臺灣高等法院109年度上訴字第2831號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第2831號上訴人即被告張龍興選任辯護人葉慶人律師吳尚道律師林祐增律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度重訴字第30號，中華民國109年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第33176號、第33984號、第35080號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所使用門號0000000000號三星牌行動電話連線上網使用通訊軟體LINE，與鄭耀東聯繫毒品交易事宜，並分別於附表一編號1至3所示交易時間及地點，以如附表一編號1至3所示之交易金額，各販賣1公克之第二級毒品甲基安非他命予鄭耀東。二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得無故製造、持有，竟基於製造改造手槍及子彈之犯意，於民國107年5月間，在桃園市○○區○○○路00號「林口河馬玩具槍店」購入道具槍1支（含彈匣1 個）及玩具子彈20顆，先使用電鑽組裝如附表三編號5所示之鑽頭，用鑽頭將道具槍之槍管阻鐵鑽通，再用砂紙磨槍管等方式，將上開道具槍加工改造為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），並自上開玩具子彈中取出5顆，接續以電鑽鑽孔後，填裝火藥、底火及組裝子彈彈頭及彈殼等方式，製造具有殺傷力之子彈5顆。嗣經警於107年10月17日16時許，在新北市○○區○○○00號B6區執行搜索、拘提而查獲，及於同年11月15日11時35分許，經其同意搜索新北市○○區○○路00○0號6 樓D7室居所，而共扣得如附表三所示之物。三、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告甲○○及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。貳、實體部分：一、事實之認定：㈠犯罪事實欄一即附表一編號1至3所示販賣第二級毒品部分：1.附表一編號1、3部分：訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有此部分販賣甲基安非他命犯行，辯稱：「於附表一編號1所示時間係前往當時女友阮夢兒住處，於附表一編號3所示時間則係在臺北港工作，均未與鄭耀東進行毒品交易」云云。經查： ⑴被告有為附表一編號1、3所示販賣第二級毒品甲基安非他命行為，業經證人鄭耀東於警詢時、偵查中及原審審理時證述明確（見他字卷第38、39、42、43、129、130頁；原審卷第258至268頁），並有被告與證人鄭耀東LINE通話內容擷圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索票、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、GOOGLE街景圖、監視器錄影畫面擷圖、現場查獲與扣案物照片及執行拘提、搜索時之錄影光碟擷圖在卷可稽（見他字卷第9、10、47、48頁；偵字第33176號卷第45、46、51至55、81至85、87至93、96 至99頁），復有如附表三編號1所示甲基安非他命3大包（分呈白色晶體、白色塊狀晶體、白色塊狀晶體及粉末狀，合計驗前淨重137.9公克，合計驗餘淨重137.71公克）扣案可佐，又上開3大包扣案白色晶體等物經送鑑驗結果，均確含第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有內政部警政署刑事警察局107年12月19日刑鑑字第1078022014號鑑定書存卷為憑（見偵字第33176號卷第179、180頁）。 ⑵附表一編號1所示部分： ①被告於警詢時先供稱：「107年9月20日是上早班6時至18時。」云云（偵字第33176號卷第13頁），嗣於原審羈押訊問時改稱：「9月都是上晚班，時間為晚上6點到早上6點，其經過案發地點附近是要去基隆找女友阮夢兒。」云云（見聲羈卷第22頁），觀被告就有無於附表一編號1所示時間經過案發地點附近乙節，前後供述不一，已有可疑。 ②證人鄭耀東於警詢時及偵查中均確證稱：「於107年9月20日1 3時25分至30分許，在新北市三重區光復路2段與頂文路口之萊爾富超商旁停車格，以新臺幣（下同）2千元價格向被告購買約1克重的甲基安非他命，伊開公司貨車前來，被告則係駕駛TOYOTA牌銀色休旅車，伊拿2千元給被告，被告則自副駕駛座將甲基安非他命拿給伊後，再從光復路右轉頂文路離開，這包毒品伊有施用，確定是甲基安非他命。」等語（見他字卷第38、39、42、129頁），於原審時亦結證稱：「伊於偵訊時所證均屬實情。於107年9月20日係以LINE與被告聯繫，LINE對話中『代班達人（請預約）』即是被告，伊撥打 LINE電話跟被告約時間、地點，被告是開TOYOTA牌的車子前來，約在光復路2段萊爾富十字路口附近交易」等語（見原審卷第258至260頁）。比對證人鄭耀東於警詢、偵查及原審審理時之歷次證言，前後一致，且據被告自述及證人鄭耀東所言，其等2人之間並無仇怨（見偵字第33176號卷第17、33頁），證人鄭耀東應無設詞誣陷被告之理。又卷附被告與證人鄭耀東之LINE對話擷圖所示（見他字卷第9 頁），證人鄭耀東於107年9月20日自8時46分許至13時24分許，確先後撥打4通LINE電話予被告，並分別通話6秒至44秒不等時間。且於同日13時26分許，即見被告駕駛車號000-0000號TOYOTA牌銀色休旅車通過光復路2段與頂文路之十字路口乙情，此亦有監視器錄影畫面擷圖在卷可稽（見偵字第33176號卷第82頁）。經核與證人鄭耀東所證其以LINE電話與被告聯繫後相約於萊爾富超商附近交易等節互核相符，堪認證人鄭耀東所述應屬實情，可以採信，益見被告確於107年9 月20日13 時25分至30分許，在新北市三重區光復路2段與頂文路口之萊爾富超商旁停車格，以2千元價格販售重量1 公克之甲基安非他命予證人鄭耀東無訛。 ③被告雖於原審辯稱當日駕車經過上述路口是去找女友阮夢兒云云。然證人阮夢兒於原審審理時證稱：「被告於107年9月19日有去找伊，並有打伊，但隔天（即107年9月20日）被告並沒有再去找伊，是一直到其已經拿到保護令後，被告才又去店裡找伊，被告在107年9月19日這天以後1、2週內都沒再去找過伊。」等語（見原審卷第285至286頁），核與臺灣基隆地方法院於同年9 月27日所核發之民事通常保護令（見原審卷第309、310頁）顯示被告於107年9月19日有與證人阮夢兒碰面等節相符，堪認證人阮夢兒上開證詞可以採信，被告前開所辯，與事實不符，無從採信。又被告於警詢時所辯稱：「於107年9月20日係上早班，時間為6時至18時」云云（見偵字第33176號卷第13頁），亦與其所任職之棕昀有限公司上班簽到表顯示被告於該日是上晚班乙情不符（見原審卷第115、139頁），可見被告所辯均與事實不合，不足採信。⑶附表一編號3所示部分： ①證人鄭耀東於警詢時及偵查中證稱：「於107年9月26日18時3 0分至18時40分許，在新北市三重區光復路2段與頂文路口之萊爾富超商旁停車格，以2千元價格向被告購買約1克重的甲基安非他命，伊開公司貨車前來，被告則騎乘機車，被告說下雨這時間會塞車所以騎機車來，被告戴著半罩式安全帽走到伊副駕駛座交付毒品後便從光復路2段離開，他字卷第67 頁照片編號5所示貨車即為伊所駕駛、照片編號6所示騎乘機車者即為被告。」等語（見他字卷第38、39、42、130 頁），於原審審理時則結證稱：「於偵訊時所證係屬實在。於107年9月26日係以LINE電話與被告聯繫，詢問被告有沒有空、可否拿毒品，伊該次係以2千元向被告購買1公克之甲基安非他命，伊是開貨車前往，被告則是騎乘機車前來，因為那天下雨，交易的地點是在光復路2段十字路口轉角處，即他字卷第67頁照片所示被告機車方向右轉就到了。」等語（見原審卷第261至264頁）。觀諸證人鄭耀東迭於警詢時、偵查中及原審審理時之歷次證言，前後一致。且依卷附被告與證人鄭耀東LINE對話擷圖所示，證人鄭耀東在107年9月26日確實分別於18時27分許、29分許撥打2通LINE電話予被告（見他字卷第10頁），而於同日18時36分許，證人鄭耀東即駕駛貨車行經光復路2 段與頂文路之十字路口，亦有監視器錄影畫面擷圖在卷可稽（見偵字第33176號卷第83頁），均與證人鄭耀東證稱其以LINE電話與被告聯繫後，約定於萊爾富超商附近交易等節互核相符，堪認證人鄭耀東所述，可以採信，被告確於107年9月26日18時30分至18時40分許，在新北市三重區光復路2段與頂文路口之萊爾富超商旁停車格，以2千元價格販售1公克之甲基安非他命予證人鄭耀東無誤。 ②被告雖辯稱：「伊小腿有刺青，上開監視器錄影畫面擷圖所示騎車之人沒有無刺青，不是伊，伊於該時間正在臺北港上班。」云云。然證人鄭耀東於偵查、原審審理時結證稱：「他字卷第67頁照片騎機車穿雨衣之人即為被告。」（見他字卷第130頁、原審卷第262頁），參諸證人鄭耀東與被告並無怨隙，何必甘冒偽證之風險而誣指被告？至被告雖稱其小腿上有刺青，監視器錄影畫面所示之人小腿上沒有刺青，可見是不同人云云，惟監視器錄影畫面之解析度本有其限制，且案發當時已為18時37分許，屬夜間時分，光線亦非明亮，錄影清晰度不佳，且有反光，況監視器本非近距離拍攝，且依一般生活經驗法則，無須見到正面才能辨識，只要從背影或是特徵即可知道是何人，故從上開監視器錄影畫面擷圖雖不易辨認畫面中騎乘機車之人小腿部是否有刺青，無從遽認該人並非被告，是自不得據此為被告有利之認定。 ③再依卷附棕昀有限公司簽到表所示（見原審卷第127頁），被告於107年9月26日並未簽名表示到班，再酌以證人即棕昀有限公司領班許智偉於原審審理時結證稱：「在簽到表上面未簽名就表示沒上班、沒有進臺北港碼頭工作，若員工未排休假，就是待命班，員工等到通知後才會來上班，待命班並不會限制員工待命的地點，員工可以自由活動，只要可以準時到班即可，伊並不清楚被告於107年9月26日所在處所為何，若確實有上工，即會在簽到表簽名。」等語（見原審卷第271至280頁），是依上開簽到表及證人許智偉之證詞，尚難據以推定被告於107年9月26日晚間在臺北港工作，而為有利於被告之認定。 ⑷至辯護人以證人鄭耀東於初次警詢時並未提及被告有多次販賣毒品犯行，係經員警多次詢問後方供出被告本案3次犯行，似有遭警誘導等為由為被告置辯。經查，就此部分，證人鄭耀東業於原審審理時結證稱：「第1次警詢時係在派出所，員警說簡單講1次就好，後來到分局製作警詢筆錄時，偵查隊員警叫伊配合講出詳情，才說出與被告歷次交易之時間、地點，且是伊先跟員警講交易的時間、地點，員警才知道要調何時、地的監視器畫面。」等語（見原審卷第264至266、268頁）。依證人鄭耀東所證，其係因派出所員警表示略述毒品來源即可，方僅陳述向被告購買過1次毒品，嗣經分局偵查隊員警要求後，始和盤托出等情，尚與偵辦毒品進程之實務情形不相違背，且證人鄭耀東所述各次與被告毒品交易行為，尚有其與被告LINE之通話擷圖及路口監視器畫面等旁證可佐，已如前述，亦非憑空捏造誣指被告，是證人鄭耀東後續於警詢時所為證述仍認可以採信，附此敘明。 2.附表一編號2所示部分：附表一編號2所示犯罪事實，業據上訴人即被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第33176號卷第13、14、124、154頁；原審卷第71、292頁；本院卷第82 、120頁），核與證人鄭耀東於警詢、偵訊時所證相符（見他字卷第38、39、42、46、130頁），並有被告與證人鄭耀東LINE對話擷圖、交易毒品過程錄影畫面擷圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索票、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、GOOGLE街景圖、監視器錄影畫面擷圖、現場查獲與扣案物照片及拘提搜索之錄影光碟擷圖在卷可稽（見他字卷第9、10、47、48頁；偵字第33176號卷第45、46、51至55、81至85、87至93、96至99頁），及上開扣案之甲基安非他命3大包附卷可佐，足認被告此部分出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。 3.按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況證人鄭耀東亦係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，被告亦供稱其就附表一編號2販賣甲基安非他命犯行賺幾百元等語（見聲羈卷第21頁），足認被告確有藉販售上開毒品獲得一定利益之情，故就本案3次販毒行為，被告主觀上均有販賣毒品之營利意圖明確。㈡犯罪事實欄二部分：訊據被告於本院審理時否認有何製造具殺傷力改造手槍、子彈犯行，辯稱：「伊沒有製造槍彈，只是單純持有，洵無製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈犯行。」云云。經查： 1.被告製造具殺傷力改造手槍、子彈之犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中及原審時坦承不諱（見偵字第33176號卷第10至12、124、125、153、154頁；原審卷第71、292頁），並有搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲與扣案物品照片及執行拘提、搜索時之錄影光碟擷圖在卷暨如附表三編號3、4所示之具殺傷力改造手槍、子彈暨附表三編號5所示之如附表三編號5所示之鑽通槍管阻鐵之鑽頭扣案可稽（見偵字第33176卷第45、51至55、89、92、93頁；偵字第33984號卷第113至119、123頁）。 2.扣案之手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（如影像1至6）。二、送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力（如影像7、8 ）。」，有內政部警政署刑事警察局107年11月29日刑鑑字第1078007788號鑑定書在卷可稽（偵字第33984卷第129至131頁），上開扣案槍支，確係換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，子彈亦可擊發，且均具殺傷力。足認被告於原審審理時出於任意性之自白，核與事實相符，可以採信。 3.被告於本院審理時翻異前詞，改稱：「伊之前隨便講一個玩具槍店，警察說不要節外生枝，伊沒有製造槍彈，只是單純持有。」云云。然被告除於警詢時坦承有製造槍枝犯行外，於偵查、原審審理時對於扣案的改造手槍取得之方式、經過及改造槍枝方法、過程及所需工具等情均供述綦詳，被告於檢察官訊問中、原審審理時均未經任何人之脅迫、詐術，於意識清楚且任意、無爭執錯誤之情況下為之（見偵字第33176卷第124、125、153、154頁；原審卷第71、292頁），見其歷次之供述均相符且一致，如被告於警詢時所為陳述有與事實不符時，未見被告或其辯護人於偵查時或原審時提出質疑，顯見其於本院審理時所辯，屬翻異之詞，不足採信。又扣案如附表三編號5所示之物，被告於本院審理時否認為其改造槍彈之工具，辯稱：改造槍彈應有砂輪機、手持電鑽、電烙鐵等物云云，檢察官亦主張附表四編號2、4所示之扣案之鑽頭、鑽台等亦為被告改造槍彈之工具(見本院卷第121 、122頁)，然依被告於偵查時供稱：「槍枝及子彈向店家買來後，用電鑽將槍枝槍管貫穿再裝撞針，另在子彈內填裝火藥後再鎖起來。」等語（見偵字第33176卷第124、125 頁），而扣案如附表三編號3、4所示之槍枝、子彈，經鑑定後，均係經改造且具有殺傷力，業如前述，再酌以法院辦理槍砲案件之實務經驗可知，附表三編號5所示之鑽頭2支，確實為被告用以改造附表三編號3、4所示之改造手槍、子彈之物，是被告前開所辯，顯為事後卸責之詞，殊無足採。㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯罪事實欄一如附表一編號1至3所示之販賣第二級毒品犯行(共3次)及犯罪事實欄二製造具殺傷力改造手槍、子彈犯行，均堪認定，皆應依法論科。二、論罪之說明：㈠新舊法比較： 1.槍砲彈藥刀械管制條例部分：查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條第1項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」；第8條第1 項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正後第7條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」；第8條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，再參諸本次修法草案總說明意旨可知，其主要修法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是經新舊法比較結果，「未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」之犯行，於修正後應改依同條例第7條第1項規定處罰，其刑度較修正前規定（即原第8條第1 項）為重，並無較有利於被告之情形，故依刑法第2條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項之規定論處。 2.毒品危害防制條例部分：被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日總統華總字第1000004091號修正公布，於同年7月15日施行，茲比較如下： ⑴毒品危害防制條例第4條第2項：修正前該條項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百萬元以下罰金。」，提高其法定刑，經比較新舊法之結果，以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。 ⑵毒品危害防制條例第17條第2項：修正前該條項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。㈡核被告就犯罪事實欄一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，各應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實欄二所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非法製造子彈罪。被告製造槍枝、子彈前，製造、持有槍枝與子彈主要組成零件之行為，係製造之階段行為，均不另論罪。被告製造槍枝及子彈後持有之低度行為，則為製造之高度行為吸收，亦不另論罪。㈣按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告基於單一之犯意，於密接之時間，同一地點，製造本案子彈，為接續犯。被告以一行為同時觸犯非法製造具殺傷力之改造手槍罪及非法製造子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法製造改造手槍罪處斷。㈤被告上開3次販賣第二級毒品犯行及非法製造改造手槍犯行等 4罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈥刑之加重及減輕事由： 1.累犯：被告前因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第2134號判處有期徒刑6月確定，於106年6月23日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件毒品、槍砲等有期徒刑以上之各罪，其對社會之危害程度不輕，符合累犯要件，又無司法院釋字第775號解釋所指個案應量處最低法定刑，且無法適用刑法第59條酌減規定，致所受刑罰超過所應負罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定，各加重其刑（本刑為無期徒刑部分不加重）。 2.本件有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： ⑴ 犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。 ⑵被告就附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依上開規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之（除無期徒刑部分不加重外）。 3.本件無毒品危害防制條例第17條第1項(未修正)規定之適用： ⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院102年度台上字第4869號判決意旨參照）。 ⑵本件被告雖曾供出其毒品來源為吳宜靜，然經檢察官偵查後，認被告所為指述欠缺其他旁證可佐，而對吳宜靜為不起訴處分，並未因而查獲被告本案毒品上游等情，有臺灣新北地方檢察署108年度偵字第14118號不起訴處分書及109年1 月31日新北檢兆言107偵33176字第1090007287號函在卷可稽（見原審卷第91、99至101頁），是本件並未因被告供述而查獲上游，核與上開定要件不符，自無從依該規定對被告減刑。 4.本件無刑法第59條酌減其刑規定之適用： ⑴按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。 ⑵本件被告就本案所為販賣第二級毒品之犯行，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，法院本得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，於7年以上至15年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑。觀之被告販賣甲基安非他命之數量及所得雖非鉅，販賣之對象亦僅證人鄭耀東1人，核與大盤販賣大量毒品者固屬有別，惟本院衡酌被告無畏嚴刑之峻厲，為牟己利，恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，且就附表一編號1、3犯行，於犯罪後否認犯行，未見其對於所為犯行有悔悟之心，倘就此部分販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，在客觀上並不足以引起一般人之同情，至就被告所犯附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行，經依偵審中自白規定減輕其刑後，其最低刑度僅為有期徒刑3年7月（因有累犯加重），亦尚難謂有失之過苛或情輕法重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠本院綜合調查證據結果，認原審認被告犯罪事證明確，而適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項、第38條之1 第1項、第3項、第51條第5款等規定，並審酌被告明知未經主管機關許可，不得製造改造手槍及子彈，竟無視法律禁令而恣為本件犯行，對於社會治安與民眾安危均生潛在高度危險，且其亦明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至可能造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而為本案販賣毒品犯行，所為均屬不該，再考量被告各別之犯罪動機、目的(一時貪利圖便)、手段與犯後態度，及其販賣毒品次數(3次)、對象均為證人鄭耀東、販賣毒品數量(均為價值2千元之1克甲基安非他命)、獲利情形及製造改造手槍數量1支、子彈5顆(經試射2顆)，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況(於本院審理時自陳高中畢業、未婚、有一名7歲幼兒、賴其支付扶養費，月入4至5萬，家有母親其扶養)等一切情狀，量處如附表二編號1至4原判決主文欄所示之刑，並就所犯非法製造改造手槍罪之併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，及就有期徒刑部分定應執行有期徒刑9 年6月；復就沒收說明：1.扣案如附表三編號1所示甲基安非他命3大包，係被告本案販賣毒品犯行後所剩餘，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表二編號3所示罪名項下，宣告沒收銷燬之；2.扣案如附表三編號2所示三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為供被告犯附表一編號1至4所示販賣甲基安非他命犯行所用之物（本院卷第292 至293頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應於附表二編號1 至3所示罪名項下宣告沒收；3.附表一所示被告各次販賣毒品之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；4.扣案如附表三編號3所示改造手槍1支及附表三編號4所示未經試射具有殺傷力之非制式子彈3顆，均屬違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至扣案原具有殺傷力之非制式子彈2顆，前經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射後，僅餘彈殼、彈頭而不具子彈之結構與性能，不再具有殺傷力，已非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列違禁物，均不予宣告沒收；5.扣案如附表三編號5所示鑽頭2支，為被告所有持之供製造改造手槍、子彈所用，此據其供承明確在卷（見偵字第33176號卷第153頁），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收；6.至其餘扣案如附表四所示之物，被告均稱與本案無關，此外卷內復無其他積極事證顯示此等物品係供被告犯本案相關之物，故均不予宣告沒收。㈡經核原判決就此部分，認事用法均無違誤。被告甲○○上訴否認有附表一編號1、3之販賣第二級毒品犯行及製造手槍之犯行，就附表一編號2所示之罪量刑太重為由，而指摘原判決不當。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告明知甲基安非他命為毒品，不得非法販賣，仍犯本件如犯罪事實欄所示之販賣第二級毒品各犯行，且無視法律禁令而恣為製造具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，並審酌刑法第57條各項事由，況被告為刑法第47條第1項規定之累犯，且原審就販賣毒品部分以被告適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，除法定刑為無期徒刑部分外，均先加後減再減之，並說明被告販賣毒品、未經許可製造具有殺傷力之改造手槍對社會國家之危害，不符刑法第59條規定而不予減輕，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，業經本院詳述如前，被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　21　　日刑事第十七庭審判長法　官鄭水銓法　官李世華法　官黃雅芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官鄭雅云中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　21　　日附表一：編號交易時間交易地點交易金額（新臺幣） 1 107年9月20日13時25分至30分許之間某時新北市○○區○○路0段00號萊爾富便利商店旁停車格 2千元 2 107年9月23日11時30分至40分許之間某時同上 2千元 3 107年9月26日18時30分至40分許之間某時同上 2千元附表二：編號原判決主文本院判決主文備註 1 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表三編號二所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。即附表一編號1所示犯行 2 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表三編號二所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。即附表一編號2所示犯行 3 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表三編號一所示之物沒收銷燬之；扣案如附表三編號二所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。即附表一編號3所示犯行 4 甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號三、五所示之物及編號四所示未試射之子彈參顆均沒收。上訴駁回。即事實欄二所示犯行附表三：編號物品名稱數量備註 1 第二級毒品甲基安非他命 3大包合計驗前淨重137.9公克，合計驗餘淨重137.71公克。 2 三星牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 3 仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000） 1支 4 具殺傷力、由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈 5顆其中2顆業經試射，僅餘彈殼，不再具殺傷力。 5 鑽頭 2支如偵字第33984號卷第123頁被告簽名打勾者所示。附表四：編號名稱數量 1 子彈零件 1包 2 鑽頭 6支 3 小鑽頭 6支 4 鑽台 1支 5 彈簧 1支 6 銼刀 2支 7 小螺絲起子 4支 8 內六角板手 2支附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度上訴字第2831號

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