臺灣高等法院109年度上訴字第1350號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第1350號上訴人即被告彭省偉上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第836號，中華民國109年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第13340號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於沒收部分撤銷。未扣案犯罪所得即附表所示之商品沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。事實一、彭省偉與黃琮棋（經原審判處有期徒刑4月確定）共同意圖為自己不法之所有，基於行使偽造準私文書及詐欺取財之犯意聯絡，先於民國105年8月31日，在臺灣地區某不詳地點，以設備連結網際網路，登入拍付國際資訊股份有限公司（下稱拍付公司）經營之「Pi行動錢包」支付平台，冒用「久久」之名義申請為會員，且未經同意而冒用不知情之趙義華（已歿）申設之0000000000號行動電話作為會員連絡電話，以上開不實之個人資料等電磁記錄，申請註冊成為該行動支付平台之會員；復於105年11月18日，在臺灣地區某不詳地點，以設備連結網際網路，登入拍付公司經營之「Pi行動錢包」支付平台，冒用「陳凱威」之名義申請為會員，且未經同意而冒用不知情之卓訓賜（所涉幫助詐欺罪嫌，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵字第13340號為不起訴處分）申設之0000000000號行動電話作為會員連絡電話，以上開不實之個人資料等電磁記錄，申請註冊成為該行動支付平台之會員。再由彭省偉提供於不詳時間、以不詳方式、未經同意而取得林偉盛所持用之台新商業銀行（下稱台新銀行）信用卡卡號0000000000000000號、到期日及背後授權碼等資料後，彭省偉、黃琮棋2人接續於105年11月18日10時22分許、同年月24日6時41分許，以前揭信用卡資訊等電磁記錄，綁定作為上開「陳凱威」、「久久」帳號使用之信用卡，用以表示同意以上開台新銀行之信用卡透過「Pi行動錢包」支付刷卡消費，足以生損害於趙義華、卓訓賜、陳凱威、林偉盛及拍付公司對於會員管理的正確性。黃琮棋、彭省偉2人並接續於附表所示時間，前往新北市○○區○○路000○000○0號1樓萊爾富新北市西雲店（下稱萊爾富西雲店）內，以上開偽造之會員「陳凱威」、「久久」名義以「Pi行動錢包」方式消費（即以綁定林偉盛上開信用卡消費），致萊爾富西雲店內不知情店員陷於錯誤，同意彭省偉、黃琮棋2人以「Pi行動錢包」方式消費，並交付如附表所示之商品（各次消費金額如附表所示，商品價值合計新臺幣【下同】2,245元），足生損害於林偉盛、萊爾富西雲店、拍付公司及台新銀行對於信用卡消費管理之正確性。嗣因林偉盛察覺有異，向台新銀行爭議前開消費款項，並透過收單銀行通知拍付公司，台新銀行將前開消費款項，自應支付予拍付公司之款項中扣除，造成拍付公司之損害，始悉上情。二、案經拍付公司訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 、159條之2 、159條之3 、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人、辯護人就下述其餘供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。貳、實體方面一、訊據被告矢口否認有何偽造準私文書及詐欺之犯行，辯稱：伊沒拿林偉盛信用卡給黃琮棋，他們用Pi錢包付款時，伊在自己房間裡，他們刷回來的東西也沒交給伊云云。惟查：㈠黃琮棋於民國105年8月31日，在臺灣地區某不詳地點，以設備連結網際網路，登入拍付公司經營之「Pi行動錢包」支付平台，冒用「久久」之名義申請為會員，且未經同意而冒用不知情之趙義華（已歿）申設之0000000000號行動電話作為會員連絡電話，以上開不實之個人資料等電磁記錄，申請註冊成為該行動支付平台之會員；復於105年11月18日，在臺灣地區某不詳地點，以設備連結網際網路，登入拍付公司經營之「Pi行動錢包」支付平台，冒用「陳凱威」之名義申請為會員，且未經同意而冒用不知情之卓訓賜申設之0000000000號行動電話作為會員連絡電話，以上開不實之個人資料等電磁記錄，申請註冊成為該行動支付平台之會員，再於105 年11月18日10時22分許、同年月24日6時41分許將未經同意而取得林偉盛所持用之台新銀行信用卡卡號0000000000000000號、到期日及背後授權碼等資料，綁定作為上開「陳凱威」、「久久」帳號使用之信用卡，並於附表所示時間，前往新北市○○區○○路000○000○0號1樓萊爾富新北市西雲店（下稱萊爾富西雲店）內，以上開偽造之會員「陳凱威」、「久久」名義以「Pi行動錢包」方式消費（即以綁定林偉盛上開信用卡消費），致萊爾富西雲店內不知情店員陷於錯誤，同意以「Pi行動錢包」方式消費，並交付如附表所示之商品，此為被告所不爭執，且經證人即共同被告黃琮棋於偵查及原審審理時、證人卓訓賜於警詢及偵查中證述詳實明確（見臺灣臺北地方檢察署106年度他字第7534號卷第4至6頁、臺灣新北地方檢察署106年度他字第7389號偵查卷第33至34、67、271至272頁、原審卷第91、102、114、210至216頁），復有告訴人拍付公司之歷次刑事告訴狀所附使用者資料、電子發票證明聯、台新銀行信用卡爭議帳款聲明書、萊爾富發票交易明細及交易查詢資料、消費商品明細表、門號0000000000、0000000000之通聯調閱查詢單、門號0000000000之申請書資料、告訴人拍付公司之陳報狀所附ERP系統截圖、自稱「陳凱威、久久」之使用者綁定信用卡之紀錄附卷可參（見臺灣臺北地方檢察署106年度他字第7534號偵查卷第1至8、16 頁、臺灣新北地方檢察署106年度他字第7389號偵查卷第35 至45、51、53至59、75至121、133至173頁），此部分事實，應堪認定。㈡是本件之爭點在於被告是否有與證人黃琮棋共同參與上開犯行。茲分述如下： ⒈證人即共同被告黃琮棋於偵查中證稱：被告有給伊很多門號，記得被告有給過卓訓賜之手機門號。當時被告做詐欺，要伊幫忙，伊將被告交給伊的門號拿來做公司機，用該門號申請購物網站帳號使用，申請後交給被告，伊也有申請「Pi付」的帳號，但使用者姓名、綁定之信用卡都忘記了，不過伊記得在五股的萊爾富及全家超商用「Pi付」消費買菸或遊戲點數，伊買到的東西都交給被告，伊記得被告有給伊一些人的身分證影本讓伊申請「Pi付」使用等語（見臺灣新北地方檢察署106年度他字第7389號偵查卷第28頁）；於原審審理時證稱：被告在105年時有拿過林偉盛持有之信用卡卡號0000000000000000號之信用卡資訊給伊，是網路買東西或綁定程式盜刷，被告交信用卡卡號給伊時，是清醒的，本件盜刷分得的是否也是交給被告。因為本件是用PI支付，是綁定手機後被告帶伊等去刷的，所以可以確認林偉盛的信用卡卡號是被告拿給伊的。手機綁定林偉盛信用卡，跟拍付公司申請成會員，就可以到店家刷卡，這種行為是被告教的，因為當初資料來的時候，就馬上綁定手機，去申請會員綁定成功就會去測試是否能夠使用，是被告開車載伊等去便利商店刷。當初伊跟綽號「太子」之人、陳家瑋為盜刷，盜刷所得交給被告，再由被告分錢，在盜刷行為前，沒有每一筆都會跟被告說，大部分都是最後會讓被告知道，有些會先跟被告講，被告同意後才做的，有些是刷了之後也有跟被告講，被告沒有反對，因為東西都是交給被告處理等語（見原審卷第210 至216頁），佐以被告於偵查中供承：伊只負責信用卡卡號，伊是從加油站拿到信用卡卡號，交給李志鴻，李志鴻再交給黃琮棋。伊不記得本件台新銀行信用卡卡號，手機號碼是伊向許景翔購買的，其他都是李志鴻、黃琮棋、黃勢棠、陳家偉等人所為，盜刷買的東西不是伊一人用，是大家公用，以陳凱威及「久久」在105年11月18日、11月24日刷卡消費部分，因為盜刷太多，不記得是誰去刷的，而刷卡買回的東西都是大家共用，伊承認有盜刷及詐欺等語（見臺灣新北地方檢察署106年度他字第7389號偵查卷第261至263頁），顯見被告確與黃琮棋共同參與上開犯行。 ⒉被告雖以前詞置辯，惟被告於偵查時即已坦承上開犯行，其事後雖翻異前詞，然本院審酌一個理性之成年人，除非係頂替、遭刑求等特殊原因，否則應不會在偵查中坦承有與他人共同盜刷之不利於己之事實，且依經驗法則，犯罪嫌疑人於案發時之供述因較少權衡其利害得失或受他人干預，較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信。再者，被告於偵查中並無供稱其因有施用毒品，及有因施用毒品導致其意識不清等情況，且案發當時尚無查獲被告有任何施用毒品情事，且亦無查扣任何毒品或吸食器、玻璃球等施用毒品工具之具體事證，於本案盜刷時亦無施用毒品之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告上開辯稱，應屬事後卸責之詞，不足採信。㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑㈠按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。又錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第220 條第1 項、第2 項定有明文。再稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6 項亦有明定。查被告未經同意或授權，以被害人之名義註冊帳號使用，並綁定他人信用卡資訊，相關電磁紀錄均足以表示被告出具該等文書用意之證明，自屬刑法第220條第2項之準私文書無疑。㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與黃琮棋間，就上開犯行既有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而其偽造準私文書之低度行為，應為其行使偽造準私文書之高度行為吸收，不另論罪。㈢又被告所為行使偽造準私文書之犯行，顯係基於一犯意接續行為，且以相同手法反覆為之，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。被告先後持上開偽造之「Pi付會員」用「Pi行動錢包」方式消費購買商品，係於密切之時間、出於同一行為決意、侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為宜，亦應論以接續犯之一罪。再被告上開所為行使偽造準私文書罪與詐欺取財罪間，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重行使偽造準私文書罪處斷。三、駁回上訴之理由本件原審於審酌一切情事後，認定被告犯罪，並審酌被告正值壯年，不思循正途賺取所需，為圖一己之私，竟以不正方法而為本件犯行，顯然欠缺尊重他人財產權之法治觀念，所為損及他人財產法益，亦危害信用卡交易秩序，實有不該，兼衡告訴人所受損失之程度、被告所取得財物價值，且迄未與被害人和解或為任何賠償，國中肄業之教育智識程度、從事放款工作、月薪約40、50萬元之經濟狀況，暨被告犯後原於偵查中坦承犯行後，事後於本院審理中翻異前詞否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。四、撤銷原判決關於沒收部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院以往所採之共犯連帶說，業經該院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定（最高法院106年度台上字第3975號判決意旨參照）。㈡查本件被告與證人黃琮棋為本件犯行所得為如附表所示之商品，而證人黃琮棋於偵查及原審均證述本案盜刷之商品，均交付予被告處理等情（見臺灣新北地方檢察署106年度他字第7389號偵查卷第28頁、原審卷第215頁），足認本案被告與證人黃琮棋之犯罪所得，係由被告實際支配，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢本件被告與證人黃琮棋為本件犯行所得為如附表所示之商品，且實際均由被告支配，業如前述，原審以被告與證人黃琮棋為本件犯行所得為2,245元，且諭知被告與證人黃琮棋共同沒收，自有未合，被告上訴雖未指摘此部分，然原判決關於沒收部分既有前揭違誤，自應由本院將此部分撤銷改判，並諭知如主文第2項所載。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　8 　　日刑事第二十一庭審判長法　官許宗和法　官黃惠敏法　官章曉文以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳媖如中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　13　　日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表編號帳號消費日期消費時間商品消費金額 (新臺幣) 1 陳凱威 105.11.18 14:16:49 峰10mg香菸10包 1,200元 2 久久 105.11.24 06:46:27 佳士達7毫克香菸1包 110元 3 06:46:48 佳士達7毫克香菸1包 110元 4 06:47:57 佳士達7毫克香菸1包 110元 5 06:48:26 佳士達7毫克香菸1包 110元 6 06:48:45 佳士達7毫克香菸1包 110元 7 06:49:05 佳士達7毫克香菸1包 110元 8 06:49:38 佳士達7毫克香菸1包 110元 9 06:50:32 佳士達7毫克香菸1包 110元 10 06:54:12 S維力炸醬麵5入 S味味A排骨雞5入 165元共計 2,245元

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