109年度上訴字第1315號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：109 年 07 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第1315號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告彭克強指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1067號，中華民國109年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22850號、第28309號、第28310號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。彭克強犯如附表一編號1至3主文欄所示之罪，各處如附表一編號1至3主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。犯罪事實一、彭克強明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號1至3所示之時間、地點，以附表一編號1至3所示之方式，販賣甲基安非他命予KUSWANTO（古萬）、RIYANTO PAIMAN以營利（詳細之時間、地點、方式，詳如附表一所示）。嗣於民國108年8月15日下午6時40分許，於桃園市○○區○○路○段000號前，為警查獲，經警於桃園市○○區○○○街000巷0號5樓彭克強之居處及所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索，扣得如附表二編號1至7所示之物，而查悉上情。二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告彭克強及辯護人於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。二、得心證之理由㈠上揭販賣甲基安非他命3次之事實，業據被告彭克強於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（108年度偵字第22850號卷〈下稱偵查卷一〉第17-18頁、第36-37頁、第308頁、原審卷第94頁、本院卷第129頁），核與證人KUSWANTO（古萬）、RIYANTO PAIMAN於警詢及偵訊時之證述相符（偵查卷一第371-372頁、第441頁、第496頁、108年度偵字第28310號卷第21頁），並有臺灣桃園地方法院107年聲監續字第370號通訊監察書暨附表、通訊監察譯文、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、、被告手機之LINE通訊軟體翻拍照片7張、刑案現場照片34張、監視錄影翻拍畫面7張、KUSWANTO之手機通聯紀錄翻拍畫面1張附卷可佐（108年度偵字第28309號卷第113頁、偵查卷一第36-37頁、第53-57頁、第85-87頁、第121-153頁、第419-425頁、第427頁），且有如附表二編號1至7所示之物扣案可稽。又扣案如附表二編號1所示白色結晶體6包（驗前合計淨重348.05公克，取樣0.12公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重347.93公克，推估驗前合計純質淨重327.16公克），均檢出甲基安非他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局108年10月22日刑鑑字0000000000號鑑定書1份在卷可稽（偵查卷一第513-514頁），被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，洵堪採信。㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，最高法院87年度台上字第3164號判決意旨可資參照。經查，被告販賣如附表一編號1至3所示之甲基安非他命，每次獲利金額約為交易金額三成左右，此據被告於原審準備程序及本院審理中供陳明確（原審卷第52頁、本院卷第129頁），衡以被告與附表一所示交易對象，均非屬至親，苟無利潤可圖，應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣甲基安非他命之可能，足認被告上揭所述為真實可採，其主觀上均有販賣甲基安非他命藉以從中賺取買賣差價牟利之意圖，自堪認定。㈢綜上，足認被告確有如附表一編號1至3所示販賣甲基安非他命以營利之事實。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。三、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較新舊法，應綜合罪刑全部之結果（包括共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕，暨其他法定加減原因，與加減例等一切情形）而為比較；就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，最高法院24年上字第4634號、27年上字第261號判例可資參照。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下： 1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法規定，自以修正前規定較有利於被告。 2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。 3.據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣或持有。故核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（3罪）。被告雖亦構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，但此因與販賣毒品罪間有法條競合關係，自不再論以該罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。被告於附表一編號1至3所示犯行，持有甲基安非他命或持有純質淨重逾20公克甲基安非他命之低度行為，為各次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢被告所犯3次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣被告就本案3次販賣第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定分別減輕其刑。㈤按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告於警詢時供出其購買毒品之上游為詹克強（偵查卷一第458-459頁），嗣經偵查機關循線查知詹克強於108年8月15日凌晨2時許販賣甲基安非他命予被告之犯行，此有臺灣桃園地方檢察署檢察官108年度偵字第27894號、31656號、第31657號、第31658號、第31659號起訴書、同署109年6月8日桃檢俊翔108偵27894字第1099059401號函文各1份附卷可佐（本院卷第77-82頁、第99頁），參以被告上揭向詹克強購買甲基安非他命之時間，係在被告如附表一編號2所示販賣甲基安非他命犯行稍早之前，堪認被告確有供出毒品來源，並使偵查機關因而查獲其他正犯之情形，就被告所犯附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。至附表一編號1、3所示販賣毒品犯行，均在所查獲之被告毒品上游詹克強販賣毒品予被告犯行之前，自無前揭減刑規定之適用，併此敘明。㈥按刑法第59條規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。經查，被告正值青年，為獲取私利，販賣第二級毒品次數達3次、對象2人，其中附表一編號3所販賣之毒品數量非少，流入市面之影響層面甚廣，對社會秩序危害非輕，足見其漠視法令之心態，復揆之其犯罪情節、手段、動機與目的等，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，況本案業已分別依毒品危害防制條例第17條第第1項、第2項規定減輕其刑，要無情輕法重之情事，核無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，附此敘明。四、撤銷改判之理由㈠原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：1.被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定均已修正施行，原審未及比較新舊法規定，容有不當。2.被告就附表一所示犯行中，亦持有純質淨重逾20公克甲基安非他命，原審漏未說明此部分低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪，容有未合。3.被告就附表一編號2所示犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，此經本院說明如前，原審漏未審酌，亦有不當。4.被告於附表一編號2所示犯行中，販賣毒品所得1,000元業經扣案，此經說明如後開沒收欄所述，原審認此部分犯罪所得未扣案，而諭知沒收及追徵其價額，容有違誤。5.扣案如附表二編號1 所示之甲基安非他命，為供被告犯附表一編號2所示犯行所持有之第二級毒品，詳如前述，另附表二編號5所示之物，係供被告犯附表一編號2、3所用之物，附表二編號6所示之物，則係供被告犯附表一編號1、3所示犯行所用之物，此有前開通訊監察譯文及被告之LINE通訊軟體翻拍照片可憑，原審未予分別論述，並於各犯行項下諭知沒收，僅泛稱上揭扣案物品，為被告販賣第二級毒品而持有之毒品、供被告販賣或預供販賣第二級毒品所用之工具等語，容有未當。㈡檢察官上訴意旨略以：被告販賣第二級毒品犯行多達3次，其中附表一編號3所示販賣甲基安非他命之重量更高達35公克，顯然犯罪情節匪淺，又扣案之甲基安非他命驗前合計淨重高達348.05公克，足認被告各次犯行非屬偶發，原審各次量處之刑合計11年3月，然卻僅定應執行有期徒刑4年5月，顯然量刑過輕，難謂與人民之法律情感貼近，尤不契合近年來刑罰公平原則、一罪一罰之刑事政策，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限相契合而無可議之處，請求撤銷原判決，更為適法之判決。㈢按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形；另就定應執行刑部分，亦說明其綜合斟酌其犯罪行為之不法及罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性等事由，而予量定應執行之刑，自難指為違法或不當，並無應構成撤銷之事由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈣爰審酌被告前無犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告正值青年，不思以正常途徑賺取財物，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖一己私利，知悉毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍販賣甲基安非他命予至我國工作之外籍移工，造成毒品之流通及助長泛濫，亦戕害購毒者之身心健康，對社會治安產生危害，被告所為應予以非難，兼衡被告犯罪之目的、各次販賣之價金暨所獲利益、販賣對象2人、被告於警詢時自陳高中畢業之智識程度、從事計程車司機、勉持之家庭經濟狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3主文欄所示之刑。並審酌被告各次販賣第二級毒品之犯罪方式與態樣雷同，侵害同種類法益，各次犯行之時間甚接近，為免被告重複同種類犯罪，因實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其等行為之不法內涵，而違反罪責原則，綜合各情，爰定其等應執行刑有期徒刑4年2月。五、沒收部分：㈠扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命6包（驗前合計淨重3 48.05公克，取樣0.12公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重347.93 公克，推估驗前合計純質淨重327.16公克），為第二級毒品，且係被告為附表一編號2所示販賣第二級毒品而持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於上開犯行項下宣告沒收銷燬之。又裝盛上開甲基安非他命之外包裝袋6只，依現行科技，難以與所附著之甲基安非他命完全析離，應一體視為毒品，同依上開規定宣告沒收銷燬。至鑑驗時所耗損之部分，因已用罄，自無庸宣告沒收銷燬。㈡扣案如附表二編號2至4所示之物，為被告所有，且供被告犯附表一編號1至3所示販賣甲基安非他命所用之物，另附表二編號5所示行動電話，係供被告犯附表一編號2、3所用之工具，附表二編號6所示行動電話，則係供被告犯附表一編號1、3所示犯行之工具，此據被告於本院審理中供述明確（本院卷第127頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該犯行項下諭知沒收。㈢被告如附表一編號1、3所示販賣甲基安非他命犯行，各獲取價金新臺幣（下同）2,500元、41,000元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯附表一編號1、3所示項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告如附表一編號2所示販賣甲基安非他命犯行，獲取價金1,000元，業已包含於扣案之現金39,000元中，此據被告於警詢中供述明確（偵查卷一第17頁），此部分犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯附表一編號2所示犯行項下宣告沒收。㈣警方於上揭時地，另行扣案如附表二編號8至13所示之物，固均為被告所有，然與販賣第二級毒品犯行無關連，此據被告於原審準備程序中供陳在卷（原審卷第27頁），此外，亦查無證據足認上開扣案物與被告犯本案犯行有關連性，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17 條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官吳怡蒨提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　 16　　日刑事第十九庭審判長法　官曾淑華法　官王美玲法　官俞秀美以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官謝崴瀚中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　16　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表一編號行為人時間及地點方式主文一彭克強 108年3月30日晚間9時56分許，在新竹市○○區○○路0段000號號貝民股份有限公司附近。持門號0000000000號行動電話為聯繫工具，於108年3月30日18時43分許、19時56分許，分別與持用門號0000000000號之KUSWANTO（古萬）通話，雙方約定交易甲基安非他命之地點、數量後，於左列時間、地點，販賣1公克之甲基安非他命予KUSWANTO（古萬），並收取價金2,500元。彭克強販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號2至4、編號6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二彭克強 108年8月15日下午5時30分許，在新竹市○區○○路000號巨城百貨附近。持門號0000000000號行動電話為聯繫工具，以通訊軟體LINE與KUSWANTO（古萬）聯絡交易甲基安非他命事宜，於左列時間、地點，販賣重量不詳之甲基安非他命予KUSWANTO（古萬），並收取價金1,000元。彭克強販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號1所示甲基安非他命陸包均沒收銷燬，扣案如附表二編號2至5所示之物、編號7所示犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收。三彭克強 108年8月13、14日某時許，在桃園市○○區○○○街00號附近。持門號0000000000號、0000000000號行動電話為聯繫工具，以通訊軟體LINE與RIYANTO PAIMAN聯絡交易甲基安非他命事宜，於左列時間、地點販賣1兩（約35公克）甲基安非他命予RIYANTO PAIMAN，並收取價金41,000元。彭克強販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號2至6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二編號物品名稱數量 1 甲基安非他命 6包（驗前合計淨重 348.05公克，取樣 0.12公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重 347.93公克，推估合計純質淨重 327.16公克，含外包裝袋6只） 2 電子磅秤 3台（大、中、小各1台） 3 封膜機 1台 4 大中小各式分裝袋 588 個 5 iPhone 廠牌行動電話（IMEI：0000000000000 ） 1支（含門號0000000000號SIM卡1枚） 6 iPhone 廠牌行動電話（IMEI：000000000000000 ） 1支（含門號0000000000號SIM卡1枚） 7 現金新臺幣1千元 8 現金新臺幣三萬八千元 9 粉末 5包（其中3包含第三級毒品） 10 愷他命 1包 11 SAMSUNG廠牌行動電話 1支 12 吸食器 1個 13 玻璃球 5個

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