109年度上訴字第1866號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：109 年 10 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第1866號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告蘇筠淇居臺北市○○區○○○路○段000巷00弄00號0樓選任辯護人葉春生律師上訴人即被告盛招龍指定辯護人蘇哲民律師上訴人即被告江奐章黃是傑（原名黃桂洲）上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第44號，中華民國109年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第31843、31867號，106年度偵字第7826、12547號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於盛招龍、江奐章、黃是傑部分，以及蘇筠淇無罪部均撤銷。盛招龍犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。如附表沒收內容欄所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。江奐章犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。如附表沒收內容欄所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃是傑犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。如附表沒收內容欄所示之物均沒收。蘇筠淇犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。如附表沒收內容欄所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。犯罪事實一、李萬隆（行為時自稱「林榮煌」）欲設立大眾建築經理股份有限公司（下稱大眾建經公司），因己身信用瑕疵無法擔任公司負責人，遂透過盛招龍介紹認識蘇筠淇，李萬隆要蘇筠淇掛名為大眾建經公司之登記負責人，蘇筠淇同意後，二人即共同基於以申請文件表明收足股款而違反公司法、利用不正當方法使財務報表發生不實結果而違反商業會計法以及使公務員登載不實之犯意聯絡，於民國105年5月23日，一同至高雄銀行中和分行，由蘇筠淇將李萬隆向他人借得之新臺幣（下同）100萬元，存入大眾建經公司籌備處蘇筠淇之高雄銀行中和分行帳號000000000000號帳戶中，蘇筠淇即以該100萬元之存款餘額紀錄充作股款收足證明，蘇筠淇為大眾建經公司商業負責人，卻據以製作不實之大眾建經公司股東繳納現金股款明細表、資本額變動表等財務報表，並利用不知情之會計師李順景於105年5月23日簽證，據此出具大眾建經公司設立登記資本額查核報告書，表示大眾建經公司已收足100萬元之股款，隨後持向主管機關臺北市政府申請公司設立登記，使該管公務員形式審查後認為要件均已具備，於105年6月6日核准大眾建經公司之設立登記，並將上開不實事項登載於職務上所掌之公司設立登記表等公文書，足以生損害於主管機關對於公司設立登記事項審核及管理之正確性。蘇筠淇與李萬隆待大眾建經公司設立登記完成後，旋於105 年6月7日至高雄銀行中和分行，由蘇筠淇將上開帳戶中之100萬元領出交付李萬隆返還他人。二、李萬隆於105年6月間，向不知情之房屋仲介林國斌佯稱：有位陳姓股東因急需都更保證金，故要出賣陳家和、陳家添所共有之門牌號碼臺北市○○區○○○路○段000○0號1樓之房屋及土地（下稱本件房地）云云，經林國斌告知同為仲介之張堯程，不知情之張堯程即將此不實訊息告知從事房地產投資之許文德，許文德不疑有他，透過張堯程及林國斌向自稱為賣方代表之李萬隆議價，經議定總價為9,300萬元，並擬於105年9月30日簽約。李萬隆見許文德中計，即告知盛招龍、江奐章、黃是傑（原名黃桂洲）、蘇筠淇，以及與冒稱大眾建經公司履約保證經理「李有展」之成年男子等人，擬定假冒本件房地所有人以假買賣方式詐騙簽約款之犯罪計畫。盛招龍、江奐章、黃是傑、蘇筠淇與冒稱「李有展」等人，均因貪圖李萬隆給予之報酬而應允參與，而共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造國民身分證之犯意聯絡，於105年9月26日簽約日前，由李萬隆邀同盛招龍、江奐章、黃是傑，至址設新北市○○區○○ 街000○0號1樓之宬信建設開發有限公司（下稱宬信公司），李萬隆指示盛招龍扮演買方角色，江奐章假冒本件房地所有人陳家和，並交付載有本件房地建號、地號、地主陳家和及陳家添真實國民身分證字號及出生年月日之紙條，要求江奐章熟記及應對，黃是傑假扮代書王泰元，並教導黃是傑在簽約時如何蓋章及應對，而排練、模擬簽約之狀況，演練完畢後，即於105年9月30日上午10時30分許，在宬信公司內，按上開演練之詐術劇本，由李萬隆以「林榮煌」之名佯為賣方代表，黃是傑佯為大眾建經公司專任地政士「王泰元」，江奐章佯為本件房地所有人「陳家和」，該名男子則佯為大眾建經公司履約保證經理「李有展」，江奐章將貼有其個人照片而偽造「陳家和」之國民身分證，由假冒代書身分之黃是傑提出向許文德而行使之，江奐章並接續在附表編號1至4所示文件之賣方欄位或代理人欄位，編號5所示文件被授權人欄位，或偽簽「陳家和」之署名，或以偽造「陳家和」之印章蓋用印文，於編號5所示文件授權人欄位，偽簽「陳家添」之署名，並以偽造「陳家添」之印章蓋用印文，黃是傑則以代書身分，於編號1、2所示文件騎縫處，分別以偽造「陳家和」「陳家添」之印章蓋用印文，在編號1所示文件地政士簽章欄位、編號2、3、4所示文件專任地政士欄位，以偽造之「專任地政士王泰元」印章蓋用印文，佯稱為「李有展」之人則在編號4所示文件保證人欄位上，以偽造之「履保經理李有展」印章蓋用印文，而用以表示地主陳家和、陳家添（授權陳家和）同意出售本件房地，及由代書王泰元處理本件房地買賣事務、「大眾建經公司」為本件房地買賣之保證人等證明之意之私文書後，持向許文德主張該等內容行使之，許文德見本件房地買賣有大眾建經公司為履約擔保，又有專任處理之地政士，不疑有詐，因此陷於錯誤，在附表編號1至2所示文件簽約後，即交付發票日為105年9月30日、受款人為張家和，金額分別為900萬元及3,600萬元之永豐商業銀行東板橋分行支票2紙予黃是傑，作為契約中所定簽約用印時之部分價金，因許文德誤載受款人為張家和，許文德當場同意新刻張家和印章1枚蓋於上開2紙支票上以供兌現，並在附表編號6、7所示支票影本文件上，註明以該支票給付與陳家和作為證明之文書後，由江奐章賡續在其上偽簽「陳家和」之署名交還與許文德以行使之，上開行使附表所示不實之私文書內容，以及行使偽造之國民身分證，均足以生損害於上開真正名義人等人以及許文德。簽約完畢詐得上開支票簽約款後，黃是傑將上開支票2紙交付李萬隆，李萬隆見該支票是永豐商業銀行，並非大眾建經公司開設使用之臺灣銀行武昌分行，因不同銀行間票據交換需要時間，李萬隆為了能立即取得款項使用，即要負責處理兌付款項之蘇筠淇，先前去永豐銀行中山北路分行，開設大眾建經公司永豐銀行之帳戶資料後，交由李萬隆、盛招龍、江奐章及冒稱「李有展」等人，一同至永豐商業銀行東板橋分行，由盛招龍陪同江奐章以大眾建經公司永豐銀行帳戶，提示兌現上開2紙支票共4,500萬元，並立即將該款項匯至大眾建經公司臺灣銀行武昌分行帳戶。於105年10月3日，即由江奐章開車搭載盛招龍及蘇筠淇至臺灣銀行金山分行，由負責處理款項兌付之蘇筠淇，自大眾建經公司臺灣銀行武昌分行帳戶提領100萬元現金，其中60萬元匯至蘇筠淇之玉山銀行大安分行00000000000000號帳戶，作為其參與詐欺犯罪計畫之不法所得報酬，其餘40萬元現金則交付盛招龍帶回交給李萬隆，再共同前往臺灣銀行武昌分行，由蘇筠淇自大眾建經公司臺灣銀行武昌分行帳戶中，匯款2,200萬元至不知情之陳肖卿之玉山銀行城中分行0000000000000號帳戶（該筆款項是李萬隆為了向陳肖卿、游泰煌證明有資金可共同投資開發土地之用，故於同日稍晚，李萬隆即派盛招龍陪同陳肖卿至玉山銀行南勢角分行提領2,050萬元現金，返回宬信公司交付李萬隆），當日李萬隆並陪同蘇筠淇至臺灣銀行中和分行，由蘇筠淇自大眾建經公司臺灣銀行武昌分行帳戶提領100萬元現金交付李萬隆，於105年10月4日，由江奐章開車搭載盛招龍及蘇筠淇至臺灣銀行武昌分行，由蘇筠淇自大眾建經公司之臺灣銀行武昌分行帳戶匯款2,100萬元至陳肖卿前揭玉山銀行城中分行帳戶（該筆款項用途同前，故同日稍晚，李萬隆即派盛招龍陪同陳肖卿至玉山銀行南勢角分行提領現金2,100萬元返回宬信公司交予李萬隆，於105年10月5日，李萬隆再指示陳肖卿至玉山銀行南勢角分行提領現金130萬元交付李萬隆，上開匯至陳肖卿玉山銀行帳戶內所餘之20萬元現金，李萬隆則向陳肖卿表示留供其作為辦公室費用，在許文德發現遭詐騙後提出告訴，陳肖卿即於105年10月11日提領20萬元交還許文德），李萬隆取得上開款項後，並從中分別給付盛招龍20萬元（業已返還許文德2萬元）、江奐章15萬元、黃是傑5萬元（業已如數返還許文德）。嗣許文德覺得有異，請仲介林國斌詢問後，發現「林榮煌」、「王泰元」所留之手機均關機無法聯絡，查訪真正屋主陳家和、陳家添，發覺並無出賣本件房地之事，始知受騙，旋報警處理而查悉上情（李萬隆共犯部分，另經臺灣新北地方檢察署通緝）。三、案經被害人許文德訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人即被告蘇筠淇、盛招龍、江奐章、黃是傑不利於己之陳述，其等並未爭執陳述之任意性（見本院卷第262至265、410 至414頁），且又有其他事證足以補強其自白確屬真實可信，自有證據能力。蘇筠淇之辯護人以盛招龍下列於偵查中有關蘇筠淇收受40萬元至60萬元不法所得之陳述未經具結為由，否認此等陳述之證據能力（見本院卷第262頁）。按刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議要旨㈡參照）。經查，盛招龍下列於偵查有關蘇筠淇收受犯罪所得之陳述，係以被告身分所為之供述，而依盛招龍於本院審理時所述，均未主張偵查中之陳述係非出於自由意志而為，或係經檢察官以不正方法取得，且此等陳述當時未受其他共犯干擾，所受外界影響之程度自然較低，更於其後原審審理程序時，已以證人之身分令具結後接受交互詰問，已賦予對質詰問之機會，而其證述內容異於偵查時之供述（見原審卷㈡第310頁），具有證明犯罪事實存否之必要性，按上說明，盛招龍於偵查時本於被告身分所為之供述，具有證據能力，得作為蘇筠淇犯罪事實之證據。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，僅就證明力表示意見，均未爭執其證據能力（見本院卷第251至265、399至414頁），而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。二、上揭事實所示為辦理大眾建經公司設立登記，公司股款並未實際繳納，卻以不實申請文件表明收足股款而違反公司法、違反商業會計法及使公務員登載不等犯罪事實，業據被告蘇筠淇於偵查、原審審理及本院審理時自白不諱（見105年度偵字第31867號卷第127至129頁，原審卷㈠第146、147、42 7頁，本院卷第398、420頁）。並有大眾建經公司之公司董監事及經理人名單、高雄銀行股份有限公司中和分公司106 年6月16日高銀和密字第1060000021號函及所附大眾建經公司開戶基本資料、交易查詢清單、存摺存款類取款條（見105年度他字第5894號卷㈠第426頁，105年度偵字第31867號卷第109至123頁）、臺北市政府105年6月6日府產業商字第10586654300號函、大眾建經公司之公司資本額查核報告書、股東繳納現金股款明細表、資本額變動表、委託書、高雄銀行存摺封面影本及內頁明細（見臺北市商業處大眾建經公司案卷影卷第3至5、34至41頁）等附卷可稽，足以佐證蘇筠淇此部分之任意性自白確與事實相符。蘇筠淇前於本院訊問時翻異先前自白，改陳：李萬隆上開借款匯入公司帳戶，伊即認為已經繳足股款，是李萬隆說要提出來租房子，並還款給他姐姐，才再將款項提出，並不是借錢來驗資云云。然上開供作大眾建經公司設立登記證明之股款，於105年5月23日匯入大眾建經公司高雄銀行中和分行帳號，於105年6月6日核准大眾建經公司設立登記後，旋即於105年6月7日匯出，此時大眾建經公司甫設立登記，即全數將公司股款匯出，此舉實與公司資本充實原則有違，更有礙於與該公司交易相對人之交易安全性，顯然上開款項，並非真正作為股東繳納之公司股款，僅係充作驗資繳納證明之用，則據此製作公司收足股款之財務報表，自屬不實而與公司法、商業會計法之規範有違，因此使主管機關核准公司之設立登記，自足以生損害於主管機關對於公司設立登記事項審核及管理之正確性，蘇筠淇既為大眾建經公司登記負責人，且配合辦理上開公司設立登記，就此自難諉稱不知，其理甚明。是自以蘇筠淇前揭自白犯罪之陳述為真實可信。從而蘇筠淇此部分之犯罪事實，可以認定。三、上揭事實所示，李萬隆分別透過房屋仲介林國斌、張堯程，向被害人許文德傳遞本件房地要出售之不實訊息，以致許文德受騙與之議定交易，李萬隆為詐騙本件房地買賣之簽約款，遂擬定犯罪計畫，要盛招龍扮演買方角色，要江奐章假冒地主陳家和，要黃是傑假冒大眾建經公司專任地政士王泰元，要該名男子假冒是大眾建經公司履保經理「李有展」，而共同排練、模擬簽約之狀況，演練完畢後，即於前揭約定之簽約期日，在宬信公司內，按上開演練之詐術劇本，江奐章並將貼有其個人照片而偽造「陳家和」之國民身分證，由假冒代書身分之黃是傑提出向許文德而行使之，江奐章並分別在附表編號1至5所示文件之賣方欄位或代理人欄位，或偽簽「陳家和」之署名，或以偽造「陳家和」之印章蓋用印文，或以偽造「陳家添」之印章蓋用印文，黃是傑則以代書身分，於編號1、2所示文件騎縫處，分別以偽造「陳家和」「陳家添」之印章蓋用印文，在編號1所示文件地政士簽章欄位、編號2、3、4所示文件專任地政士欄位，以偽造之「專任地政士王泰元」印章蓋用印文，佯稱為「李有展」之人則在編號4所示文件保證人欄位上，以偽造之「履保經理李有展」印章蓋用印文，而用以表示地主陳家和、陳家添（授權陳家和）同意出售本件房地，及由代書王泰元處理本件房地買賣事務、「大眾建經公司」為本件房地買賣之保證人等證明之意而向許文德施用詐術，許文德見本件房地買賣有大眾建經公司為履約擔保，又有專任處理之地政士，不疑有詐，因此陷於錯誤，在附表編號1至2所示文件簽約後，交付發票日為105年9月30日、受款人為張家和，金額分別為900萬元及3,600萬元之永豐商業銀行東板橋分行支票2紙予黃是傑，因許文德誤載受款人為張家和，許文德當場同意新刻張家和印章1枚蓋於上開2紙支票上以供兌現，並在附表編號6、7所示支票影本文件上註明以該支票給付與陳家和作為證明之文書，由江奐章在其上偽簽「陳家和」之署名交還與許文德，而共同以上開三人以上施用詐術、行使偽造國民身分證、行使偽私造文書等方法詐得上開支票簽約款等情，已據盛招龍、江奐章、黃是傑於偵查、原審及本院審理程序時坦承不諱（見105年度他字第5894號卷㈡第260頁，105年度偵字第3148 3號卷第121、140頁，原審卷㈠第145至146頁，卷㈡第132至13 4、355頁，本院卷第245、246、419頁）。核與許文德於警詢、偵查及原審審理時指訴前揭遭詐騙之經過（見105年度他字第5984號卷㈠第137至141頁，106年度偵字第12547號卷第63至65、367至370、397至399頁，原審卷㈠第279至321頁），張堯程、林國斌於警詢、偵查及原審審理時陳述係李萬隆透過其等向許文德傳遞本件房地之出售訊息（見105年度他字第5984號卷㈠第11至16、19至20、187至193頁，106年度偵字第12547號卷第79至80、83至90頁，原審卷㈠第279至321 頁），以及陳家和、陳家添於警詢及偵查時已明確陳稱並無出售本件房地之事實，亦不認識李萬隆、盛招龍、江奐章、黃是傑、與冒稱大眾建經公司履約保證經理「李有展」等人，本件房地出售確屬虛偽不實之訊息等情相符（見106年度偵字第12547號卷第95至98、367至370頁）。並有許文德上開遭詐騙之支票影本，前揭遭詐騙時簽立如附表所示之文件資料，以及內政部警政署刑事警察局105年10月17日刑紋字第1050096688號鑑定書，在附表編號1、2所示文件驗出李萬隆、黃是傑之指紋等情（見105年度他字第5894號卷㈠第29至 31、55至79頁，原審卷㈠第517至521頁），足以佐證盛招龍、江奐章、黃是傑之任意性自白確與事實相符，是盛招龍、江奐章、黃是傑上開犯罪事實，可以認定。至盛招龍之前雖主張其上開所為僅係幫助犯云云，惟綜觀本案運作模式，李萬隆上開透過房屋仲介傳遞不實訊息，見許文德中計後，即要盛招龍、江奐章、黃是傑、冒稱大眾建經公司履約保證經理「李有展」等人模擬演練上開詐騙許文德簽約款之劇本，可見李萬隆就此已擬定詐騙犯罪計畫，而要盛招龍、江奐章、黃是傑、冒稱大眾建經公司履約保證經理「李有展」等人配合參與，則無論係何部分，均為該犯罪計畫不可或缺之重要環節，盛招龍既於排練時在場模擬配合，其顯然明知本件係以三人以上之分工角色，且以假冒本件屋主身分，並簽訂不實文書內容等方式進行假買賣詐騙，且在順利詐得許文德所交付之本件房地價金支票後，盛招龍尚負責陪同江奐章前往銀行兌現支票及匯款，並與蘇筠淇一同前往銀行提款，且受領其中提領之40萬元現金帶回交付予李萬隆，又再依李萬隆指示，監控陳肖卿前往銀行提領現金，並共同返回宬信公司交付李萬隆（此部分均詳後述），盛招龍更自陳其有於本案分得20萬元報酬等語（見105年度他字第5894號卷㈡第195至198、257至258頁，105年度偵字第31867號卷第100頁），是盛招龍有分擔詐欺取財構成要件事實之部分行為（即提領交付詐欺款項予李萬隆），且有共同犯罪之意思，按上說明，盛招龍仍應就此參與之犯罪計畫負共同正犯之責，是自以盛招龍於本院審理時自白係共同正犯之陳述，為真實可信。四、上開事實所示李萬隆所擬定以三人以上之分工角色，假冒本件房地所有人身分，並以簽訂不實文書內容等方式進行假買賣詐騙犯罪計畫，訊據被告蘇筠淇矢口否認有共同參與之情，辯稱：前揭匯入大眾建經公司之4,500萬元，李萬隆跟伊說係其姊夫賣屋所得款項，怕被老婆查到，又怕被用掉，所以要把該筆款項匯到公司帳戶，之後該筆款項之提領、匯款，係李萬隆說要已經談好都更案，需要把錢轉出去，所以伊才配合辦理，上開匯入伊戶頭之60萬元，係伊向李萬隆之借款，伊並不知道上開款項係假買賣不法詐騙所得云云。然查：㈠蘇筠淇受李萬隆所邀，擔任大眾建經公司之名義負責人，已據認定如前述。因前揭詐得之支票支付行庫是永豐商業銀行，並非大眾建經公司開設使用之臺灣銀行武昌分行，不同銀行間票據交換需要時間，李萬隆為了能立即取得款項使用，即要蘇筠淇先前去永豐銀行中山北路分行，開設大眾建經公司永豐銀行之帳戶資料後，交由李萬隆、盛招龍、江奐章及冒稱「李有展」等人一同至永豐商業銀行東板橋分行，由盛招龍陪同江奐章以大眾建經公司永豐銀行帳戶兌現上開2紙支票共4,500萬元，並立即將該款項匯至大眾建經公司臺灣銀行武昌分行帳戶等情，已據盛招龍於偵查中供承明確（見105年度他字第5894號卷㈡第257頁），蘇筠淇亦坦認確有依李萬隆要求，另行開立大眾建經公司永豐商業銀行帳戶供匯入款項之用（見105年度偵字第31867號卷第56頁），並有永豐銀行檢附大眾建經公司開戶資料及交易明細、臺灣銀行檢附大眾建經公司帳戶資料、永豐銀行匯款申請單可按（見105年度他字第5894號卷㈠第 157、163至167頁，卷㈡第149至153頁）。前揭4,500萬元匯至大眾建經公司臺灣銀行武昌分行帳戶後，即由江奐章開車搭載盛招龍及蘇筠淇至臺灣銀行金山分行，由蘇筠淇自大眾建經公司臺灣銀行武昌分行帳戶提領100萬元現金，其中60萬元匯至蘇筠淇之玉山銀行大安分行00000000000000號帳戶，其餘40萬元現金則交付盛招龍帶回交給李萬隆，再共同前往臺灣銀行武昌分行，由蘇筠淇自大眾建經公司臺灣銀行武昌分行帳戶中，匯款2,200萬元至陳肖卿之玉山銀行城中分行0000000000000號帳戶（該筆款項是李萬隆為了向陳肖卿、游泰煌證明有資金可共同投資開發土地之用，故於同日稍晚李萬隆即派盛招龍陪同陳肖卿至玉山銀行南勢角分行提領2,050萬元現金，返回宬信公司交付李萬隆），當日李萬隆並陪同蘇筠淇至臺灣銀行中和分行，由蘇筠淇自大眾建經公司臺灣銀行武昌分行帳戶提領100萬元現金交付李萬隆，於105年10月4日，由江奐章開車搭載盛招龍及蘇筠淇至臺灣銀行武昌分行，由蘇筠淇自大眾建經公司之臺灣銀行武昌分行帳戶匯款2,100萬元至陳肖卿前揭玉山銀行城中分行帳戶（該筆款項用途同前，故同日稍晚李萬隆即派盛招龍陪同陳肖卿至玉山銀行南勢角分行提領現金2,100萬元返回宬信公司交予李萬隆，於105年10月5日，李萬隆再指示陳肖卿至玉山銀行南勢角分行提領現金130萬元交付李萬隆，上開匯至陳肖卿玉山銀行帳戶內所餘之20萬元現金，李萬隆則向陳肖卿表示留供其作為辦公室費用，在許文德發現遭詐騙後提出告訴，陳肖卿即於105年10月11日提領20萬元交還許文德）等情，為蘇筠淇所坦認（見105年度偵字第31867號卷第53至58頁），核與盛招龍、江奐章所供陳陪同存匯提領款項，以及交付現款與李萬隆之過程（見105年度他字第5894號卷㈡第257頁，105年度偵字第31843號卷第65頁），以及陳肖卿、游泰煌陳述上開款項匯入陳肖卿銀行帳戶之目的等情相符（見105年度他字第5894號卷㈠第474、475頁），並有臺灣銀行武昌分行105年10月3日及4日取款憑條、匯款申請書、臺灣銀行金山分行105年10月3日匯款申請書、現金收入傳票、臺灣銀行中和分行105年10月3日取款憑條及上開各銀行分行之監視器錄影畫面擷圖在卷可稽（見105年度他字第5894號卷㈠第169至181、258頁）。是在前揭詐得許文德所交付本件房地之價金支票後，蘇筠淇所參與前揭兌付該支票款項，以及提款、匯款等行為，使該筆款項最終得以由主謀李萬隆取得，此等行為自屬李萬龍本案詐騙簽約款項犯罪計畫中不可或缺之一環，是蘇筠淇有分擔李萬隆詐騙計畫中處理贓款之詐欺取財構成要件客觀行為事實，可以認定。㈡按刑法上共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。以李萬隆規劃詐騙本件房地交易款項，其交易標的金額甚鉅，且又是假冒本件所有人身分，又要假冒有大眾建經公司介入之履約保證，且要簽訂不實文書等分層分工方式進行，始能遂行假買賣詐騙，故必須三人以上之分工角色，此等犯罪情節並非輕微，而三人以上之加重詐欺取財罪，法定最輕本刑為有期徒刑1年，從事此非法行為之風險代價極高，如果共犯間未能彼此信任，確實掌握每一個環節，並由有互信基礎之人參與執行，極有可能因稍有閃失而遭舉發查緝，故主導犯罪計畫之李萬隆為免遭查緝，自會嚴密規劃，妥為控管風險，而惟恐事機不密，實無任意尋覓對整體犯罪計畫全然不知情之人參與其中之理。此從李萬隆擬定詐騙犯罪計畫後，即有如前揭所認定，要盛招龍扮演買方角色，要江奐章假冒本件房地所有人陳家和，要黃是傑假冒是大眾建經公司專任地政士王泰員，要該名男子假冒是大眾建經公司履保經理「李有展」，並共同排練、模擬簽約之狀況，演練完畢後，才會在約定之簽約期日，按上開演練之詐術劇本對許文德詐騙等客觀事實。則負責處理詐騙所得支票金額兌付之蘇筠淇，既為李萬隆最終獲取不法所得不可或缺之重要一環，更無不一併告知其犯罪計畫之理。更何況以蘇筠淇前揭負責處理之款項金額高達4,500萬元，當時大眾建經公司甫設立登記未幾，又無任何實際營運行為，已據蘇筠淇自承在卷（見原審卷㈠第147頁），卻在上開期間突然有此筆鉅額款項匯入，而其後又立即自大眾建經公司銀行帳戶中分批取出供李萬隆一己使用，此等明顯異於常情之鉅額款項進出，極可能係不法財產犯罪後之處理贓款行為，而涉及刑事不法，此從蘇筠淇於偵查中也坦承，有就此事是否涉及洗錢工作詢問過李萬隆等語（見105年度偵字第31867號卷第56頁），也可以確知。是蘇筠淇若非知情且有共同參與之意，豈會明知其處理該筆鉅額款項進出之行為涉及不法，仍執意為之。再者，蘇筠淇依李萬隆指示而為前開匯款、提款期間，有自本案詐騙得款金額中匯款60萬元至其個人之玉山銀行帳戶，已如前述。則若非蘇筠淇為共同參與犯罪計畫之人，李萬隆豈會從詐得款項中朋分60萬元與蘇筠淇。此從盛招龍於偵查中經檢察官訊問個別參與犯罪計畫之人分得數額時，即陳稱蘇筠淇好像是分得40至60萬元等語，有原審勘驗筆錄可按，也可以確知（見原審卷㈡第322頁）。以蘇筠淇分受之數額為60萬元，與盛招龍分受之20萬元，江奐章分受之15萬元，黃是傑分受之5萬元（此部分詳後述）相較，蘇筠淇明顯高出許多，以盛招龍、江奐章、黃是傑都是要從中分受獲利，才會知情而參與犯罪計畫，蘇筠淇當然更屬明知，也正因為蘇筠淇所參與者，是最終收取不法所得不可或缺之重要環節，所以才能自李萬隆處獲得較其他共犯更多之所得數額。是綜上客觀事證，在在可以確知蘇筠淇明知李萬隆以假買賣方式詐騙本件房地簽約款項之犯罪計畫，蘇筠淇所參與處理支票兌付之行為，使李萬隆最終獲取不法所得，屬於本案犯罪計畫中不可或缺之重要環節，蘇筠淇又從中分受不法所得而有共同犯罪之意思，顯與參與該犯罪計畫之其他成員間彼此分工，足證係在合同意思範圍內，各自分擔行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，按上說明，自應就其所參與犯罪計畫所生之全部犯罪結果，共同負責。㈢蘇筠淇雖以前詞辯稱是因為相信李萬隆之說詞，才依其指示處理上開款項兌付、提款、匯款等事宜云云，而否認知情共同參與。然大眾建經公司在設立登記時，即有開立高雄銀行中和分行帳戶，已如前述，本件行為時，又有如前述臺灣銀行武昌分行帳戶可供使用。若蘇筠淇前揭所陳李萬隆當時有告知，該筆款項係其姊夫之賣屋款，欲借用大眾建經公司銀行帳戶存放云云屬實，則逕以大眾建經公司上開高雄銀行中和分行、臺灣銀行武昌分行存放即可，李萬隆何需要蘇筠淇刻意配合另行開立前揭大眾建經公司永豐銀行之帳戶資料？是此舉顯然係因為前揭詐得之支票兌付行庫是永豐商業銀行，並非大眾建經公司開設使用之高雄銀行中和分行、臺灣銀行武昌分行，李萬隆為了在東窗事發前能立即取得款項使用，才會要蘇筠淇前去永豐銀行中山北路分行，另行開設大眾建經公司永豐銀行之帳戶資料，而蘇筠淇未敢稍有遲延，立即依指示前往開戶，並配合提示支票，亦徵顯其等間上命下從分工關係。再者，蘇筠淇在前揭處理款項之提款、匯款過程中，有從中分受60萬元，已如前述。若李萬隆真有以上開說詞促使蘇筠淇因而相信，該筆款項既係李萬隆姊夫之賣屋款，其後又要投資之用，何以李萬隆可從中逕予處分60萬元與蘇筠淇分受？是蘇筠淇上開之辯解，顯與客觀實情不符，並無足取。故陳肖卿雖於警詢時陳稱：因為李萬隆表示要投資中和區興南段合建土地都更案，因為地主游泰煌要先看到確實的保證金及土地買賣頭期款，所以李萬隆為證明他確實有資金可以投資，才匯4,500萬元到其戶頭等語（見105年度他字第5894號卷㈠第23頁），在偵查時陳稱：有見過蘇筠淇1 次，當時李萬隆帶蘇筠淇到宬信公司向其等表示資金在大眾建經公司，要匯進來投資渠等開發土地，而因其之前跟一些建設公司合作有被騙，所以其和游泰煌都需要看見真實的資金，李萬隆於105年9月30日向其表示他的姊夫賣了一塊地約4,500萬元要投資其等都更案，遂於同年10月1日約同游泰煌及部分地主在宬信公司辦公室商談此部分事宜等語（見105年度他字第5894號卷㈠第474頁）；以及游泰煌於偵查時陳稱：李萬隆於失蹤前2天表示他有資金要投資渠等都更案，李萬隆表示有資金4、5千萬元，有見過蘇筠淇，李萬隆向其表示蘇筠淇是建經公司的總經理或董事長，以後要來管理渠等土地整理整合開發事務，李萬隆有向其等提及他姊夫有很多錢會匯到陳肖卿帳戶再跟其等談等語（見105年度他字第5894號卷㈠第475頁）。然陳肖卿、游泰煌上開所陳，均係李萬隆詐騙本件簽約款項得手後，要以該筆詐得之款項，作為與陳肖卿、游泰煌共同投資開發土地之證明，而對陳肖卿、游泰煌自行杜撰其資金來源合法化之說詞，蘇筠淇當時既然與李萬隆在場，當然會知悉李萬隆此等杜撰之詞。是陳肖卿、游泰煌上開所陳，並不足以為蘇筠淇上開辯解真實性之佐證，自不足援為蘇筠淇有利之認定。㈣雖黃是傑於偵查時稱：其不認識也沒看過蘇筠淇等語（見1 05年度偵字第31843號卷第121、161頁）；江奐章亦稱：其不認識蘇筠淇，只有去載過她2次，聽到她跟李萬隆講話知道她也是房屋仲介等語（見105年度偵字第31843號卷第138至139頁）。然本件詐騙犯罪計畫，既有如前述分層角色分工情形，而江奐章、黃是傑所參與者，是前階段假冒屋主以假買賣方式施用詐術之流程，蘇筠淇所參與者，則是詐騙支票得手後，後階段處理支票兌付款項之流程，其等分工層級不同，故江奐章、黃是傑因所參與程度，以致為上開所陳不認識蘇筠淇等語，實屬常態。至盛招龍於偵查時所陳：伊與江奐章進去把4,500萬元支票存進大眾建經永豐銀行戶頭，同時將4,500萬元從大眾建經永豐銀行戶頭轉至大眾建經台銀帳戶，接著伊、李萬隆、江奐章3人直奔臺灣銀行武昌分行購買30公斤的黃金，伊進入銀行先刷本子確認4,500萬元入帳後，就直奔黃金買賣區表示要購買黃金，李萬隆交代4,500萬元全部購買黃金，銀行承辦人員看到伊的本子就進去找經理，銀行經理就出面詢問伊是不是負責人，並且問了一些細節，他表示最好請負責人來，而且擔心有洗錢的問題，後來伊就走了，並把大眾建經的存摺交給李萬隆等語（見105年度他字第5894 號卷㈡第257頁）。當時顯係因為怕遭銀行舉報洗錢犯罪，因此不敢要蘇筠淇前來配合以大眾建經公司負責人名義，辦理購買黃金手續。又盛招龍於原審審理時，就蘇筠淇上開分受之60萬元款項改陳：是蘇筠淇向李萬隆之借款，伊在偵查時漏未說明云云。然經原審勘驗該次偵查錄音光碟結果，檢察官是就本件詐騙而得之4,500萬元，各人分受所得為何進行訊問，盛招龍就此才回答蘇筠淇分得40至60萬元等語，盛招龍並未提及該筆款項是蘇筠淇向李萬隆借貸情事，有前揭原審勘驗筆錄可按。則盛招龍於原審審理時以當時漏未說明為由，翻異上開偵查中之陳述，改陳該筆款項是借貸款云云，顯與上開勘驗結果不符，已難認為真實可信。何況依蘇筠淇於本院審理時所述：盛招龍在偵查中有講伊好像分得40至60萬，這樣可以當證據嗎，伊不否認有碰到他問他為何說伊分得40至60萬，他說他忘了會再幫伊講等語（見本院卷第423頁），則盛招龍實有可能係因其後蘇筠淇人情壓力之故，才在原審審理時改為迴護蘇筠淇之說詞。再者，依盛招龍於偵查時所述，李萬隆與蘇筠淇並非熟識，係因設立大眾建經公司之故，才透過其介紹認識，由蘇筠淇出名為大眾建經公司負責人，李萬隆每月也要給付蘇筠淇人頭費用（見105年度他字第5894號卷㈡第259頁），可見蘇筠淇與李萬隆並無特別交情，何以李萬隆在詐得本件簽約款項後，要無端從中出借60萬元與蘇筠淇，更遑論卷內並無任何簽立證明借款之借據，甚至無任何約定利息以及償還期限。綜上各情，在在可見盛招龍上開所陳借款云云不合情理之處，難以認為真實可信。是江奐章、黃是傑、盛招龍上開陳述，均不足以證明蘇筠淇無共同參與本件犯罪計畫之意，自無從為有利於蘇筠淇之認定。㈤綜上所述，蘇筠淇前揭否認犯罪之辯解，並無足採，其參與李萬隆上開犯罪計畫，而共犯以三人以上施用詐術、行使偽造國民身分證、行使偽私造文書等犯罪事實已經證明，應依法論科。五、論罪科刑部分：㈠上開事實部分，核蘇筠淇所為，係犯公司法第9條第1項前段之未實際繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之商業負責人利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。又商業會計法第71條之規定為刑法第215條業務上登載不實罪之特別規定，應優先適用，不再論以刑法第215條之罪。本件行為後，刑法第214條雖經修正公布，惟修正後規定僅係將條文之罰金數額調整換算後予以明定，並非法律變更，另公司法第9條規定，雖亦經修正公布，惟該條文第1項之規定並未修正，均不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。蘇筠淇與李萬隆間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。前揭利用不知情之會計師簽具查核報告書並簽證表明股東股款業已實際繳足，為間接正犯。本件係為大眾建經公司設立登記而為上開行為，應評價為一犯罪行為。是蘇筠淇以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之公司法第9條第1項前段之罪處斷。㈡按戶籍法第75條第1項、第2項規定「意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。行使前項偽造、變造之國民身分證亦同。」係針對國民身分證之偽造、變造犯行予以明文規定，相較於刑法第212條係針對所有一般特種文書之偽造、變造行為之處罰規定，戶籍法之規定應屬於特別規定，則依特別法優於普通法及從重處斷之原則，應優先適用戶籍法之規定。是就上開事實部分，核盛招龍、江奐章、黃是傑、蘇筠淇所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及戶籍法第75條第2項、第1項之行使偽造國民身分證罪。就行使偽造國民身分證部分，檢察官起訴書認為係犯行使偽造特種文書罪，按上說明，尚有未合，但基本社會事實同一，經本院告知此部分所犯法條之旨（見本院卷第396頁），爰依法變更此部分之起訴法條。盛招龍、江奐章、黃是傑、蘇筠淇與李萬隆、冒稱「李有展」之不詳成年男子間，分別有直接或間接之犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。前揭偽造印章蓋用印文、偽造署名之行為均為偽造私文書之部分行為，偽造私文書之低度行為復為行使偽造私文書之高度行為所吸收；偽造國民身分證之低度行為復為行使偽造國民身分證之高度行為所吸收，皆不另論罪。附表所示文件，係在相同時地密接簽署完成，應論以接續犯之一罪。本件持附表所示文件向許文德據以主張內容而行使，表示地主陳家和、陳家添（授權陳家和）同意出售本件房地，及由代書王泰元處理本件房地買賣事務、「大眾建經公司」為本件房地買賣之保證人等證明之意，為同種想像競合，應從一重處斷。上開行為係在同一詐騙犯罪計畫下，基於單一犯罪目的，即以冒充屋主之身分為假買賣，使許文德陷於錯誤而交付款項，於短時間內所為，依一般社會通念，應認以一包括之行為予以評價較符合法律秩序，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重以三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。查江奐章前因偽造文書、詐欺等案件，經法院判處應執行有期徒刑1年7月確定，於100年11月30日假釋出監付保護管束，於101年2月6日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，江奐章於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，經核並無司法院釋字第775號解釋所指個案應量處最低法定刑、卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至盛招龍、黃是傑均請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。本院審酌盛招龍、黃是傑均係貪圖李萬隆給予之報酬而共犯，且許文德因此受害金額甚鉅，而盛招龍前於104年2月間，即曾與李萬隆同以假冒賣家之方式冒名買賣他人土地，經法院判處有期徒刑8月確定在案，有上開判決書（臺灣臺北地方法院107年度審訴字第325號）及本院被告前案紀錄可按，是就本案犯罪目的、動機、手段及情節以觀，在客觀上無何情堪憫恕或情輕法重之處，按上說明，自無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。就盛招龍、蘇筠淇共犯部分，檢察官起訴書並未論及前揭行使偽造私文書、行使偽造國民身分證等犯罪，但因盛招龍、蘇筠淇是共同參與李萬隆擬定本件假冒地主身分以假買賣方式詐欺之犯罪計畫，按上說明，自應就全部行為負共犯之責，因此部分與其等被訴加重詐欺取財罪間有如前述裁判上一罪關係，在本院告知其等此部分所犯事實及法條之旨，自應併與審理。又前揭事實所示簽約時，檢察官起訴書事實欄雖有記載李萬隆有以偽造本件房地之房屋權狀、房屋稅單及印鑑證明向許文德行使等語，然就此部分行為，檢察官起訴書已經載明是李萬隆另行而為，另依盛招龍、江奐章、黃是傑於原審審理時所述，均堅稱就此並不知情等語（見原審卷㈡第357至358頁），難認此部分行為在前揭合意演練之犯罪計畫內，是此部分應屬李萬隆自行起意而為，並非檢察官本案起訴範圍，本院無從審究，附此說明。㈢蘇筠淇上開所犯公司法第9條第1項前段、三人以上共同犯詐欺取財罪等罪，其犯意個別、行為互殊，應分論併罰。六、就上開事實部分，原審認為事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟蘇筠淇同有參與李萬隆之犯罪計畫應論以共犯，原審採信蘇筠淇之辯解而為無罪判決，此部分事實認定容有未洽。又行使偽造私文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，此項構成犯罪之特別要件，必須於判決事實欄內明確認定，詳加記載，始足為論罪科刑之根據。原判決事實欄就本件簽約時對許文德行使附表所示私文書，並未就此構成要件記載，自有未合。又附表所示文書內容，兼同有冒用數個名義人，在一併持向許文德主張行使時，應論以同種想像競合，原判決理由就此並未論斷，於法不合。檢察官上訴意旨指謫蘇筠淇同有參與李萬隆之犯罪計畫應論以共犯部分，為有理由。檢察官另以原審對盛招龍、江奐章、黃是傑此部分量刑過輕不當為由提起上訴，盛招龍、江奐章、黃是傑同以原審量刑過重不當為由提起上訴，黃是傑另以原審未為緩刑宣告為由提起上訴。惟刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決此部分之量刑斟酌，是以行為人之責任為基礎，審酌犯罪動機、行為手段、造成之傷害，以及坦承並償還許文德部分款項之犯罪後態度等一切情狀（見原判決第12頁），可見原審已依刑法第57條規定各款所列情狀斟酌量刑，既無逾越法定範圍，也無濫用權限之明顯違法情事，按上說明，自難遽指原審此部分之量刑有何違法之處。至盛招龍之辯護人以江奐章係累犯，且未償還任何款項，盛招龍量處之刑度卻較江奐章為重為由，指謫原審裁量不當。惟李萬隆係透過盛招龍而招攬蘇筠淇、江奐章等人，且盛招龍前與李萬隆已有共犯假買賣之前案，俱如前述，而盛招龍本案分受之報酬，又高於江奐章（此部分見後述），可見其參與程度較江奐章為重，則原審對盛招龍裁量之刑度高於江奐章，並無辯護人所指恣意不當之情。又黃是傑在本院宣判時，即有毒品案件經法院判處有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表可按，其並不符合緩刑要件。是檢察官、盛招龍、江奐章、黃是傑此部分之上訴並無理由，但原判決此部分有如前述不當之處，自無可維持，應予撤銷改判。爰審酌盛招龍前有3次詐欺前案（於本案均不構成累犯），且於104年2月間即曾與李萬隆共同以假冒地主方式詐騙他人，江奐章亦有1次詐欺前案，有本院被告前案紀錄表可按，竟不思悔改再犯本案，自應受較高程度之非難，且盛招龍、江奐章、黃是傑、蘇筠淇均不以正當方式賺錢供己所需，而參與李萬隆假冒屋主詐騙之犯罪計畫，許文德受騙金額甚鉅，嚴重侵害財產法益，本應嚴予非難，但念及盛招龍、江奐章、黃是傑均坦承犯罪，盛招龍已將自己不法所得返還部分與許文德，黃是傑則就自己不法所得如數返還，江奐章並未為任何款項返還，蘇筠淇矢口否認犯罪，並未償還分文，以及參與犯罪計畫之程度及分工情形，兼衡各別所述之智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2至5項所示之刑。按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並增訂第38條之1至第38條之3等規定，均自105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；故本件有關沒收與否之判斷，即應適用裁判時即修正後之規定。如附表編號1、2所示文件有複印功能，為1式4份，其中複本1份已交由許文德收受，如附表編號3至5所示文件，亦由許文德收受，均非屬被告所有之物，無從為沒收諭知，但該等文件上偽造之印文、署名，仍應依刑法第219條之規定，在盛招龍、江奐章、黃是傑、蘇筠淇所共犯之罪項下宣告沒收。至附表1、2所示文件其餘之原本及複本，前揭蓋用印文而偽造之印章，以及偽造之陳家和國民身分證，均已由李萬隆帶走，此經江奐章、黃是傑供述明確（見原審卷㈢第1 86頁），李萬隆迄今仍未到案，可認已經滅失而不存在，均不予宣告沒收。又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之。是許文德雖受有如前述4,500萬元之損害，惟盛招龍、江奐章、黃是傑僅各分得20萬元、15萬元、5萬元等情，業據盛招龍、江奐章、黃是傑分別供承在卷（見原審卷㈠第145至146頁），蘇筠淇則是分受6 0萬元，已據認定如前，揆諸前揭說明，前述分得之款項，方為實際獲得之犯罪所得，因盛招龍已償還許文德2萬元，黃是傑則已償還許文德5萬元，此分別有郵政跨行匯款申請書、玉山銀行交易明細資料在卷可憑（見原審卷㈢第258、26 5頁），此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收，惟就盛招龍尚未償還之18萬元，江奐章之犯罪所得15萬元，蘇筠淇之犯罪所得60萬元，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，在所犯之罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。七、就上開事實部分，原審同上開認定，依公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第214條、第55條、第第41條第1項前段等規定，並審酌蘇筠淇明知未實際收取公司所需之現金股款，竟以申請文件表明收足，並向主管機關辦理公司設立登記，而危害商業秩序及主管機關對公司管理之正確性，惟念蘇筠淇尚知坦認此部分犯行，兼衡犯罪動機、目的、手段、智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。經核認事用法並無違誤，量刑亦稱允洽。理由部分另補充，雖李萬隆應允每月給付蘇筠淇1萬5,000元之人頭費用，但大眾建經公司設立未幾，即因本件犯罪遭查緝，故蘇筠淇並未實際收受此部分犯罪所得。檢察官上訴意旨以蘇筠淇自陳曾有會計之經歷，且明知大眾建經公司實際上並無營運，仍同意以每月1萬5,000元之報酬擔任該公司人頭負責人而為本案犯行，則蘇筠淇所為顯係紊亂主管機關就公司管理及資本查核之正確性，嚴重增加交易相對人之交易風險，有混亂經濟交易秩序之虞，指謫原審此部分量刑顯屬過輕不當。蘇筠淇上訴意旨翻異先前自白否認犯罪，其後又坦承犯罪，故此部分之上訴並無理由，但另以其主動辦理公司解散登記，也無不良素行為由，指謫原審未為緩刑宣告有所不當。惟關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審量刑時，於理由中業經斟酌刑法第57條各款所列情狀如前述，而量處之刑度，並無逾越法定範圍或濫用權限之明顯違法情事。原審也審酌蘇筠淇自陳以每月15,000元之報酬，擔任大眾建經公司之名義負責人，並實際負責處理大眾建經公司銀行帳戶開立、股款繳納及領回事宜，則本案違反公司法等犯罪事項，蘇筠淇自難諉為不知，且亦非無拒絕配合李萬隆為此違法犯行之可能，然其仍然為之，況此違法行為對於商業秩序與管理等亦均足生一定危害等情，說明不宜為緩刑宣告之理由（見原判決第13頁），按上說明，自難遽指原審此部分裁量有何違法或不當。是檢察官、蘇筠淇此部分之上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官馬中人提起公訴，檢察官李芷琪以及被告提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　14　　日刑事第十四庭審判長法　官黃斯偉法　官黎惠萍法　官許泰誠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官朱子勻中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　15　　日附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上250萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。第1項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。戶籍法第75條意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以下罰金。行使前項偽造、變造之國民身分證者，亦同。將國民身分證交付他人，以供冒名使用，或冒用身分而使用他人交付或遺失之國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。附表編號文件名稱沒收內容 1 大眾建築經理股份有限公司不動產買賣價金履約保證申請書（許文德持有複本部分）大眾建築經理股份有限公司不動產買賣價金履約保證申請書複本騎縫處偽造之「陳家和」印文參枚、「陳家添」印文貳枚；第二條地政士委任欄偽造之「專任地政士王泰元」印文壹枚；賣方簽章欄偽造之「陳家和」署名壹枚；地政士簽章欄偽造之「專任地政士王泰元」印文壹枚。 2 大眾建築經理股份有限公司不動產買賣契約書（許文德持有複本部分）大眾建築經理股份有限公司不動產買賣契約書複本騎縫處偽造之「陳家和」、「陳家添」印文各貳枚；價金解繳人欄、專任地政士欄偽造之「專任地政士王泰元」印文各壹枚；立契約書人賣方欄偽造之「陳家和」署名壹枚，代理人欄偽造之「陳家和」印文壹枚。 3 大眾建築經理股份有限公司暨專任地政士個人資料保護聲明書大眾建築經理股份有限公司暨專任地政士個人資料保護聲明書專任地政士欄偽造之「專任地政士王泰元」印文壹枚；賣方欄偽造之「陳家和」署名壹枚、偽造之「陳家和」印文壹枚。 4 大眾建築經理股份有限公司不動產買賣價金履約保証證書專任保證用大眾建築經理股份有限公司不動產買賣價金履約保証證書專任保證用保證人欄偽造之「履保經理李有展」印文壹枚，專任地政士欄偽造之「專任地政士王泰元」印文壹枚。 5 授權書授權人欄偽造之「陳家添」署名壹枚，偽造之「陳家添」印文壹枚；被授權人欄偽造之「陳家和」署名壹枚，偽造之「陳家和」印文壹枚。 6 永豐銀行東板橋分行面額900萬元支票永豐銀行東板橋分行面額900萬元支票影本下方空白處「陳家和」署名壹枚。 7 永豐銀行東板橋分行面額3,600萬元支票永豐銀行東板橋分行面額3,600萬元支票影本下方空白處「陳家和」署名壹枚。

臺灣高等法院109年度上訴字第1866號

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