信。㈢又被告丙○○雖於原審審理中亦以證人身分證稱：伊有冒用「伶姐」之名稱以通訊軟體與被告甲○聯絡，係因怕被告甲○不會將性交易所得款項交給伊，被告乙○○沒有參與本案之應召站云云（參原審卷二第98至103頁）。惟查，被告甲○既明確證稱未曾故意或遲延將性交易之所得交付出去（參原審卷二第85頁），則被告丙○○根本毋須擔心此情，又若被告乙○○確無參與本案，被告丙○○又何有使用其母親名字中之「伶」與被告甲○聯繫，而平添被告乙○○遭誤認為應召站成員並遭查緝之可能？是被告丙○○所為證述顯與常情不符，亦屬曲意迴護共犯之詞，不足採信。㈣從而，被告乙○○之犯行，亦事證明確，堪予認定，其所辯不足採，應依法論科。㈤另A女於偵查中即證稱：伊到應召站應徵時，都不用提供資料，當時有化濃妝，他們有問伊幾歲，伊朋友幫忙回答19歲，伊平常上班都會化濃妝等語（參偵7636卷第166至168頁），是尚難認被告乙○○、丙○○及甲○等人對於A女未滿16歲乙節有認識或也得以預見，亦查無積極證據證明被告乙○○、丙○○及甲○等人主觀上知悉A女之實際年齡，自難依兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之罪相繩，附此敘明。三、論罪：㈠按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院94年度台上字第6002號、95年度台上字第4549號判決意旨參照）。又所稱媒介係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線而能與他人為性交或猥褻行為；容留則指提供與他人為性交或猥褻行為之場所而言，二者在本質上並非相同，然如先為媒介而後容留，仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決意旨參照）。㈡是核被告乙○○、丙○○、甲○所為，皆係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利罪。其等媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、丙○○、甲○等於同一時間、地點，意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而同時容留陳韻芳、A女、黃瀅臻、李書涵、黃可薇等5人，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重處斷。㈢被告乙○○、丙○○、甲○及同案被告蘇長俊就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈣刑之加重：又刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。又數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告甲○前因妨害風化案件，經臺灣士林地方法院105年度士簡字第14號判決有期徒刑3月確定（下稱前案），於105年11月17日易科罰金執行完畢，雖被告甲○另因妨害風化案件，經原審法院105年度訴字第364號判決判處有期徒刑5月確定，而與前案再經原審法院107年度聲字第180號裁定應執行有期徒刑7月確定，有本院被告前案紀錄表可參，惟徵諸上開說明意旨，被告甲○所犯前案仍屬執行完畢，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且衡酌其於前案之妨害風化案件執行完畢後，竟仍再為本件罪質相同犯行，足見其確未因此知所警惕，對於刑罰之反應力俱屬薄弱，有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告乙○○、丙○○、甲○3人犯行事證明確，應予論科，固非無見。惟查：⑴原判決雖認乙○○、丙○○、甲○等3人與被告丁○○有共同犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯，然被告丁 ○○經本院以檢察官所舉證據不足，而為無罪判決之諭知（詳後述），原判決此部分之認定自有未當；⑵原判決認被告乙○ ○與被告丁○○共同朋分犯罪所得1200元，就被告乙○○部分僅沒收600元，亦有未洽。被告乙○○仍執前詞，否認犯罪，被告丙○○、甲○請求從輕量刑，提起上訴，雖均無理由，然原判決此部分既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丙○○、甲○為圖營利，媒介、容留女子與他人從事性交易之性交、猥褻行為，對社會秩序及善良風俗之危害程度非輕，且將女性身體物化，嚴重扭曲社會價值觀，犯後被告乙○○猶飾詞否認，未見悔意，態度不佳，而被告丙○○及甲○固就自身犯行坦認不諱，然猶曲意迴護被告乙○○而為不實陳述，難認確已深切檢討己身所為，犯後態度普通，兼衡被告丙○○、甲○均有妨害風化之前科紀錄，被告乙○○則有詐欺之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，素行皆難稱良好，智識程度為分別為五專畢業、高中畢業、高中畢業、家庭經濟狀況及犯罪之分工、動機、目的等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示警惕。㈡沒收：１按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2、4項、第38條之1第1項前段、第38條之2第2項分別有明文規定。２查員警於106年3月14日查獲犯罪事實一所示犯行時，固有扣得潤滑液1桶、潤滑液2瓶、保險套429個及潤滑凝膠15條（參偵7636卷第24頁），然依被告甲○所述，其中僅有潤滑液1 桶、潤滑液2瓶及保險套10個為其所屬應召站所有，且應該算其所有之物，其餘物品則為上開地點1至3樓應召站所有（參偵7636卷第146頁），而被告甲○上開所述物品係供A女及陳韻芳於為男客進行性交易服務時所用，為供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。３而陳韻芳從事性交易所得之2,300元，業經員警依社會秩序維護法沒入（參偵7636卷第24頁），無須再予沒收。扣案由A 女從事性交易所得之3,300元，其中1,000元應為A女與林瑋信為性交行為另行加價，應歸A女所有，其餘2,300元中之800元亦為A女應得之報酬（參偵7636卷第39頁背面），被告丙○○可從中獲取300元之利益，剩餘之1,200元則應係由被告乙 ○○取得，分別為其等之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定沒收之。４另被告乙○○、丙○○及甲○所使用之行動電話，依卷附LINE對話記錄翻拍照片，固可認係供渠等聯繫為容留性交易相關犯行之用，皆屬供犯罪所用之物，本得依刑法第38條第2項宣告沒收，且因未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依同條第4項規定追徵其價額。然因行動電話及SIM卡為市面上容易取得之物，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告乙○○、丙○○及甲○犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，對之諭知沒收或追徵價額，實欠缺刑法上重要性，是本院認無就之為沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，均不予宣告沒收。乙、無罪部分：壹、公訴意旨略以：被告丁○○（綽號蘇董，LINE暱稱「經銷商蘇」）與同案被告乙○○、丙○○、甲○、蘇長俊（丁○○之姪子）及其餘姓名年籍不詳之成年人，共同基於意圖使成年女子與他人性交、猥褻而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自106年3月12日起，利用由不詳之人轉租自同案被告陳勇男向茱麗城市旅店所承租位於臺北市○○區○○路00號4、5樓之房間作為性交易場所，由不詳之成年人利用通訊軟體LINE向不特定人以一對一傳送媒介性交易訊息之方式，招攬顧客從事性交易，丁○○為應召站負責人，雇請同案被告甲○擔任現場負責人（即俗稱之「馬伕」），同案被告丙○○負責招募應召小姐，為應召小姐安排顧客，且將接送顧客之地點通知甲○，同案被告乙○○則負責支付上開性交易場所之房租，並以通訊軟體LI NE將進行性交易之房間號碼及房門電子鎖密碼傳送予甲○使用之門號0000000000號行動電話，再由同案被告甲○接送顧客至上開性交易場所與應召小姐進行性交易。同案被告蘇長俊亦於106年3月初，以經紀人之身分介紹李書涵加入為應召小姐而從事性交易，而共同為如犯罪事實欄一、所示之行為，因認被告丁○○所為係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留、媒介女子猥褻或性交罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。再刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，亦即尚須其他補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察（最高法院109年度台上字第2562號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告丁○○涉犯上開罪嫌，無非係以共犯甲○於警詢、偵訊時之供述及起訴書證據清單及待證事實欄所載證據為論據。訊據上訴人即被告丁○○堅決否認有何圖利容留、媒介女子猥褻或性交犯行，辯稱：伊並沒有參與本件應召站之經營，亦非該應召站之負責人等語。經查：一、證人即同案被告甲○於警詢時雖供稱：我擔任應召站現場負責人每月薪資為35,000元左右，是綽號「蘇董」丁○○支付。每月5日會親自交給我。我是負責帶客人至應召地址與應召女子性交易，是丁○○介紹我來的等語（參偵7636卷第9頁），另於106年3月15日偵查中證稱：應召站沒有名稱，老闆是丁○○等語（參偵7636卷第145頁背面、148頁背面），然其於 106年5月17日偵訊時則改稱：我在內勤檢察官訊問時，說應召站的老闆是丁○○是不正確的，因為我沒看過老闆，丁○○是我之前的老闆，我之前也是從事應召站，但這次會從事應召站，都是丙○○跟我聯絡等語（參偵7636卷第180頁背面），於原審審理時亦改證稱：我參與本案與丁○○沒有關係等語（參原審卷二第85、93頁），是證人甲○上開所證先後不一，顯有瑕疵，是否與事實相符，已非無疑。二、被告丁○○於偵查中雖供稱：我認識黃瀅臻，黃瀅臻是美容師等語（參偵9899卷第87頁），然黃瀅臻曾於104年11月25日起，在「巴黎盛情商行SPA會館」從事按摩工作，為警查獲，被告丁○○於該案供稱：黃瀅臻是在店內從事半套性交易服務之小姐等情，有臺灣臺北地方檢察署檢察官105年度偵字第6449、6538、6539、6540、9479、10269號起訴書可憑（參9899卷第100至112頁），是尚難以被告丁○○自承認識證人黃瀅臻，即認被告丁○○確有參與本案犯行。此外，起訴書證據清單及待證事實欄所載之其他證據，均無法證明被告丁○○ 有參與本件犯行。是本件除共犯甲○前後不一，存有瑕疵之自白外，另無其他證據足以佐證被告丁○○確有起訴書所載犯行，揆諸前揭說明，自難單憑共犯甲○之自白，為被告丁○○ 犯罪之唯一論據。三、綜上所述，本件檢察官所提出之上開證據或所指出之證明方法，經本院審酌後認仍不足證明被告丁○○有何與同案被告丙 ○○、乙○○、甲○等共同經營上開應召站之犯意聯絡及行為分擔，揆諸首揭說明，因認不能證明被告丁○○犯罪，自應為被告丁○○無罪之諭知，以昭審慎。四、原審未察，誤為被告丁○○有罪之判決，自有未洽。被告丁○○ 執此指摘原判決此部分不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，諭知被告丁○○無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳映蓁提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　13　　日刑事第十三庭審判長法　官王國棟法　官曹馨方法　官許永煌以上正本證明與原本無異。被告丁○○不得上訴。檢察官及被告乙○○、丙○○、甲○如不服本判決，應於收受送達後2 0日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官郭侑靜中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　15　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣高等法院109年度上訴字第1276號

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