109年度上訴字第2131號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：109 年 10 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第2131號上訴人即被告黃偉宸選任辯護人林京鴻律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第117號，中華民國109年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15603、17861、21672號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於黃偉宸部分撤銷。黃偉宸犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。犯罪事實一、黃偉宸（綽號「鴨子」）於民國107年5月9日前之某時，加入真實姓名、年籍不詳等成年人所組成3人以上，以詐術為手段，具有持續性或牟利性之有結構性詐欺集團組織，擔任「收水」人員，負責向「車手」收取所詐得之款項，再轉交詐欺集團成員。其與上開詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，並共同基於洗錢之犯意聯絡，先推由該詐騙集團不詳成員，於107年5月9日上午11時許，冒用黃成安之友人「陳文生」致電黃成安，佯稱因故亟需款項周轉，致黃成安陷於錯誤，依詐騙集團成員指示，於同日下午1時16分許，匯款新臺幣（下同）20 萬元至人頭帳戶即「周冠宇」所申設之彰化商業銀行士林分行帳戶（帳號000-00000000000000號）；而董鈺龍則受黃偉宸所邀擔任提領詐騙款項之「車手」，乃依黃偉宸之指示，於附表所示時間，至附表所示地點之自動櫃員機，持黃偉宸所交付之上開人頭帳戶提款卡，陸續提領如附表所示之詐騙所得贓款後，再以電話聯繫黃偉宸，相約於同年月10日凌晨零時30分許，由不知情之黃偉宸友人林凱隆駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，偕同友人柯智忠(前經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107年度偵字第24152號不起訴處分確定)搭載黃偉宸，前往臺北市大安區臥龍街之國立臺北教育大學（下稱北教大）側門外，董鈺龍則依約上車後將領得款項全數繳交給坐後座之黃偉宸，再由黃偉宸轉交該詐騙集團不詳成員，以此方法製造金流之斷點，致無從追查前揭犯罪所得之去向，而隱匿該犯罪所得。嗣黃成安察覺有異，遂報警處理，因而經警循線查獲上情。二、案經臺北市政府警察局大安分局、新北市政府警察局三重分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告黃偉宸及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第77、78頁）；而檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。惟關於本判決所引用之證人於警詢中之陳述筆錄，因依據組織犯罪防制條例第12條前段規定，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，因之本件就被告違反組織犯罪防制條例部分，即不引用各該證人於警詢中之陳述筆錄作為證據，併予敘明。二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠被害人黃成安遭上開詐騙集團成員假冒友人「陳文生」來電詐稱亟須借款，致被害人陷於錯誤，依指示匯入款項20萬元至上開人頭帳戶，嗣該等詐騙款項，係由董鈺龍擔任車手，於如附表所示之時間、地點提領一空之事實，業據證人董鈺龍於警詢、偵訊、原審及本院審理時分別證述明確（107年度偵字第15603號卷（下稱第15603號卷）第9、80、81頁、107年度偵字第24312號卷（下稱第24312號卷）第6頁、原審審訴卷第88頁、原審卷一第70、71、74頁、本院卷第135、136頁），核與證人即被害人於警詢中之證訴相符（第15603 號卷第15至17頁），並有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、臺灣銀行匯款申請書回條聯、附表所示地點自動櫃員機錄影畫面翻拍照片、提領紀錄、熱點資料案件詳細列表等件附卷可稽（第15603號卷第19、21、22、27、29、31頁、第24312號卷第9、11、13頁）；又被告於107年5月10日凌晨零時30分許，確有搭乘由其友人林凱隆所駕之上揭自小客車，在北教大側門外，與董鈺龍相約見面之事實，除經證人董鈺龍於警詢、偵查、原審及本院審理時證述無誤外，並有北教大側門外路口監視器錄影畫面截圖在卷為憑（第15063號卷第21頁），且為被告所不爭執（原審卷一第55頁）。是以上開事實，均首堪認定。㈡被告固否認本案犯行，但其確有參與本案犯行，除有上揭事證為憑外，復有以下事證可資佐證： ⒈本件業經證人董鈺龍先後證述綦詳： ⑴證人董鈺龍於警詢時證稱：被告多次叫我提領款項，上揭帳戶提款卡及密碼都是被告提供給我的，他叫我去領錢，因此我持卡去提領附表各編號所示款項，並把提領所得都交給被告。我和被告在上開北教大側門外相約見面，就是要把提領的款項交給他等語（第15603號卷第8至12頁、第24312號卷第6、7頁、107年度偵字第17861號卷〈下稱第17 861號卷〉第24頁）。 ⑵證人董鈺龍於偵訊時證稱：被告多次找我提領款項，每次我將領得的錢連同原本的提款卡還給被告，他就會再接著給我另外1張提款卡，一樣說裡面有多少錢就領多少錢，我一樣下班領完後就用微信通知被告來拿。本件是107年5月10日凌晨在便利超商領完錢後，我就以微信通話功能打給被告，叫他過來我家附近拿，之後被告他們就開車過來，就如上揭監視器拍到的畫面。他們開車過來我家附近，我上他們的車，當時車不是被告開的，被告是坐後座，駕駛座及副駕駛座的人我不認識，我從後座上車，上車之後就將錢連同提款卡交給被告。此外，我朋友陳琬如可以證明我另外還有在同年5月12日凌晨12點多，在民生社區附近便利商店領到5萬元，然後在同日凌晨1點在敦化公園把錢交給被告，當時我交錢給被告時陳琬如有在場，但我領錢的過程她不知道，她只知道我將錢交給被告等語（第15603號卷第80至82頁）。 ⑶經核證人董鈺龍上揭所證，就其於本件提領上揭人頭帳戶內之款項係由被告指示，提領之卡片亦為被告所交付，其於提領後均將款項交付被告等重要基本情節，先後所述大致相符，尚無明顯矛盾或不合常情之處，倘證人董鈺龍係虛捏情節嫁禍被告，實無可能對於其領取贓款後交付被告之過程，均能證述綦詳，若非親身經歷，亦當無法牢記其所杜撰情節；況證人董鈺龍於原審審理時，即已就其本身所涉詐欺犯行均坦承不諱，而詐欺犯罪並無所謂供出上游得以減輕其刑之規定，故其實無涉冒偽證罪之風險，蓄意虛捏被告為詐騙集團上手而構陷被告入罪之必要，足認該證人上揭所為證述，實屬信而有徵。 ⒉再證人董鈺龍所供稱經被告指示，有多次提領款項，其中有被害人黃葉玉英遭詐騙匯入玉山商業銀行之款項10萬元，由證人董鈺龍於107年5月11日擔任車手提領，亦經檢察官另案起訴，而經原審法院以107年度審簡字第2770號判決判處證人董鈺龍罪刑確定，有該判決書附卷可按(原審卷二第117至124頁)。又證人董鈺龍於上開案件之警詢中，同供稱係由綽號「鴨子」之被告指示提款，並於提領後翌日清晨在敦化公園將贓款交付被告，女友陳琬茹有看到等語（本院卷第67至72頁），核與證人即證人董鈺龍當時之女友陳琬茹於原審審理中具結證稱：當天是早上接近中午的時候去董鈺龍家，一直跟董鈺龍在一起，後來騎機車跟董鈺龍去領錢，有在他領錢的外面等他，時間是下午快晚上的時候，實際時間不記得，有看到董鈺龍走去ATM，領完錢好像還有去別的地方，是晚上11點多才去敦化公園，快要12點多的時候，才看到他所說的「鴨子」（按即被告）出現，開著1台車，來見董鈺龍，據我所知董鈺龍是要拿錢給被告。董鈺龍跟被告在敦化公園碰面時，我看到董鈺龍拿錢進去，董鈺龍有從口袋拿錢出來再走進去，多少錢沒有看清楚，應該是有一小疊。2人一起在公園裡面，叫我在外面等，他們過了10幾分鐘才出來。董鈺龍跟被告一起走進公園裡面，手上有拿錢，可是出來之後手上就沒有錢。他們出來後也沒有馬上離開，到了萊爾富被告說要請董鈺龍再等一下，說要拿什麼東西給他，可是這時候我沒有聽清楚，後來是因我媽媽打電話來，問我有沒有在宿舍，我才請董鈺龍趕快載我回宿舍，我就只有看過被告這次而已等語大致相符（原審卷二第287至292頁）。因此，依證人陳琬茹上揭證述內容，足認證人董鈺龍確有上述將所提領款項交付被告之事實，而此次款項雖非本件被害人所遭詐騙之款項，然足資佐證證人董鈺龍所證其多次經由被告指示，擔任提領贓款之車手，再於取款後交付被告等情，應屬真實無訛，益徵證人董鈺龍就本件所證允非向壁虛構，並無不能採認之理。 ⒊依下列事證，足認本件確係被告與證人董鈺龍相約在上開時、地見面，且渠等見面之原因並非證人董鈺龍欲向被告借款： ⑴被告於警詢中先係供稱：案發當日去北教大是陪我朋友柯智忠到該處找董鈺龍，當時是由我朋友林凱隆開車，是柯智忠說要過去找他的，柯智忠說要去跟他拿錢，當下我不知道幹嘛要找他拿錢，現在我想起來當時應該是去找董鈺龍拿詐騙得來的贓款。當時董鈺龍就是把錢拿給柯智忠，然後說這是今天的，柯智忠就問他多少，董鈺龍回答甚麼我忘記了，我當時目測大概是幾萬塊，然後柯智忠就將錢算一算就離開了云云（第17861號卷第9至14頁）；嗣於偵偵訊中復堅稱：當時是柯智忠提議要去的，本來我們在陽明山吃飯，柯智忠說要去找董鈺龍，我們就一起去，到現場我就先下車尿尿，董鈺龍就上車了，接著董鈺龍又下車，後來我回車上，董鈺龍又回來車上，就把錢給柯智忠，就說這是今天的云云（第15603號卷第82頁）；於原審準備程序中仍多次供稱：當日前往北教大係因柯智忠要求前往找董鈺龍云云（原審審訴卷第66頁、原審卷一第53頁），可知被告之前均始終供稱係依其友人柯智忠要求，才前往北教大側門外之會面地點。然經原審傳喚證人柯智忠到庭證稱：我與被告上陽明山吃飯後之所以前往北教大，是下山之前被告有跟董鈺龍通電話說要去找董鈺龍等語（原審卷二第86頁、89頁），顯然與被告先前歷次供述係證人柯智忠要找董鈺龍之辯詞歧異。嗣被告於原審審理中以同案被告之身分作證時竟即改稱：董鈺龍打電話給我時，我們在陽明山吃飯，我說我下山再找他，所以才會約在北教大見面，因為他說他急著要借錢云云（原審卷二第211頁），已順勢改口為當日係自己要找董鈺龍，顯然與其前揭歷次供詞有重大歧異，則被告對於究係何人與證人董鈺龍相約於北教大一節之陳述，竟有前後矛盾不一之瑕疵，可知其前所為供述，無非係刻意迴避或誣陷他人之詞，迨見證人柯智忠到庭否認，乃再臨訟杜撰以圓其說甚明。故本件與證人董鈺龍相約見面者應係被告至灼，且被告所供證人董鈺龍與其相約係欲向其借款云云，亦顯非實情，否則被告與證人董鈺龍相約談論借款一事並不涉違法，其大可在臨訟之初即向檢警陳明，又豈有以上詞蓄意推諉之理，自不待言。 ⑵證人即當日駕駛上揭自小客車之林凱隆於原審審理中亦證稱：我是賣電燈的，「鴨子」即被告的房子要換電燈，我賣電燈給他，但他不會裝，所以我下班後去他家幫他裝，我去找被告時，柯智忠就在，柯智忠跟被告原本就在一起，我跟柯智忠不算認識。所以就在被告家一起載被告、柯智忠去陽明山吃飯，吃完飯，被告提出先載他去北教大的要求，被告說要去見當舖的客人，所以我就於107年5月10日凌晨先載他過去，再跟他一起回家。我不認識董鈺龍，當天到達臥龍街後，有一個男子（按即董鈺龍）上車，我不認識他，加上他上車後是坐在後座，所以我沒有多注意，我也沒有看。該男子也是稱呼被告「鴨子」，我只記得他們抽個煙，聊個天，沒有很久，被告有先問我那個男子可否上我的車，不要在外面吹風，上我的車聊一下事情，所以應該是10分鐘左右。當天我沒有跟那個男子講話，只有被告跟他講話。柯智忠有無跟該男子講話我不清楚，因為柯智忠有喝酒，應該是在休息。該男子下車後，後續我先送柯智忠到他家，我再跟被告到被告家，裝燈後就回家等語（原審卷二第202至207頁）。是以，依證人林凱隆所述，亦明確證係稱受被告指示前往北教大與證人董鈺龍見面等情無訛。從而，益徵證人董鈺龍係與被告聯繫而前往北教大側門外之會面地點，此事核與證人柯智忠無涉，至為灼然。 ⑶至被告改口後，雖仍一再供稱董鈺龍與其見面係要談拿土地向其借錢的事云云（原審卷二第211、220頁），然被告上開改口所供如何不足採信，已如前述。再者，衡酌雙方見面時間為凌晨零時30分許之午夜時分，縱董鈺龍確有緊急貸款之需求，衡情僅需於電話中或以手機通訊軟體洽談即可，且以今日手機各種通訊軟體之便利性甚高，即使有文件交付之需求，亦可立即以手機透過網路傳送，雙方特地為此見面，顯不合常情。況雙方見面後，董鈺龍亦未交付任何文件給被告，而只有給被告看其手機內拍的借款資料等情，此據被告於原審審理時供明在卷（原審卷二第211至213頁），則如僅係欲觀看手機內之借款資料，雙方逕以手機通訊軟體傳送即可，又豈有緊急於深夜時分特地見面之必要，是被告所供與常情相悖，更非足採。此外，董鈺龍固坦承有繼承土地之事，然陳明其自始並無借款之需求（原審卷二第214頁），此亦核與證人陳琬茹於原審審理中所證：我並沒有聽過當時董鈺龍有想要借錢，只有說那塊土地沒有用到，想要賣掉等語大致相符（原審卷二第292頁）。從而，董鈺龍前縱有以上開土地向被告詢問出售事宜，然亦與被告所供董鈺龍欲借款一事不合，無從作為對被告有利之認定。以上種種，足徵董鈺龍與被告於上揭北教大側門外見面，其原因顯非係董鈺龍欲向被告借款，至為灼然。職是之故，雙方於深夜特地約定見面之原因，自以董鈺龍所證係為將其所領取之款項交付被告，當較為合理，亦方能解釋何以被告於本案偵辦之初，即不願向檢警吐實，而不斷將相關責任推給柯智忠之原因。 ⒋基上所述，本件被告擔任「收水」人員，指示董鈺龍持其所交付之上揭人頭帳戶提款卡提款後，再將提領之詐騙款項交付被告之事實，業據證人董鈺龍先後證述綦詳，佐以證人陳琬茹、柯智忠、林凱隆所證及北教大側門外路口監視器錄影畫面截圖等證據資料，經與證人董鈺龍所證相互印證，俱足以佐證補強該證人證述之憑信性，堪認證人董鈺龍所述並非向壁虛構，此參諸被告於偵訊時除推諉稱董鈺龍係與柯智忠相約見面云云，但亦供稱董鈺龍確有上車交付金錢之舉（見第15603號卷第82頁），即更昭其明。因此，被告確有本件參與詐欺之犯罪事實，應已達於確信其為真實之程度。 ⒌證人柯智忠下列所述不足為有利被告之認定：證人柯智忠於原審審理時雖另證述：案發當日在上揭自小客車上，其有聽到被告與董鈺龍他們講到土地還有借錢的事云云（原審卷二第84、85頁）。然證人柯智忠於偵訊時原係證稱：案發當日我並沒有在前開車上云云（第15603號卷第106頁），所證核與上揭事證不合，顯係有所迴避之詞，則該證人之個人憑信性已甚屬有疑，其於原審審理時始改口為上揭證詞，自難遽認為真。再者，證人林凱隆於警詢及原審審理時均證稱：案發當日在前開車上只有被告與董鈺龍說話，內容我不記得，我沒有注意聽，柯智忠當時有喝酒，應該是在休息等語（原審卷二第169、204、206頁），而證人柯智忠亦坦承其當日確有喝酒而在車上休息一節（原審卷二第84頁），則證人林凱隆對於被告與董鈺龍上車後之對話內容為何尚且不清楚或不記得，何以當時已屬酒醉而在休息中之證人柯智忠竟會聽聞且猶能如此記憶清楚，核與常情相悖，況衡以證人柯智忠與被告為朋友關係，兩人於案發當日甚且一起至陽明山共用晚餐，已如前述，顯見其等具有相當情誼關係，則證人柯智忠所為證述，本亦難免有迴護偏袒被告之虞，益徵證人柯智忠於原審審理時所為上揭證述，實難遽以採信，自無從執為有利被告之認定。㈢被告所參與之本案詐欺集團，應符合組織犯罪防制條例第2條第1項所定之犯罪組織，且被告確有參與犯罪組織之主觀犯意： ⒈按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2條第1項、第2項分別定有明文。 ⒉依本案犯罪情節及被害人所述遭詐騙之經過，可知被告所參與之本案詐欺集團，係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，先去電被害人，再以前揭手法施用詐術、索取金錢、上下聯繫、指派車手取款、向車手收取贓款等等；而因被告否認其有詐騙被害人之實施詐術行為，可知除被告、董鈺龍外，尚有詐騙集團成員擔任向被害人聯繫以施行詐術之行為，而在被害人受騙後，始由被告聯繫指派董鈺龍從事領款之車手工作，並董鈺龍領款後轉交被告，再由被告上繳集團，此亦合乎一般詐欺集團組織分工之常態，堪認上揭詐欺集團係透過縝密之計畫與分工，成員彼此間相互配合，由至少3人以上組成而於一定期間內持續以實施詐欺為手段牟利，並具有完善結構之組織，核屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性犯罪組織。是以上揭詐欺集團，應符合組織犯罪防制條例第2條第1項所定之「犯罪組織」，至為灼然。又被告既已參與本案詐欺集團詐欺犯行之一環，故其對於其所參與者，係屬3人以上，以實行詐術為手段，具牟利性或持續性之有結構性組織，顯非為立即實施犯罪而隨意組成之團體，自無不知之理，足見其確有參與犯罪組織之主觀犯意無疑。㈣被告確有洗錢之犯行：按洗錢防制法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，洗錢防制法第2條定有明文。故行為人如有上揭各款所列洗錢行為者，即成立同法第14條第1項之洗錢罪。從而，倘詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪（最高法院108年台上字第1744號判決意旨參照）。本案詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿渠等詐欺所得去向，乃令被害人將受騙款項匯至上揭人頭帳戶內，並由被告聯繫指派董鈺龍前往提領受騙款項，再交由被告轉交集團，業已製造金流之斷點，而隱匿該犯罪所得之去向，致無從或難以追查前揭犯罪所得。揆諸首揭說明，被告所為自屬洗錢防制法第2條第2款所規範之洗錢行為。㈤依下列說明，被告與本案詐欺集團成員確有犯意聯絡： ⒈按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，故不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院107年度台上字第4444 號判決意旨參照）。 ⒉依前揭各項事證及說明，顯見本案詐欺集團於詐欺犯行之分工上極為精細，分別有實施詐術之機房人員、領取受騙款項之車手人員（即如董鈺龍）、向車手人員收取詐騙款項之車手頭或收水人員（即如被告）等各分層成員，以遂行本件犯行而牟取不法所得，集團成員間固未必彼此有所認識或清楚知悉他人所分擔之犯罪分工內容，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正係具備一定規模犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利犯罪牟財。職是之故，被告既對參與詐欺集團而遂行本案詐欺犯行有所認知，堪認其對集團成員彼此間係透過分工合作、互相支援以完成詐欺取財之犯罪行為一節當亦有所預見，則其等既係以自己共同犯罪之意思，相互支援及分工合作，以達上揭犯罪之目的，自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，而應論以共同正犯，其理至明。至被告縱使未與集團其他成員謀面或直接聯繫，亦未明確知悉集團內其他成員身分及所在，彼此互不認識，亦不過係詐欺集團細密分工模式下之當然結果，自無礙於被告仍屬本案共同正犯之認定。㈥對於被告辯解本院的判斷： ⒈被告及其辯護人所為辯解略以：⑴被告堅決否認犯罪，而原判決認定被告有罪之證據，僅有董鈺龍之單一指訴，其餘證據均無法證明原判決所認定之犯罪事實為真，原判決僅係依靠諸多「想像」填補證據不足之處。況依本案卷內證據，不能排除另一種版本之事實存在。亦即董鈺龍另有共犯，而因董鈺龍已有諸多詐欺前科，深知被害人遭騙後必會立即報警處理，即可追查到董鈺龍提領贓款一事，而董鈺龍深知「車手」之罪刑較輕，僅需與被害人和解並為部分賠償，即可獲得輕判而免牢獄之災，因此乃於107年5月9日提領贓款後，故意主動聯繫被告，假藉急需借款之名義要求與被告見面，並故意於前開時、地進入上揭自小客車與被告交談後離去，其後警方查獲董鈺龍後，董鈺龍即稱係義務協助被告提款，並已將贓款交付被告，再於審理中與被害人達成和解，返還部分款項，即可將責任全推給被告承擔。是以董鈺龍既無須交代其餘詐欺共犯之下落，亦無須返還全部詐欺贓款，又可避免牢獄之災，實屬一舉三得。⑵董鈺龍之說詞前後矛盾，亦存在諸多不合理之處，在在可證明董鈺龍之證述顯與事實不符，不具任何可信度。原審遽以董鈺龍之證述，即認定被告該當本案犯罪，顯屬速斷。⑶依辯護人於本院審理時所提出被告任職之「富洋環球當舖」之上班打卡考勤表（本院卷第141頁），即可證明董鈺龍所指被告於107年5月9日下午交付上揭提款卡給董鈺龍之時間，被告均在上班，故董鈺龍所為證述顯屬虛偽不實云云。 ⒉然依下列說明，被告之辯解顯不足採信： ⑴按證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法（最高法院108年度台上字第356號判決意旨參照）。本院依憑前揭各項事證，經逐一剖析，互核印證，並本於推理作用之結果，始據以認定被告係有參與詐欺集團而為本案詐欺等犯行，並非僅單憑證人董鈺龍之證詞而為本案事實之認定，故被告徒執上揭⒈⑴所示情詞，辯稱本案之認定僅依證人董鈺龍之單一證述云云，自有誤會。至被告上揭⒈⑴所辯本件存有另一版本之事實云云，無非僅係被告單方面之臆測，除與上揭各項事證不合外，亦無足夠之證據以實其說，當難遽以憑採。 ⑵再按證人之證言，何者可採，係屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（最高法院107年度台上字第4202號判決意旨參照）。又證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，對所發生或經歷的事實，未必能如攝錄影機般機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，易隨時日經過而漸趨模糊、遺忘，甚至與其他經驗發生混淆、錯置，自難期其事後均能將原貌完全呈現，倘因而造成供述略見不一或有所出入，毋寧乃事理之常，亦屬供述證據之特質。經查，證人董鈺龍業已明確證述被告確有交付上揭人頭帳戶提款卡，並指示其持卡提領款項，其於提款後均將款項交付被告等情，亦即構成本案犯罪之主要事實及基本情節，所述前後一致，並無明顯矛盾或不合常理之處，復與前述各項補強證據交互參照、比對勾稽之結果，咸認無不實之處，容難指為向壁虛構，已見前述。至證人董鈺龍自警詢至原審審理時歷次所證關於被告於何時、地交付其提款卡等細節固有出入，但此無非係因證人董鈺龍實際參與詐欺之案件非僅本案，其因前後密集多次經被告指示提領贓款，以致記憶不清、模糊甚或混淆、錯置，此亦據證人董鈺龍於原審審理時當庭與被告對質而陳明無訛（原審卷二第214至220頁），可見證人董鈺龍所述雖有上揭枝節上之出入，但仍屬人情之常，並無損其證述之憑信性。因此，被告徒以上揭⒈⑵所示情詞，一再斤斤指摘證人董鈺龍上揭枝節出入，而認證人董鈺龍所證全盤不可採信云云，亦無足取。 ⑶姑不論被告所提出之上揭打卡考勤表僅為被告單方面提出之文書，是否屬實已有疑義，而即令被告確有於107年5月9日上班打卡之紀錄，然被告縱有此等上班打卡之情，與其是否確有交付提款卡給董鈺龍一節係屬兩事，彼此並無必然衝突，本無從遽為有利被告之認定。況無論如何，證人董鈺龍就被告究係於何時交付提款卡一節，因隨時間之經過而遺忘或模糊，甚或有混淆或錯置之情形，故其已無法確定被告究係何時交付提款卡，業如前述，則其於歷次詢訊所述關於被告在107年5月9日交付提款卡之時間點本可能係出於記憶上之訛誤，自難在此可能有誤之前提下，再憑被告所提出之上開打卡考勤表，即逕認證人董鈺龍所述不實。是以，被告徒以上揭⒈⑶所示情詞，指稱董鈺龍所述被告交付提款卡一節非屬實在云云，同無足取。㈦調查證據與否之說明：按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，有具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言（最高法院108年度台上字第3903號判決意旨參照）。本件被告及辯護人於原審及本院審理時聲請調查以下之證據（原審卷二第301頁、本院卷第119頁），惟本院均認無調查之必要，爰即未予調查。茲分別說明如下： ⒈被告及其辯護人於原審審理時雖聲請傳喚證人劉俊彥，欲以證明董鈺龍係經該證人介紹向被告借錢，被告始會認識董鈺龍，而非如董鈺龍所述，係因被告為董鈺龍之高中同學而認識云云。然原判決業已說明縱有此等介紹情事，亦與本件犯罪事實之認定無涉，並無調查之必要（見原判決第8頁第25 至28行）。經核此部分待證事實確僅係枝節性問題，顯不影響本案事實之認定，原審未予調查並無不合。嗣被告及辯護人於本院審理時亦未再聲請調查，故本院爰即未予傳喚調查。 ⒉被告及辯護人另於本院審理時表示倘檢察官對上揭打卡考勤表之證據能力有所質疑，則聲請傳喚被告任職之上開當舖人員到庭，可證該當舖確有嚴格執行打卡制度云云。惟本院已說明即便認確有上揭打卡紀錄之事實，亦不足逕認證人董鈺龍所述不實，而遽為有利被告之認定，業見前述，故自無再傳喚上開當舖人員到庭證明確有打卡事實之必要，本院爰即未予傳喚調查。㈧綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告及其辯護人所為辯解俱不足採。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。二、論罪之說明㈠被告之罪名：核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（下稱加重詐欺罪）、組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。至公訴意旨固僅論及被告加重詐欺及參與犯罪組織之犯罪事實，漏未論及被告尚有洗錢之犯罪事實，惟該漏未論及部分與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳見下述），自為起訴效力所及，且業經本院告知被告及其辯護人此項罪名（本院卷第75、93、97、98、113、120頁），並給予被告及其辯護人表示意見之機會，已無礙被告之防禦權，本院自應併予審理。㈡共同正犯：被告與上揭詐欺集團成員間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢想像競合犯：審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是依上揭說明，被告所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺罪間，係為求詐得被害人之金錢，犯罪目的單一，亦有局部同一之情形，且亦同時觸犯洗錢罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之加重詐欺罪處斷。三、撤銷改判之理由原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決認定被告所為成立加重詐欺罪，雖無不合，但被告所為除成立上開罪名外，尚該當參與犯罪組織罪及洗錢罪，而公訴意旨雖漏未論及洗錢罪部分，但為起訴效力所及，法院仍應併予審理，原審未予審酌，且復就參與犯罪組織罪部分不另為無罪諭知，均有未合。準此，被告上訴否認犯行，而以前揭辯解指摘原判決不當，然其否認犯罪之辯解俱非可取，業如前述，其上訴固無理由，但原判決既有上開未恰之處，已屬無可維持，自仍應由本院就原判決關於被告部分予以撤銷，另為適法判決。四、自為科刑及沒收之說明㈠科刑部分： ⒈本院以行為人之責任為基礎，審酌現今詐欺集團之詐騙事件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾因被騙受損，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，被告正值青壯，本應依循正軌獲取所得，詎其不思此為，竟參與本案詐欺集團擔任「收水」之工作，而同屬詐欺犯罪之一環，共同以本件加重詐欺手法向被害人詐騙金錢，致被害人受有20萬元之金錢損失，亦紊亂社會秩序，嗣迄至本院審理時，猶仍飾詞圖卸其責，未能正視己非，亦未與被害人達成和解或有所賠償，是被告所為自應受有相當程度之刑事非難，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、參與角色及程度、素行紀錄（其有毒品案件之前科紀錄，但本件不構成累犯）、自陳高職畢業之智識程度、從事當舖業、家境小康之生活狀況（以上見原審卷二第312頁、第17861號卷第9頁）等一切情狀，酌情量處如主文欄第2項所示之刑。 ⒉被告應無適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付強制工作之必要：按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪，於從一重之加重詐欺罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。然該項強制工作規定並未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。準此，本院衡酌被告參與詐欺集團而共同為本案詐欺犯行，固有不該，但被告前並無涉犯參與詐欺集團之紀錄，本案應屬初犯，而本件被害人僅為1人，詐欺金額合計20萬元，亦容非至鉅，而被告經查獲參與詐欺集團之時間非長，且其於詐欺集團中之角色至多僅能認係「收水」人員，參與程度非深，雖仍屬該集團內不可獲缺之一環，但其主、客觀惡性較諸該集團主要成員，並非至惡不赦，目前亦有正當工作，難認係好以犯罪為習性之徒，經本次偵審教訓，且將來經執行本案所處有期徒刑1年4月之相當刑罰後，應足以達成預防矯治之目的，尚不至對社會造成危害，故依其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，經斟酌比例原則後，本院認為尚無對被告施以刑前強制工作之必要，爰不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對其宣付強制工作。㈡沒收部分：查董鈺龍領取本件20萬元贓款後，固係交付被告，然被告於上開詐欺集團中，至多僅能認係「收水」人員，依法院審理詐欺集團案件之實務經驗，被告所收取之贓款勢必要繳回集團上游，則其實際是否已分得報酬，並無任何證據可資證明，檢察官復未舉證證明被告業已實際分得報酬或有任何利得，自難認被告確已有實際分配利得，即無從併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項、第2條第2款，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4第1項第2款、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳建宏提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙、邱美育到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　6 　　日刑事第十五庭審判長法　官劉興浪法　官古瑞君法　官陳信旗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官董佳貞中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　6 　　日附表編號提領時間提領金額提領地點證據來源 1 107年5月9日下午2 時15分0秒 3萬元彰化商業銀行三重埔分行（新北市○○區○○路0段00號）提領紀錄（第24312號卷第9頁） 2 107年5月9日下午2 時15分56秒 3萬元 3 107年5月9日下午2 時17分28秒（起訴書誤載為58秒） 3萬元 4 107年5月9日下午2 時21分6秒 2萬5元 7-11便利商店銀座門市○○○市○○區○○○街0 號） 5 107年5月9日下午2 時22分15秒 2萬5元 6 107年5月9日下午2 時23分12秒 2萬5元 7 107年5月10日凌晨零時零分29秒 2萬5元 7-11便利商店昇隆門市○○○市○○區○○○路0段000號）熱點資料案件詳細列表（第15063號卷第19頁） 8 107年5月10日凌晨零時1分10秒 2萬5元 9 107年5月10日凌晨零時1分57秒 1萬5元附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

臺灣高等法院109年度上訴字第2131號

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