109年度上訴字第2438號｜刑事：強盜等｜裁判日期：109 年 10 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第2438號上訴人即被告廖銘宗選任辯護人王紹安法扶律師張百欣法扶律師上訴人即被告黃振芳選任辯護人林詠嵐律師黃重鋼律師上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第64號，中華民國109年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第32116號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於黃振芳幫助犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分撤銷。黃振芳幫助犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。犯罪事實一、廖銘宗與黃振芳為朋友，渠等均明知具有殺傷力之改造手槍及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有。廖銘宗另因積欠賭債而欲以強盜運鈔車保全人員所攜帶補鈔匣之方式，藉此償還上開債務，遂計畫找尋犯案所用之機車、車牌及購買槍枝，而自行或與黃振芳共同為下列行為：㈠於民國108 年11月11日下午4 時許，廖銘宗駕駛車牌號碼000 0-00 號自用小客車，搭載不知上開強盜計畫之黃振芳，行經桃園市○○區○○路00號附近，見趙苓紋將其所有之車牌號碼 000-000 號普通重型機車停放在該處且無人看管，渠等竟意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，先由廖銘宗以自備機車鑰匙轉開電門啟動引擎，再由黃振芳騎乘該部機車，跟隨在廖銘宗所駕駛前開自用小客車之後，而將該部機車藏放於同市區青山路與文化一路交岔路口附近，以此方式竊取該部機車得手（此部分共同竊盜罪，被告2人上訴後撤回確定）。㈡於108 年11月15日晚間6 時許，黃振芳駕駛車牌號碼000-000 0號自用小客車，搭載廖銘宗前往臺中市西屯區逢甲夜市。廖銘宗於途中竟基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，在車上向黃振芳表示欲購買槍枝，惟尚缺新臺幣（下同）2 萬元，黃振芳明知廖銘宗借款係為購買而持有槍枝，竟基於幫助廖銘宗持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，旋交付2 萬元予廖銘宗。廖銘宗於同日晚間9 時許，在逢甲夜市附近之麥當勞，連同上開2 萬元合計5 萬元交予某真實姓名年籍均不詳之成年男子，該名男子即告知廖銘宗槍、彈藏放在附近之鹹豬肉攤與青蛙撞奶攤中間處，廖銘宗乃前往該處拿取以紙盒包裝之仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用而具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈8 顆（其中3 顆具有殺傷力，其餘則是無證據證明具有殺傷力），並自斯時起而持有之。㈢於108 年11月21日晚間8 時許，黃振芳駕駛車牌號碼000-000 0號自用小客車搭載廖銘宗，行經新北市三峽區文化路迴轉道，見林子傑將其所有之車牌號碼000-000 號普通重型機車停放在該處且無人看管，渠等竟意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，由黃振芳持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之螺絲起子1 支，拆卸上開重型機車之車牌，並由廖銘宗在旁把風，得手後置於黃振芳所駕駛之自用小客車上（此部分共同竊盜罪，被告2人上訴後撤回確定）。㈣於108 年11月27日上午8 時許，黃振芳駕駛車牌號碼000-000 0號自用小客車，搭載廖銘宗前往上開贓車之藏放地點。廖銘宗下車之後，黃振芳旋即駕車離去，廖銘宗竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，將上開J9R-555 號車牌懸掛在上開車牌號碼000-000 號普通重型機車後方，並持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之上開改造手槍及非制式子彈，騎乘上開改懸掛J9R-555 號車牌之普通重型機車，在附近尋找強盜計畫之作案目標。嗣於同日下午2 時許，行經桃園市○○區○○○路00號「統一便利商店」，廖銘宗見立保保全股份有限公司保全人員黃志勝持補鈔匣4 盒、林建興在旁戒護進入上開商店，廖銘宗乃尾隨在後進入店內觀察，並在林建興對自動櫃員機進行補鈔至第4 盒補鈔匣之際，廖銘宗旋即出手欲奪取該盒補鈔匣，惟遭林建興制止，廖銘宗遂取出上開改造手槍對空擊發1 槍，欲以此強暴方式至使林建興、黃志勝不能抗拒。林建興及黃志勝見狀並未退縮，廖銘宗旋即欲擊發第2 槍，惟因故卡彈，林建興見狀乃持警棍與廖銘宗扭打在地，黃志勝與店內2 名民眾亦上前幫忙壓制，廖銘宗因此而未遂。嗣經警據報前往現場處理，當場扣得上開改造手槍1 支、非制式子彈2 顆、彈殼3 顆及彈頭2 顆，始悉上情。二、案經林建興、黃志勝告訴桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面：一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力。乙、實體方面：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上訴人即被告廖銘宗就犯罪事實一之㈡被訴非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈，及上訴人即被告黃振芳就犯罪事實一之㈡被訴幫助被告廖銘宗非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈部分：此部分犯罪事實，業據被告廖銘宗、黃振芳於原審及本院審理時均供認不諱（見原審訴卷第250至252頁，本院卷第155 頁），並有桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份在卷可憑（見偵卷第101至107頁），復有上開改造手槍1 支、非制式子彈2 顆、彈殼3 顆及彈頭2 顆扣案可佐，且上開槍、彈經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定結果：「送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。…送鑑手槍1支（槍枝管制編號0 000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局109 年1 月15日刑鑑字第1088021226號鑑定書1 份在卷可憑（見原審訴卷第55至62頁），堪認上開槍、彈分屬改造手槍及子彈，且均具有殺傷力無訛，足證被告2 人之自白與事實相符。此部分事證明確，被告2 人犯行堪以認定。㈡被告廖銘宗就犯罪事實一之㈣被訴攜帶兇器強盜未遂部分：此部分犯罪事實，已據被告廖銘宗於原審及本院審理時均供認不諱（見原審訴卷第250至252頁，本院卷第155頁），核與證人即告訴人黃志勝、林建興於警詢及偵查中之證述，證人即目擊民眾陳俊文、店長黃歆玶於警詢時之證述情節相符（見偵卷第77至84、93至99、239至241頁），並有桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、現場暨監視器錄影畫面翻拍照片24張在卷可考（見偵卷第101至107、143 至154頁），復有上開改造手槍1 支、非制式子彈2顆、彈殼3 顆及彈頭2 顆扣案可佐，足證被告廖銘宗之自白與事實相符。此部分事證明確，被告廖銘宗犯行堪以認定。二、論罪科刑：㈠核被告廖銘宗就犯罪事實一之㈡部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；又被告廖銘宗就犯罪事實一之㈣部分所為，係犯刑法第330 條第2 項、第1項、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器強盜未遂罪。又被告黃振芳就犯罪事實一之㈡部分所為，係犯刑法第30條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之幫助非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及刑法第30條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之幫助非法持有子彈罪。㈡按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決要旨參照），被告黃振芳知悉被告廖銘宗欲購買槍彈時，僅係出借2 萬元予被告廖銘宗，使被告廖銘宗得以5 萬元向他人購買槍彈，被告黃振芳顯無與被告廖銘宗共同持有槍彈之意思甚明，且其所參與之行為亦未取得槍彈之實力支配，非屬非法持有之構成要件行為，為幫助犯。㈢被告廖銘宗就犯罪事實一之㈡部分，未經許可同時持有上開改造槍枝及非制式子彈，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷；被告黃振芳就犯罪事實欄一之㈡部分，係以一幫助之行為，同時幫助被告廖銘宗持有具有殺傷力之改造槍枝及非制式子彈，依刑法第55條規定從一重之幫助非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告廖銘宗就犯罪事實一之㈣部分，強盜運鈔車保全人員所攜帶之補鈔匣，而該補鈔匣為負責運鈔之告訴人林建興、黃志勝共同管領，則被告廖銘宗以一行為同時對負責運鈔之告訴人2人施以強暴手段，至使渠等2人不能抗拒，屬一行為觸犯二同種罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定僅論以一罪。㈣按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍枝、子彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合。是於牽連犯廢除後，宜適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號、98年度台上字第1957號、99年度台上字第4123號、100年度台上字第2080號判決意旨參照）。被告廖銘宗就犯罪事實一之㈣部分，其購入並持有前開槍、彈之目的，係在日後得用以強盜運鈔車保全人員所攜帶之補鈔匣，且被告廖銘宗購入上開槍、彈之時間，與其著手前揭強盜犯行之時間相隔12日，堪認被告廖銘宗係於購入上開槍、彈後，即緊密實行其預定之強盜犯行，依據前揭說明，被告廖銘宗上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及攜帶兇器強盜未遂2罪間，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之攜帶兇器強盜未遂罪處斷。⒋ ㈤被告廖銘宗就犯罪事實一之㈣部分，已著手於攜帶兇器強盜行為之實施，然未生取得他人財物之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕其刑。被告黃振芳就犯罪事實一㈡部分，係以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定按正犯之刑減輕其刑。㈥刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291號判決意旨參照）。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。被告廖銘宗行為時已經成年，卻因無法清償巨額賭債而為加重強盜犯行，雖未造成人員傷亡，但以持改造手槍實施本案犯行之手段，犯罪情節並非輕微，依其犯罪情狀難認顯可憫恕，在客觀上不足以引起一般人同情，尚無科以最低刑度仍嫌過重之情形，自不適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至被告黃振芳因一時失慮，只因借款2 萬元給友人廖銘宗購買槍彈而犯本罪，非自己購買槍彈持有或犯罪，若依幫助犯減刑後科處最低刑度有期徒刑一年六月，仍嫌過重，故被告黃振芳犯罪原因及環境在客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。三、沒收說明：扣案之具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定具有殺傷力，業如前述，屬違禁物，依刑法第38條第1項規定於被告廖銘宗主文項下宣告沒收。另被告廖銘宗非法持有原具殺傷力之非制式子彈3顆，其中1顆已由被告廖銘宗在桃園市○○區○○○路00號「統一便利商店」店內對空擊發，其餘2顆則是經刑事警察局取樣鑑驗試射完畢，均失其效用，已非屬違禁物，則不予宣告沒收。四、維持原判決駁回上訴之理由（被告廖銘宗）部分：本院審理結果，認原審以被告廖銘宗犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第330 條第2 項、第1 項、第55條、第25條第2項、第42條第3 項前段、第38條第1 項之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，判決：「廖銘宗犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑肆年陸月。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告廖銘宗以此部分原審量刑過重應依刑法笫59條酌減其刑提起上訴，為無理由，應予駁回。五、原判決撤銷改判之理由（被告黃振芳）部分：本院審理結果，認原審以被告黃振芳犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告黃振芳就幫助犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯行，其犯罪情狀顯可憫恕，若科以最低度刑仍嫌過重，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有未洽。被告以此部分原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告黃振芳所犯幫助犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分撤銷。爰審酌被告黃振芳因一時失慮，借款友人幫助購買槍彈，助長犯罪，殊屬不該，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況及犯罪情節，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第55條、第59條、第42條第3 項前段，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 109　　年　　10 　月　　 8　　日刑事第八庭審判長法　官陳世宗法　官呂寧莉法　官周明鴻以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官謝雪紅中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　8 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度上訴字第2438號

關鍵資訊