109年度上訴字第2895號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：109 年 11 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第2895號上訴人即被告陳增榮選任辯護人黃暖琇律師上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院109 年度訴字第51號，中華民國109年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第15585、20242號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「越可愛越式養生館」工作單壹張、按摩油壹瓶均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、甲○○自民國107年6月22日起，擔任址設桃園市○○區○○路00號之「越可愛越式養生館」之實際負責人，並自108年4月間起，聘僱林吳達在上開「越可愛越式養生館」擔任櫃檯及現場負責人。甲○○、林吳達（經原審判決未據上訴而告確定）共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，媒介、容留該館之服務小姐，與不特定男客進行半套之性交易（俗稱打手槍，即由服務小姐撫摸男客之性器官至射精狀態），消費方式為每次收費新臺幣（下同）1,000元，由服務小姐分得600元、甲○○則分得400元。嗣於108 年5月17日晚間7時30分許，員警范修睿喬裝男客進入上開店內消費，林吳達即領往該店2樓包廂內，媒介該店之服務小姐梁氏秋莊為半套之性交易，梁氏秋莊先對范修睿進行按摩，過程中欲撫摸范修睿生殖器時，為范修睿表明身分而當場查獲，並扣得該店內之工作單1張及按摩油1瓶。二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明定。本判決下列所引用之證據部分，經檢察官、上訴人即被告甲○○、辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力（本院卷第59至61頁），經本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。又以下所引用之其餘非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：一、訊據被告矢口否認涉有上開犯行，辯稱：伊不是「越可愛越式養生館」實際負責人，沒有雇用林吳達云云。經查：㈠就警員喬裝之男客，於上開時、地前往「越可愛越式養生館」消費「半套性交易」，由店內櫃臺人員林吳達接待、帶領進入包廂，接著由店內服務小姐梁氏秋莊為伊按摩，並表示要幫伊「打手槍」等情，業據證人即警員范修睿於偵訊時證述明確（偵字第15585號卷第69頁），核與證人梁氏秋莊於偵訊時證稱：伊當天確實有要幫該警員喬裝之男客「打手槍」，每次交易1000元，伊可以分得600元，老闆分得400元，伊到店內就是找林吳達，也是向林吳達領錢等語（偵字第15585號卷第69頁背面至70頁），並有職務報告、現場對話錄音譯文在卷足憑（偵字第15585號卷第24至26頁）。觀之上開對話譯文及職務報告所載，梁氏秋莊當場表示「幫你打出來好不好」，以手撫摸男客之生殖器周圍，將按摩油塗抹在男客生殖器再以手套弄等行為，乃屬性交以外，客觀上足以滿足性欲之猥褻行為。㈡其次，證人林吳達於偵訊時證稱：「越可愛越式養生館」的消費方式是60分鐘1000元，與服務小姐四六分帳，小姐拿600元，現場按摩區域都在2樓，1樓通往2樓的樓梯必須由櫃臺開啟電子鎖才能上去（偵字第15585號卷第43頁背面）；案發當天警察喬裝的男客有問伊怎麼收費，伊表示1000元，伊大概是4月的時候過去被告的店做，該店名義負責人是謝偉忠，他只是一個櫃臺，伊並未看過他，實際負責人是被告等語（偵字第15585號卷第58頁背面至59頁）；且於原審證稱：伊是因為欠被告錢，所以才到「越可愛越式養生館」上班，薪水是按日計酬，每天1000多元，在店內的工作，就是有客人來的時候接待、帶客人去包廂，日薪是被告給伊的，當時金錢是跟被告對接的，就會覺得被告是實際負責人，伊大約知道該店有在從事半套性交易服務，客人會說，也知道伊從事櫃臺工作，店內的服務小姐會做半套的性交易等語（原審訴字卷第152至153、156至160頁）。加以被告於原審自承：林吳達欠伊錢，到該店工作可以抵債，伊才可以收到錢等語（原審訴字卷第第156頁）；且被告就原審提示另案對林吳達提出業務侵占之刑事告訴時所檢附107年6月22日所簽訂，載有其與謝偉忠合夥經營上開養生館、其股份佔70％等語之合約書時，亦供承：該合約書是真的等語（原審訴字卷第166至167頁），於本院則供承：108年4月15日報案時（按指業務侵占一案）確實有自稱是該養生館的老闆（本院卷第58頁），足認林吳達所指被告係上開養生館實際負責人之證言為可信，堪予採憑。㈢至證人梁氏秋莊於偵訊時經檢察官提示被告照片，固稱沒有見過被告等語（偵字第15585號卷第70頁），然梁氏秋莊於警詢時陳稱：伊是108年3月下旬才到該店上班，店內3樓是小姐休息室，櫃臺會輪流叫小姐替客人服務等語（偵字第15585號卷第13、15至16頁），是以梁氏秋莊於本案查獲前，在該店上班僅2個月左右，以按摩服務是在2樓包廂，小姐休息室在3樓之狀況，其未見過前來1樓櫃臺收帳之被告，實無違常情，是梁氏秋莊此節陳述，不足為被告有利之認定。又林吳達雖於警詢時曾供稱伊是老闆，梁氏秋莊是伊員工等語（偵字第15585號卷第7頁），然由證人梁氏秋莊所證不知道該店由誰負責等語（偵字第15585號卷第70頁），並未指出伊曾在該店現場有所接洽、領錢之林吳達即為實際負責人，可見實際負責人乃另有其人甚明，林吳達於警詢之供述，亦不足為被告有利之認定。㈣再觀之被告歷次辯詞，於偵訊時稱：林吳達原本是該店老闆，因為欠債太多，想把店轉移給伊，之前林吳達還有欠伊錢，所以之後他做的錢都由伊收取等語（偵字第20242號卷第20頁）；嗣於原審準備程序時則稱：因為林吳達欠伊錢，所以承諾由伊收取該養生館的錢，也就是店內結帳的時候伊都會去收款，櫃臺桌上有報表，他要還錢，伊當然要看賺多少錢，也就是扣掉小姐的款項及店內支出等語（原審卷訴字卷第123至124頁）；於原審審理時又稱：伊早就將該養生館盤給別人了，當時都是謝偉忠在處理等語（原審訴字卷第167 頁）；林吳達的老闆是「陳哥」，伊帶林吳達去應徵時，有跟「陳哥」說要扣林吳達的薪水還債，伊現在聯絡不到「陳哥」等語（原審訴字卷第173頁）。觀之被告上開供述，不僅前後矛盾，且衡諸常情，被告所謂收取款項抵債之說，竟可無視於該店之經營者，而直接取走店內扣除成本後之全部營收，顯不符常理，益徵林吳達所指被告是店內實際負責人之說法為可信。二、綜上，被告經營上開養生館，而與櫃臺人員林吳達共同意圖使女子與他人為猥褻行為而基於容留、媒介以營利之犯意聯絡，而容留、媒介使梁氏秋莊與喬裝男客之警員為猥褻行為之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。參、論罪：一、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。被告媒介之低度行為，為容留之高度行為吸收，不另論罪。被告甲○○聘僱林吳達擔任「越可愛越式養生館」之櫃檯人員，負責接洽、帶領男客進入包廂進行猥褻之半套性交易，是被告與林吳達間，就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。二、累犯：被告於103年間，即因經營養生館，媒介使成年女子與不特定男客為半套性交易之猥褻行為，而經臺灣桃園地方法院以103年度審簡字第520號判決處有期徒刑2月，如易科罰金以1000元折算1日確定，並於103年10月28日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表、該判決書在卷足稽（本院卷第39頁，偵字第15585號卷第54至55頁），其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條累犯之要件。參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告所犯執行完畢之前案，與本案手法、罪質類似，且於107年6月間，再因類似情節之妨害風化案件，經檢察官於108年2月1日提起公訴，由臺灣桃園地方法院於以108年度審訴字第5551號判決處有期徒刑5月，如易科罰金以1000元折算1日確定（原審訴字卷第181至183頁，偵字第15585號卷第48至49頁），足見被告惡性非輕，對於上開刑罰執行之反應力薄弱，爰予加重其刑。肆、原判決撤銷之理由：一、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：量刑應本於行為人責任為基礎，除審酌被告之犯後態度、素行、智識程度等因子外，仍應考量其犯行本身之犯罪動機、目的、手段與所生危害程度。原判決固審酌被告犯行對於社會善良風俗之危害，與被告犯後否認犯行，暨前有2次因妨害風化犯罪經科刑之紀錄，而量處被告有期徒刑7月之刑，然未見考量被告本案媒介女子為性交易之對象乃員警喬裝之男客1人，犯罪所得亦僅有單次分受之400元等犯罪情節；且林吳達為現場負責接洽帶領男客之櫃臺人員，就其本案與被告之分工狀況，原審量處林吳達有期徒刑2月，如易科罰金，以1000元折算1日，就被告之量刑，以共同正犯之情節，顯有違罪刑相當原則。被告上訴矢口否認犯行部分，業經本院逐一指駁如前，其上訴固非有據；惟原判決既有上開可議之處，為本院依職權審認，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。二、爰審酌被告正值壯年，不思循正途賺取財物，竟以媒介容留女子與他人為猥褻行為之方式牟利等犯罪動機、目的、手段，並考量本案媒介係警員喬裝之男客1人，被告從中獲利金額僅400元，暨被告實際經營上開養生館、由林吳達負責現場聯繫、帶領男客工作等分工狀況，暨被告犯後否認犯行之態度，與被告於本案查獲前，分別於103年、107年間經查獲妨害風化犯行並經法院論罪科刑（如前述）之素行，並考量被告之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，予以量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以1000元折算1日之折算標準。伍、沒收：扣案之工作單1張、按摩油1瓶，為被告用於經營上開養生館媒介容留猥褻行為所用之物，應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收；又被告分受之犯罪所得400元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官葉詠嫻提起公訴，被告上訴，經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　17　　日刑事第二十二庭審判長法　官洪于智法　官陳銘壎法　官汪怡君以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官賴怡孜中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　19　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣高等法院109年度上訴字第2895號

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