109年度上訴字第2833號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：109 年 10 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第2833號上訴人即被告黃俊偉選任辯護人許瑞榮律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1057號，中華民國109年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24124號、108年度偵字第35453號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，硝西泮則為同條例列管之第四級毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第三、四級毒品之犯意，於民國108年4、5 月間某日，在臺北市中正區林森北路某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「小蜜蜂」之成年男子購入如附表一所示毒品咖啡包後，將其藏放在不知情之友人陳衫毓（所涉販賣毒品罪嫌，由臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵字第24124號、第35453號為不起訴處分）所承租、位於新北市○○區○○路000號11樓之10住處內，欲伺機販賣與不特定人以牟利；嗣於108年7月24日，甲○○以其持用之行動電話門號0000000000號連結至網際網路，透過通訊軟體微信，與真實姓名年籍不詳暱稱「誰是」之成年人（無證據證明係未滿18歲之人），達成以新臺幣（下同）30萬元販賣如附表一所示毒品之合意，甲○○遂於翌日上午11時許，聯繫不知情之友人劉俊宏、林佳瑢（該2人涉嫌販賣毒品部分，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵字第24124 號、第35453號為不起訴處分）至陳衫毓上址租屋處，協助其將上開毒品搬運至劉俊宏所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上（其中附表ㄧ編號3所示OFF毒品咖啡包1包於搬運途中不慎掉落在屋內），再指示劉俊宏駕車搭載其前往新北市○○區○○○路000號前，欲與「誰是」進行交易，因形跡可疑為警攔查，並當場扣得如附表一編號1、2所示毒品、甲○○所有OPPO R17手機1 支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），致未成交而不遂；復經警於同日下午4時許，前往陳衫毓上址租屋處，經陳衫毓同意後執行搜索，扣得如附表ㄧ編號3所示毒品。二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第85至88頁），迄本案辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又下列所引用之非供述證據之證據能力部分，核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，審酌前揭非供述證據並無信用性過低之疑慮，且與被告犯行之認定具關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。二、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見108年度偵字第24124號卷【下稱偵卷】第145至147頁反面、第225至226頁、原審訴字卷第34、125、216至217頁、本院卷第84、128頁），核與證人劉俊宏、林佳瑢於警詢及偵查之證述大致相符（見偵卷第12至15頁反面、第17至19頁反面、第124至128 頁、第131至136頁），並有新北市政府警察局板橋分局（搜索）扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣案物品照片29張、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）108 年11月4日刑鑑字第1080072833號鑑定書、微信對話紀錄擷取畫面翻拍照片15張、陳衫毓上址租屋處社區監視器錄影畫面及租賃契約翻拍照片7張在卷可憑（見偵卷第30至34頁、第39至43頁、第77至82頁、第83頁反面、第85反面至86頁、第87頁反面，第90至91頁反面、第114至117頁反面、第221至222頁），復有如附表一所示毒品及被告所有OPPO R17手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）扣案為證，足認被告具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。㈡按販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有、交易毒品遭查獲、重罰之極大風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告為本案犯行時，為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，倘被告無從中營利之意，豈有甘冒重典涉險欲為如附表一所示將近2千包毒品咖啡包交易之理，況被告於偵查中亦自承上開扣案咖啡包之來源係伊於108年4、5月間在林森北路酒店跟綽號小蜜蜂以10幾萬元購得等情（見偵卷第145頁、第170頁），其主觀上有從中賺取差價以營利之意圖甚明。㈢綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣第三、四級毒品未遂之犯行，事證已臻明確，應依法論科。三、法律適用㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項及同條例第9條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形。 ⒉修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第4 項則規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第4項之罰金刑部分提高，經比較新、舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第4項並無較有利於被告之情形。 ⒊又毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布，自109年7 月15日施行，修正後該條第3項明定「犯前5條之罪(包括同條例第4條至第8條之罪)而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本條雖係被告犯本案後修正，然參酌其修正理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是依新修正本條例第9條第3項之修正及規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。如附表一編號1所示毒品（彩虹惡魔咖啡包）檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量第四級毒品硝西泮等成分，係混合二種以上，且不同級別者，如附表一編號2、3所示毒品（OFF咖啡包）檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮等成分，係混合二種以上，且屬同一級別者，修法前之司法審判實務所持法律見解，係依想像競合犯從一重處斷，同為適用最高級別毒品所定之法定刑；而依新修正之本條例第9條第3項之規定，係適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是經比較新舊法結果，以修法前之司法審判實務所持法律見解較有利於被告，修正後之加重其刑規定並無較有利於被告之情形。 ⒋修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本件被告迭於偵查及原審、本院就本案犯行，均自白不諱，即不論適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均符合該減刑要件，新舊法處罰之輕重相同，對被告而言即無有利或不利之情形。 ⒌稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告上開所為整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。至原判決雖未及比較新舊法，惟原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項規定予以論罪科刑並無違誤，且不影響判決本旨，爰不予撤銷並補正之，附此說明。㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。又被告販入後持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（本件無證據證明被告持有之第四級毒品達純質淨重二十公克以上）。㈢被告以一行為同時販賣如附表一所示毒品而未遂，同時觸犯上開販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。㈣被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。㈤按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於偵查、原審及本院均自白本件販賣第三級毒品、第四級毒品未遂犯行，已如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項得減輕其刑之要件，爰依上開規定減輕其刑，並依法遞減之。㈥刑法第59條 ⒈被告及其辯護人雖主張：被告就其犯行業已深感悔悟，審酌被告並無前科紀錄且有正當工作，素行良好，於偵查之初即坦承犯行，犯後態度尚佳，扣案毒品經警查獲尚未流入社會造成實際危害，被告之母患有末期腎衰竭併規則透析、糖尿病併心血管病變，醫囑需規則一週三次到院透析、治療，否則有生命危險，需人照顧，又於108年間3月因骨折脫臼、108年5月及6月因神經關節病變等經手術治療，有相關診斷證明書及身心障礙證明資料可參，被告因其母親之醫療費用及家庭經濟壓力而涉犯本案，其情可憫，實有情輕法重之情，被告符合刑法第59條酌減其刑之要件等語。 ⒉然按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。 ⒊查被告販賣未遂之毒品咖啡包數量將近2千包，並非施用毒品者單純互通有無之零星販賣可資比擬，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，犯罪情節非輕，被告於原審自陳伊與弟弟輪流照顧母親（見原審卷第35、218頁），審諸被告行為時正值青壯，非屬毫無工作能力之人，倘有家計壓力，仍可另循其他正當管道獲取所得，尚難認有何不得已之情，依被告之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，況修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑固為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，然被告經依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，亦即其減刑後之最低度刑尚無過於嚴苛之處，實難認有科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，其刑度與被告本案犯行相較，並無情輕法重之情狀，乃不再依刑法第59條規定予以酌減其刑，是被告及其辯護人執前詞主張適用刑法第59條規定，難認可採。四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告明知如附表二、附表三所示毒品，均為毒品危害防制條例所列管之第三級、第四級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品之犯意，於108年7月25日前某日，在不詳地點，以不詳方式，取得上開毒品及相關咖啡粉原料後，在其向不知情之陳衫毓所借用之上址新莊區中正路租屋處內，將前述毒品攪拌混合成粉末，再加入一定比例之咖啡粉後，裝進咖啡包裝內，以封膜機密封，而伺機販售予不特定人以牟利。嗣於108年7月25日上午11時許，被告搭乘由不知情之劉俊宏所駕駛之上開自小客車，行經新北市○○區○○○路000號前時，即為警查獲而不遂；復經警於同日上午11時40分許，持搜索票前往被告位於新北市○○區○○街000號6 樓（頂樓加蓋）之居所執行搜索，而扣得如附表二所示第三級毒品愷他命1包及咖啡粉原料1包（毛重11.18 公克）；另於同日下午4時許，經徵得陳衫毓之同意後，在其上址租屋處執行搜索，而扣得如附表三所示毒品、咖啡包裝紙4個、咖啡粉原料15包（總毛重332.6公克）、封膜機2台、咖啡包裝紙1批、毒品分裝袋1批、電子磅秤1個、分裝鏟1支、K盤（含K卡）1個、現金新臺幣28,800元。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號刑事判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號刑事判例參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號刑事判例參照）。㈢公訴人認定被告涉有前揭販賣第三級毒品未遂罪嫌，主要係以警方在被告萬安街住處查獲如附表二所示毒品、咖啡粉原料1 包（毛重11.18 公克）及在陳衫毓上址租屋處查獲如附表三所示毒品、咖啡包裝紙4個、咖啡粉原料15包（總毛重332.6公克）、封膜機2台、咖啡包裝紙1批、毒品分裝袋1批、電子磅秤1個、分裝鏟1支、K盤（含K卡）等物，為其論據。㈣訊據被告否認有販賣如附表二、附表三所示毒品未遂之犯行，辯稱：附表二所示愷他命1包是108年7月18日、19日伊前往林森北路酒店向不認識的人以2,000元購買，是自己要施用的；附表三所示毒品不是伊的；在伊居所扣得之咖啡粉1包（毛重11.18 公克）及在陳衫毓租屋處查扣之咖啡粉15包都是伊的，是男人保健食品，自己吃的；咖啡粉包裝紙4個，是伊在108年7月17日至18日左右喝的哈密瓜口味毒品咖啡包剩下的空袋；其他如封膜機、咖啡包裝紙1批、毒品分裝袋1批、電子磅秤1 個、分裝鏟1支、K盤（含K卡）不知道是誰的（見偵卷第8頁正反面、第145頁）；伊並未在陳衫毓上址租屋處內，將毒品攪拌混合成粉末，再加入一定比例之咖啡粉後裝入咖啡包裝內，以封膜機密封等語（見偵卷第170頁、原審卷第125至126 頁）。經查： ⒈本件員警於108年7月25日上午11時40分許，在被告上開住處查獲如附表二所示第三級毒品愷他命1包；另於同日下午4時許，在證人陳衫毓前揭租屋處扣得如附表三所示之物等情，業經被告及證人陳衫毓分別供認或證述在卷（見偵卷第7頁、第8頁正、反面、第25頁反面至26頁、第139至141頁、第145頁），並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣案物品照片28張附卷可憑（見偵卷第35至36頁、第39至42頁、第83至89頁反面）；又如附表二、附表三所示之物，經送刑事警察局及臺北榮民總醫院鑑定結果，各檢出含有如附表二、附表三所載第三級毒品成分乙節，亦有刑事警察局108年11月4日刑鑑字第1080072833號鑑定書、臺北榮民總醫院108 年10月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡至㈧、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書－硝甲西泮各1份可參（見偵卷第210至226頁、第220至222頁），是上情固可認定。 ⒉在被告上開萬安街住處查扣之愷他命1包，驗前淨重2.0717公克、驗餘淨重2.0694公克，有臺北榮民總醫院108 年10月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡在卷足考（見偵卷第2 10 頁），數量甚微，且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品。查被告經警採集之尿液經送鑑結果，呈愷他命陽性反應一節，有勘察採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份可參（見偵卷第52至53頁、第171頁），被告於警詢時亦供稱：我第一次施用愷他命大概於100年左右，在三重區的黃金歲月KTV 內，放在香菸裡面施用；最後一次於108年7月25日上午8 時許在我萬安街住處施用等語（見偵卷第10頁反面），足見被告確有施用愷他命之惡習。是被告辯稱其係為供己施用而購入附表二所示愷他命等語，尚非全然無稽。此外，檢察官並未對被告究係如何基於販賣毒品之犯意，販入上開愷他命，或有何販賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等），提出具體之證據（例如：證人之指認、監聽錄音、明確之交易帳冊），證明被告係意圖販賣而「販入」附表二所示毒品，且就被告原先購買毒品之目的為何？是否因營利之目的而販入？若否，其販入毒品以後，於何時改變其意念而萌生販賣營利之意圖，暨其意念改變之原因為何？亦未為任何舉證說明，是依檢察官所提出之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難僅以在被告萬安街住處扣得如附表二所示愷他命，逕認被告主觀上有販賣愷他命營利之意圖。 ⒊警方雖在證人陳衫毓前揭租屋處扣得如附表三所示毒品，然證人陳衫毓於警詢時陳稱：新北市○○區○○路000號11樓之10是我承租，本來是我在住，去年（107年）年底後我借給1個綽號「大笨」的朋友住，今年（108年）1月快接近農曆過年時，「大笨」搬走，我就一直住到今年5月多，之後又借朋友綽號「小季」的南部友人住，至昨天警方查獲時，我都已經沒有住等語（見偵卷第24頁反面至25頁）；於偵訊時證稱：我107年7月27日向房東承租上開中正路房屋，於同年10月將該房屋借給友人「大笨」住，108年5月時友人「小季」說他有兩個朋友是情侶，要來臺北工作，我就給他們住；我認識甲○○，他綽號叫「阿偉」，他是「小季」的朋友，我透過「小季」認識他的；我只有把該屋鑰匙交給「小季」的朋友，請他們轉交「小季」等語（見偵卷第139至140頁），核與被告所辯：上開新莊區中正路房屋是我朋友「皮皮」（即證人陳衫毓）的住居所；我之前有去該處找陳衫毓聊天，陳衫毓有給我鑰匙，因為我寄放東西在那邊；我認識「小季」，我有在陳衫毓的租屋處看過他，鑰匙是陳衫毓留給「小季」，「小季」於107年7月初再交給我；該處有「小季」跟一些不認識的人在使用等情（見偵卷第8頁、第10頁反面、第146頁、第226頁）大致相符；足見上開租屋處除被告外，尚有他人可自由出入使用，自難僅以警方在該址同時查扣如附表三所示毒品及封膜機、咖啡包裝紙1批、毒品分裝袋1批、電子磅秤1個、分裝鏟1支、K盤（含K卡）等逕認該等物品必為被告所有，並進而推論被告有此部分販賣第三級毒品未遂之犯行。又如附表三所示毒品，與本案被告遭查獲販賣未遂之如附表一所示毒品，不僅外觀、包裝迥然有別，成分亦不盡相同，有扣案物照片、刑事警察局108年11月4日刑鑑字第1080072833號鑑定書、臺北榮民總醫院108年10月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡至㈧、北榮毒鑑字第C00000 00-Q號毒品純度鑑定書－硝甲西泮可佐（見偵卷第77至82頁反面、第84頁、第86頁、第87頁反面、第88頁、第89頁反面、第210至226頁、第220至222頁），自無從認定附表三所示毒品與被告所持有附表一所示毒品之來源同一，並據此推測兩者均係被告意圖營利而販入持有。再者，經警方將陳衫毓上址租屋處內查扣之封膜機、電子磅秤、附表三編號1所示毒品咖啡包、附表三編號8所示毒品跳跳糖採集送驗，以氯丙烯酸酯法、螢光粉末法刷掃，輔以手持式多波域光源照射，均未發現可資比對之指紋跡證等情，有新北市政府警察局現場勘查案件暨證物室管理資訊系統列印資料1份在卷可稽（見偵卷第203頁），尚無法認定上開物品確為被告所有，復參以被告既已坦認持有如附表一所示多達1,960包毒品咖啡包，並欲販賣予「誰是」之事實，衡情應無就如附表三所載少量、零星之第三級毒品是否為其所有一事刻意為虛偽陳述之理。 ⒋綜上，檢察官所舉證據均不足以證明被告有基於營利之意圖而販入附表二、附表三所示毒品，亦無證據證明被告已向外求售或供買方看貨或與之議價，自不能謂已著手販賣毒品行為，尚難認被告有公訴意旨所指前開販賣第三級毒品未遂犯行，此部分本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪之販賣第三、四級毒品未遂部分，有實質一罪及想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。五、上訴駁回之理由㈠原審以被告犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第38條第1項等規定，以被告之責任為基礎，審酌其明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟販賣上開毒品以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，並參酌其素行、教育程度、家庭與經濟狀況（見原審卷第216頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、未實際獲取價金，及於犯後坦承犯行，良有悔意等一切情狀，量處有期徒刑2年6月；復說明：扣案如附表一（即原判決附表一編號1、2、附表三編號10）所示含有第三、四級毒品成分之咖啡包，均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知），而盛裝上開第三、四級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收；扣案OPPO R17手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1張），係供被告作為本案販賣第三、四級毒品聯繫所用，有被告與「誰是」間之微信對話紀錄擷取畫面翻拍照片可證（見偵卷第114至117 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；至本件一併扣案之IPHONE 6 Plus手機、SAMSUNG S7手機、OPPO R9手機各1支、在被告居所扣得之檸檬酸1包（毛重12.95公克）、咖啡粉1包（毛重11.18公克）、監視器主機1台、在證人陳衫毓租屋處扣得之咖啡包裝紙4個、咖啡粉原料15 包（總毛重332.6公克），被告固均坦承為其所有（見偵卷第7至第8頁正、反面、第145頁），然依卷內事證，尚無從證明與被告本件販賣第三、四級毒品未遂之犯行有關，核其性質復非屬違禁物或應義務沒收之物，是皆不予諭知沒收；經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。㈡被告上訴意旨略以：被告並無前科紀錄且有正當工作，於偵查之初即坦承犯行，被告之母罹病需人照護，原審未審酌適用刑法第59條酌減其刑，量刑尚屬過重；且被告之母每週需洗腎3 次，於109年6月17日又發生車禍事故，造成左近端肱骨骨折、位移，進行固定手術，須由被告負起照顧患病母親日常之責任，被告實以暫不執行為適當，原審認被告有令其實際接受刑罰執行之必要，不予諭知緩刑，容有審酌餘地，請從輕量刑，並為緩刑諭知等語。㈢按被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。被告所為難認有適用刑法第59條酌減其刑之理由，業經敘明如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合。上訴理由主張本案應依刑法第59條酌減其刑，即非可採。㈣又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審判決於量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情形，並予以綜合考量，衡諸原審對被告販賣第三級毒品未遂犯行，依刑法第25條第2項未遂犯之規定，及毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，量處有期徒刑2年6月，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，與被告之罪責相當，並無量刑輕重失衡，顯然過重情形，被告提起上訴指摘原判決量刑過重，亦無理由；另被告雖以其母因病需照護為由上訴主張應宣告緩刑，然被告經量處之刑，已逾2年有期徒刑，不符刑法第74條第1項緩刑宣告之要件，此部分上訴亦無理由。㈤綜上，被告上訴指摘各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉新耀提起公訴，由檢察官孫治遠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　29　　日刑事第十八庭審判長法官何俏美法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官程欣怡中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表一：編號毒品名稱毒品成分重量 1 彩虹惡魔咖啡包959包第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量第四級毒品硝西泮總淨重6485.47公克、總驗餘淨重6484.11公克、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重64.85公克 2 OFF咖啡包1000包第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮總淨重9290.20公克、總驗餘淨重9289.15公克、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重278.70公克 3 OFF毒品咖啡包1包第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮淨重5.86公克、驗餘淨重4.86公克附表二：編號毒品名稱毒品成分重量 1 淡黃色晶體1包第三級毒品愷他命淨重5.4236公克、驗餘淨重5.4218公克附表三：編號毒品名稱毒品成分重量 1 小天使咖啡包4包第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品硝甲基泮淨重1.42公克、驗餘淨重1.23公克 2 黃色粉末1包第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮淨重12.4197公克、驗餘淨重12.4178公克 3 紅色粉末1包第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮淨重0.0574公克、驗餘淨重0公克 4 汽車瑪莎拉蒂標誌圖案橘色錠劑2包(內含15顆) 第三級毒品5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、1-(5-氟戊基)-3-(1-四甲基環丙基甲醯)引 淨重3.0916公克、驗餘淨重2.8772公克 5 六角形圖樣qp78字樣、深藍色六角形錠劑2包(內含16顆及不完整4個) 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮淨重5.1068公克、驗餘淨重4.8195公克 6 斜體F字樣紅色橢圓形錠劑1包(內含5顆) 第三級毒品2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺、硝甲西泮淨重2.9827公克、驗餘淨重1.7858公克 7 鑽石圖案/一字刻痕紫色錠劑1包（內含1顆）第三級毒品2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮淨重0.2443公克、驗餘淨重0公克 8 霹靂跳跳糖(葡萄)字樣紫色包裝1包第三級毒品硝甲西泮淨重1.3883公克、驗餘淨重1.1304公克 9 白色晶體1包第三級毒品愷他命淨重5.4236公克、驗餘淨重5.4218公克

臺灣高等法院109年度上訴字第2833號

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