109年度上訴字第298號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：109 年 07 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第298號上訴人即被告徐惠茂選任辯護人丘信德律師上訴人即被告劉德鑫選任辯護人葉慶人律師吳尚道律師上訴人即被告沈勁佑選任辯護人文聞律師彭若晴律師劉煌基律師上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第461號，中華民國108年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第5609號、第6259號、107年度偵字第991號、第1586號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○幫助運輸第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。其他上訴駁回。事實一、乙○○前於民國104年間，因詐欺案件經臺灣新北地方法院以1 03年度簡字第6565號判處有期徒刑4月確定，於104年12月10日執行完畢，猶不知悔改，與丙○○均明知硝甲西泮（Nimeta ze pam，俗稱一粒眠）係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之管制進出口物品，不得非法運輸或私運進出口，竟夥同真實姓名年籍不詳、綽號「強哥」、「龍哥」之成年男子，共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，計畫以空心磚夾藏第三級毒品硝甲西泮藥錠40箱（總數220萬顆，毛重約688.6公斤，淨重422.60877公斤，下稱系爭毒品）再以貨櫃運輸至馬來西亞之方式，先由「龍哥」於106年5月間將系爭毒品寄放於不知情之劉致毅（由檢察官另為不起訴處分）處，另由「強哥」於106年9月中將用以聯繫之IPHONE行動電話2支交付乙○○，並指示乙○○尋找報關行，乙○○即將欲辦理系爭毒品報關出口一事告知甲○○，由甲 ○○基於幫助運輸第三級毒品及私運管制物品出口之犯意，於 106年10月中旬某日，在新北市汐止區五堵區某處，介紹丙○ ○予乙○○認識，轉交前揭IPHONE行動電話1支（含門號000000 0000號SIM卡1張）予丙○○，並出示運輸目的地資料供丙○○辦理系爭毒品報關出口事宜；嗣「龍哥」指示不知情之劉致毅、黃承勳（由檢察官另為不起訴處分）於106年11月1日上午7時30分許將系爭毒品載運至臺北市大安區建國高架橋下之果菜市場，放置於乙○○事先租用之車牌號碼000-0000號小貨車內，乙○○則依「強哥」指示於同日中午12時許，將該車駛至基隆市七堵區臺聯貨櫃場，與丙○○將系爭毒品搬入貨櫃，再由丙○○與不知情之許金村（由檢察官另為不起訴處分）於 106年11月2日上午5時許，駕駛貨櫃車載運該貨櫃至嘉義縣東石鄉裝載空心玻璃磚1044箱以夾藏系爭毒品後，於當日晚間駛回基隆市七堵區臺聯貨櫃場，待完成報關後出口至馬來西亞；嗣經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局基隆查緝隊、南部地區巡防局臺南第一機動查緝隊（現分別改制為海洋委員會巡防分署基隆查緝隊、臺南第一機動查緝隊）會同財政部關務署於106年11月3日下午2時許，在該貨櫃內扣得系爭毒品而私運出口未遂。並於當日晚間拘提丙○○ ，扣得用以聯繫之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000 號SIM卡1張）及SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），再循線於106年12月20日拘提甲○○及乙○○，始查悉上情。二、案經行政院海洋委員會巡防分署基隆查緝隊、臺南第一機動查緝隊、內政部警政署刑事警察局、宜蘭縣政府警察局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。證人即同案被告乙○○、丙○○於警詢時所為之證述，均為被告甲○○以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告（下稱被告）甲○○及其辯護人既爭執前開證據資料之證據能力，且無符合傳聞例外之情形，是上開證人於警詢時所為之陳述，均不得作為認定被告甲○○犯罪事實之依據。另上開證人於警詢陳述部分，固係被告甲○○以外之人於審判外之陳述，但渠等在警詢之陳述及於法院審理中之證述若有明顯不符之情事，得以之作為彈劾該證人陳述憑信性之彈劾證據。二、按被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視；惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜；而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定；偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查證人即同案被告乙○○於107年2月6日、證人即同案被告丙○○於106年11月4日、107年2月6日、107年4月19 日、107年5月16日向檢察官所為之陳述，均係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其等證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其等親身經歷，且證人即同案被告乙○○、丙○○於原審審理時對該上開證人進行交互詰問，即已賦予被告甲○○及選任辯護人對該證人乙○○、丙○○詰問之機會，則上開證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，揆諸前揭說明，證人乙○○、丙○○於上開偵查中之陳述，自得作為證據。三、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。查同案被告乙○○、丙○○其餘於檢察官訊問時所為之陳述，均係以被告身分接受檢察官之訊問，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且其上開證言並無顯有不可信之情況，況證人即同案被告乙○○、丙○○復均於原審審理中以證人身分具結後而為交互詰問，給予被告甲○○及辯護人詰問之機會，於刑事程序上防禦之訴訟基本權，已獲充分保障，依前述說明，自仍應認為有證據能力。四、其他證據能力：㈠末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，被告丙○○、乙○○及其等辯護人於本院準備程序中陳稱：同意作為證據等語（見本院卷第177至182頁）；而除上開所述外，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中並未爭執其餘供述證據之證據能力（見本院卷第177至182頁），且經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，被告甲○○及其辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：一、上開事實，業據被告乙○○、丙○○於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見5609偵卷第93至94、130至132、154至160、170至175頁、6259偵卷第109至111、136至138、164至170、182至187頁、原審卷二第23至42、89至122頁、本院卷第355至358頁），訊據被告甲○○固坦認於106年10月間為乙○○介紹認識辦理貨物出口通關之丙○○一情，惟否認有何參與運輸第三級毒品或私運管制物品出口犯行，辯稱：乙○○問伊有無認識報關之人，所以介紹丙○○給他認識，伊當場只有聽到乙○○ 、丙○○提到要出口安眠藥之類，對於渠等欲運輸第三級毒品出口一無所悉云云；被告甲○○之辯護人則為其辯稱：甲○○載乙○○去見丙○○，乙○○要把放在車上的IPHONE交給丙○○，甲○○ 只是幫忙拿取，因丙○○不會使用IPHONE，也幫忙他翻拍報關資料；甲○○並不知出口物品為何，也未擔保報酬之給付，丙 ○○對甲○○不利之陳述，是為了減刑，他不知道乙○○的名字，才供出甲○○云云。經查：㈠被告乙○○、丙○○部分：被告乙○○、丙○○所供共同運輸第三級毒品既遂及私運管制物品出口未遂之事實，核與證人許金村、劉致毅、黃承勳等人之證述均大致相符（見偵字第5609號卷第62至64頁、第95至96頁、偵字第991號卷第127至129頁、偵字第1586號卷二第50至52頁）；扣案之系爭毒品即藥錠共40箱（總淨重422608.77公克、驗餘淨重合計422608.59公克、驗前純質淨重約16904.35公克），經鑑定均具第三級毒品硝甲西泮成分，有內政部警政署刑事警察局107年1月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見偵字第991號卷第214頁）；此外，並有宇哲開發有限公司基本資料、車輛詳細資料報表、汽車出借合約書、基隆臺聯貨櫃場蒐證照片、建國北路及果菜市場監視器畫面、財政部關務署基隆關扣押收據及搜索筆錄暨開櫃蒐證照片、裝船通知書、報關資料翻拍照片、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局106年11月3日基隆機字第0000000000號函、出口報單影本、Packing List影本、商業發票影本在卷可查（見偵字第5609號卷第4至9頁、第33至35頁反面、第47至51頁、第80頁、第112頁、第119頁、第179 至182頁、偵字第6259號卷第60頁、第122至123頁反面、偵字第991號卷第118至124頁、第198頁、原審卷一第467頁至471頁）及系爭毒品、玻璃空心磚及行動電話等物扣案可佐，足認被告乙○○、丙○○任意性自白與事實相符，足以為證，其等犯行均堪認定。㈡被告甲○○部分： ⒈被告甲○○於偵查、原審及本院審理中自承：乙○○委請伊代為介紹熟悉報關、貨櫃等事宜之人時，伊即已知貨物是強效安眠藥；伊介紹乙○○跟丙○○認識時，有聽到報酬是每顆新臺幣（下同）1元，總共是200萬元，伊也有向丙○○表示不用擔心，乙○○不會不給錢；當時伊有幫乙○○拿行動電話給丙○○，也有幫丙○○翻拍報關資料之手機畫面等語（見原審偵聲字第13 號卷第37頁、偵字第5609號卷第158至159頁、原審聲羈字第165號卷第47、50頁、原審卷一第280頁、本院卷第176頁），核與證人即同案被告乙○○於偵查、原審及本院審理中證稱：伊跟甲○○說最近有貨要出，問有無認識報關行，甲○○就介紹丙○○給伊認識，介紹時甲○○知悉是在討論運輸強效安眠藥出境事宜，也說運輸強效安眠藥之事可以找丙○○；當時是伊把用以聯絡之IPHONE叫甲○○交給丙○○，因為伊也沒用過IPHO NE，所以就請甲○○幫丙○○翻拍行動電話裡面的報關資料；伊當時有跟甲○○講到報酬是1顆1元，丙○○也有說他會透過甲○○ 跟伊拿報酬等語（見偵字第5609號卷第130、157頁、原審卷一第254至255頁、本院卷第322至324頁）、證人即同案被告丙○○於偵查、原審及本院審理中證稱：一開始是甲○○來找伊，說他朋友要出口強效安眠藥到馬來西亞，要找報關行跟借公司牌照，問伊有無辦法，後來伊找到之後，甲○○才介紹乙 ○○給伊認識；渠等見面時乙○○叫甲○○拿IPHONE給伊，叫伊用這支行動電話聯絡，甲○○並幫忙以該行動電話顯示馬來西亞聯邦方的聯絡資訊給伊拍攝；乙○○有跟伊說報酬是1顆1元，總共有200萬顆，伊說工作辦成要跟甲○○拿錢，當時甲○○跟乙○○都有在場且同意，甲○○也跟伊說事情辦好找他拿錢，乙 ○○不會騙伊等語（見偵字第5609號卷第155、173、184至185 頁、原審卷一第261至269頁、本院卷第328至329頁）相符，並有聯絡資訊翻攝照片在卷可按（見偵字第5609號卷第180 至181頁），堪認被告甲○○知悉同案被告乙○○欲運輸強效安眠藥出口，因此介紹同案被告丙○○以辦理報關事務，並將聯絡用之IPHONE交予同案被告丙○○，幫忙翻拍運輸目的地之資訊，並擔保報酬之給付等情為真。 ⒉參以同案被告乙○○於偵查中證稱：「強哥」在馬來西亞交付伊供運輸毒品聯繫使用之IPHONE行動電話2支，其中1支交給丙○○，渠等僅以IPHONE之「FACETIME」聯絡等語（見原審卷一第244頁），益徵「強哥」、同案被告丙○○及乙○○對於聯絡方式及保密之重視，自無任由他人接觸該行動電話及運輸毒品相關資料之可能；而同案被告乙○○與丙○○素不相識，竟於首次見面時即交付價值不菲之IPHONE行動電話1支用以聯繫，而非交換雙方固有之聯絡方式，顯為規避查緝，且渠等約定之高額報酬亦有違常情，被告甲○○既自承在場見聞此情，當可知悉渠等欲運輸之強效安眠藥並非合法，而同案被告乙○○、丙○○對其均未避忌，被告甲○○辯稱其與本案全然無涉云云，即與前開事證有悖。 ⒊被告甲○○雖辯稱：伊僅知同案被告乙○○有意出口強效安眠藥，因而撮合其與同案被告丙○○相識，惟伊不知渠等所出口之貨物實際上係第三級毒品硝甲西泮云云，然被告甲○○既知悉同案被告丙○○為貨櫃車司機（見偵字第5609號卷第128頁），既非出口、報關業者，又無醫藥行業背景，縱使介紹同案被告丙○○參與，亦未見有何費用減免或出口優惠等益處可言，且被告甲○○事先要求同案被告丙○○借得公司牌照辦理出口，更與一般合法藥品出口流程相違；又單次運送物品出口之報酬高達200萬元，已遠逾國內絕大多數受薪人口之1年收入總額，若係合法辦理貨物通關出口，絕無給付如此高額報酬之可能，是被告甲○○顯可得而知該批貨品屬法律嚴加查禁之物如具極高度暴利之毒品，實際上所運輸者必為違禁物，被告甲○○所辯卸責之詞，委無足採。 ⒋按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。若於正犯之犯罪無共同之認識，或就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即均非幫助犯（最高法院88年度台上字第1270號判決意旨參照）。第按，刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一或主要目的而異其結果；且其所為之幫助行為，基於行為與侵害法益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固須與犯罪結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必要，舉凡予正犯以物質或精神上之助力，對侵害法益結果發生有直接重要關係，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助益未具關鍵性之影響，亦屬幫助犯罪之行為（最高法院102年度台上字第50號判決意旨參照）。準此，被告甲○○主觀上既已知悉同案被告乙○○ 欲運輸之強效安眠藥並非合法，仍介紹辦理通關、出口手續之同案被告丙○○與乙○○認識，並轉交行動電話、翻拍運輸目的地資訊及擔保報酬給付，客觀上雖未實際參與搬運行動或與報關行接洽出口事宜，仍應認其為同案被告乙○○、丙○○運輸第三級毒品及私運管制物品出口犯行，提供幫助行為，不僅使運輸毒品行為更易於實行，對犯罪確有助益，且係以助益渠等運輸毒品為主要目的，被告甲○○確有幫助運輸第三級毒品及私運管制物品之故意及行為，已屬無訛。 ⒌同案被告乙○○、丙○○事後翻異前詞，顯有迴護被告甲○○之情形： ⑴證人即同案被告乙○○於原審時證稱：關於丙○○之報酬，是伊透過「FACETIME」告知丙○○，甲○○不在場云云（見原審卷一第253頁、第254頁），於本院審理中則證稱：伊與丙○○是在電話裡約定報酬，甲○○不知道伊與丙○○約定之報酬云云（見本院卷第325頁），與證人即同案被告丙○○於本院審理時所證：錢是伊與乙○○談的，是伊跟乙○○在車子外談的，甲○○在車上沒有下來云云（本院卷第14頁），互有未合，並與被告甲○○於偵查及本院審理中自承：伊在場聽聞報酬為1顆1元，丙○○有當場跟伊說報酬是200萬元等語（見偵字第5609號卷第159頁、本院卷第176頁）、證人即同案被告丙○○於偵查中所證：伊說工作辦成要跟甲○○拿錢，當時甲○○跟乙○○都有在場且同意等語（見偵字第5609號卷第173頁），有所扞格，應認被告甲○○自承當場聽聞報酬一情，較為可採。 ⑵證人即同案被告乙○○於偵查中已供稱：被告甲○○介紹丙○○見面時，當時他已知是在討論強效安眠藥出口的事情（見偵字第5609號卷第157頁）一情明確，於原審則證稱：伊委請被告甲○○找人協助辦理報關、出口事宜時，並未告知出口何種貨物，是後來私底下才跟同案被告丙○○說的云云（見原審卷一第252頁、第253頁），然此與被告甲○○供述：伊一開始就知道是強效安眠藥等語相悖（見原審偵聲字第13號卷第37頁），亦與證人即同案被告丙○○證稱：係甲○○向伊表示要伊找公司出口強效安眠藥去馬來西亞聯邦等語不符（見原審卷一第262頁），益見被告甲○○所述為真，證人即同案被告被告乙○○於原審所述，尚難採信。 ⑶從而，證人即同案被告乙○○、丙○○於原審及本院審理時所述，與渠等其前證述均有不符，亦與被告甲○○供述情節未合，渠等事後翻異前詞，顯有迴護被告甲○○之情形，自難憑為被告甲○○有利之認定。㈢綜上所述，事證明確，被告乙○○、丙○○、甲○○犯行均堪認定，各應依法論科。二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告等行為後，毒品危害防制條例第4、17、19條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行，查： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，而提高法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，被告等行為後之法律並未較有利於被告等，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處罰。 ⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定論處。 ⒊原審雖未審酌及此，然本件既均係適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定，於判決結果即不生影響，附此說明；另按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件關於沒收部分，無新舊法比較之必要，併予補充。㈡查硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，不得運輸。又行政院依懲治走私條例第2條第3項之法律授權公告毒品危害防制條例所列毒品屬「管制物品管制品項及管制方式」所列第1項第3款管制進出口物品，不得進出口。按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，若已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以兩地間直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種。再按懲治走私條例第2條之私運管制物品出口罪，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言；其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之；如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院88年度台上字第2489號、101年度台上字第5536號、107年度台上字第4037號判決意旨參照）。次按，運輸毒品並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件。其既、未遂之區別，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地方屬既遂（最高法院104年度台上字第1127號判決意旨參照）。扣案之系爭毒品係在基隆市七堵區臺聯貨櫃場裝載入櫃後，運往嘉義縣東石鄉某處裝載玻璃磚以夾藏掩飾，隨後再運返基隆市七堵區臺聯貨櫃場進行報關等待出口程序時查獲，準此，該貨櫃既已起運離開現場，處於送交貨運公司進行運輸之狀態，被告乙○○、丙○○運輸毒品之行為即已完成，核被告乙○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪。被告乙○○、丙○○持有第三級毒品硝甲西泮之純質淨重達20公克以上之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、丙○○以一運輸行為，同時觸犯運輸第三級毒品罪及私運管制物品出口未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第三級毒品罪論處。㈢核被告甲○○所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪之幫助犯。公訴意旨雖認被告甲○○係運輸第三級毒品罪及私運管制物品出口未遂罪之共同正犯，然查：被告甲○○自始否認有何實際參與搬運系爭毒品、空心玻璃磚之行為，亦未實際與報關行人員接洽出口事宜，證人即同案被告丙○○固於偵查中證稱係被告甲○○指示伊將系爭毒品裝入空心磚，並通知伊將毒品裝入貨櫃云云（見5609偵卷第94、173頁），惟此與其於原審中所證：因為一開始都是甲○○找伊，伊又不知道乙○○的名字，所以伊被抓時才說是甲○○，其實過程中都是用FACETIME聯絡，伊不能確定那是甲○○或乙○○的聲音，也不知道是誰等語（見原審卷一第 272至276頁），互有齟齬，自難遽以證人即同案被告丙○○前後不一而有瑕疵之指述，率認被告甲○○有何實際參與運輸系爭毒品或私運管制物品出口之行為。而被告甲○○介紹被告丙 ○○與被告乙○○相互認識、轉交通訊用行動電話、翻拍運輸目的地之聯絡資訊及擔保同案被告丙○○之報酬等行為，均非屬運輸毒品及私運管制物品出口之重要核心或構成要件行為，且亦無積極證據足資證明被告甲○○有以自己犯罪之意思，而參與運輸第三級毒品及私運管制物品出口之構成要件行為，自無從認定被告甲○○就運輸第三級毒品及私運管制物品出口之犯行，有共同參與犯罪之意思或行為分擔，公訴意旨就此容有誤會，併此敘明。㈣被告乙○○、丙○○與「強哥」、「龍哥」之成年男子間，就運輸第三級毒品及私運管制物品出口未遂犯行，具犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈤被告乙○○、丙○○等人共同利用不知情之劉至毅、黃承勳、許金村等人，先後協助裝載、運送系爭毒品，以完成渠等欲私運系爭毒品前往馬來西亞聯邦之犯行，均為間接正犯。㈥刑之加重與減輕： ⒈被告甲○○幫助乙○○、丙○○等人運輸第三級毒品之犯行，屬幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。 ⒉被告乙○○有事實欄一所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯；再按，司法院大法官會議釋字第775號解釋對於刑法第47條第1項累犯加重本刑部分之規定，認為不生違反憲法一行為不二罰原則，僅就不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。審酌被告乙○○之前案為傷害、詐欺等罪，與本件所涉違反毒品危害防制條例之犯罪類型，罪質明顯不同，尚難遽認其有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱等情，是就被告乙○○部分，不宜依刑法第47條第1項累犯一律加重之規定予以加重最低本刑。 ⒊按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查被告乙○○、丙○○2人就運輸第三級毒品犯行，於警詢、偵查及原審審理中均坦承犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ⒋至被告丙○○之辯護人雖為其辯稱：被告乙○○、甲○○均經被告丙○○之供述始查獲，故被告丙○○應適用毒品危害防制條例第 17條第1項規定減輕其刑等語，惟查： ⑴被告乙○○於106年11日1日在基隆市七堵區臺聯貨櫃場裝卸系爭毒品時，業經員警在場蒐證並依車號追查其租車記錄，有警方蒐證照片存卷可稽（見991號偵查卷第97至100頁），是於被告丙○○106年11月3日為警拘提及製作筆錄前，警方業已掌握被告乙○○之涉案情資； ⑵證人即負責本案查緝之海岸巡防總局南部地區巡防局臺南第一機動查緝隊查緝員許清榮於原審審理時證稱：本案於106 年9月至11月間即開始監控，立案之初即已鎖定被告甲○○涉案線報，除於貨櫃出口時確認所運輸之貨品為第三級毒品硝甲西泮，先查緝被告丙○○外，亦對與其接觸之被告甲○○、乙 ○○等人同時監控其行蹤，又在監控過程中即已懷疑被告丙○○ 與甲○○見面之情形與常情有異（見原審卷二第29至35頁）等語明確；而警方自106年9月8日起即已對被告甲○○執行通訊監察，有原審106年聲監字第686號通訊監察書、106年聲監續字第1516號、第1732號、第2001號通訊監察書、通訊監察譯文在卷可按（見原審卷二第131至181頁），益徵被告甲○○ 早於被告丙○○前開供述日期前，即為職司犯罪偵查之司法警察人員知悉涉嫌。 ⑶是警方查獲被告乙○○、甲○○，非因被告丙○○之供述所致，被告丙○○自無同條例第17條第1項減免規定之適用。被告丙○○ 於本院聲請傳喚證人即查緝員亦為製作筆錄之黃昱旗，然此部分事證已明，是此項證據調查核無必要，附此敘明。 ⒌刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必於犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低刑度，猶嫌過重，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年度台上字第9 號判決意旨參照）。而毒品對社會風氣及治安危害重大，屬於政府嚴加查緝之違禁物，且近來毒品氾濫，嚴重危害社會治安，對於施用者帶來之惡害非淺，一旦成癮更有無窮後患，輕則對己身健康與財富帶來負面影響，重則可能為求獲取毒品鋌而走險，實施犯罪行為傷害他人以獲取購毒價款，被告等竟仍為圖私利，共同或幫助運輸第三級毒品，且扣案系爭毒品數量甚鉅，渠等行為之不法內涵顯非輕微，在客觀上無足以引起一般人同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之處，要無情堪憫恕情狀，自無適用刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。三、上訴駁回部分（被告乙○○、丙○○及沒收部分）㈠原審本於同上見解，認被告乙○○、丙○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第2項、第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告乙○○、丙○○不思以正當途徑獲取財物，竟為小利而運輸毒品，所為助長毒品跨國交易，影響國家緝毒形象，有害整體社會秩序，所為應予非難，惟系爭毒品係於起運而尚未出境之際即經查獲，幸未擴散，又審酌其等於本案中個別所處之地位及行為分擔之情形、始終坦承犯行之態度，暨被告乙○○於原審時自承：教育程度高職畢業、離婚並有2名成年子女，現為臨時工等語，被告丙○○供稱：教育程度高職肄業、已婚並有1名成年女兒，現以駕駛貨櫃車為業等語（見原審卷二第118頁），及其等素行、犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害、運輸毒品之數量等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑 4年2月，被告丙○○有期徒刑4年，並說明扣案之系爭毒品即藥錠共40箱（總淨重422608.77公克、驗餘淨重合計422608.59公克、驗前純質淨重約16904.35公克），經鑑定均具第三級毒品硝甲西泮成分，有內政部警政署刑事警察局107年1月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見偵字第991號卷第214頁），確係違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；至置放毒品所用之包裝，因與其內之毒品難以析離，仍會殘留微量之毒品，且無析離之實益，應與所包裝之毒品視為一個整體而併予沒收。裝載前揭第三級毒品之外包裝紙箱，係包裝上揭第三級毒品以便交付運輸所使用之物；扣案之IPHONE1支（型號：IPHONE 6，含門號0000000000號之SIM卡1張）則為被告丙○○供稱係聯繫本案所用之物等語明確（見原審卷二第106頁），為供運輸第三級毒品犯行所用之物；另扣案之玻璃空心磚共1044箱，則據被告丙○○供稱：係伊買來填充貨櫃空間，將裝有系爭毒品之紙箱放在貨櫃最深處，以此夾藏方式規避檢查等語明確（見原審卷二第106至107頁），現責付被告丙○○保管，有行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局基隆機動查緝隊保管責付書在卷足憑（見偵字第5609號卷第137頁），亦屬供運輸第三級毒品犯行所用之物；扣案之SAMSUNG牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），經被告丙○○陳稱曾以之拍攝運送資料等語，有翻拍資料照片在卷可按，且被告丙○○曾持該行動電話與報關行人員聯繫櫃號、傳送貨櫃資料等，有該行動電話解碼內容在卷可按（見原審卷一第359至362頁），亦為本件犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，皆予宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。㈡被告乙○○上訴意旨以：其涉案情節較輕，就運輸毒品之動機、有無不法所得等，皆與中、大盤商行為有別，原審對其量處重刑，難認符合比例、平等及罪刑相當原則；況原審亦未考量運輸毒品罪係基於運輸毒品以牟利之犯意為其構成要件，所運毒品數量應為量刑審酌，原審判決僅以其運輸毒品數量、純度及所獲款項顯非甚鉅等情，據此量處重刑，即有量刑審酌事項與事實認定不符之理由矛盾之違法；其自偵查中即坦承不諱，與大、中盤商獲取大額不法利益有別，足證所運毒品數量無足影響社會秩序，請求撤銷原判決云云。被告丙○○上訴意旨則以：其為警查獲時，即供出甲○○，於偵查中復指認乙○○，否則警方未必能查獲，原審判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕刑責，實有判決不適用法則或適用不當之違誤云云。惟查： ⒈據證人許清榮證稱：本案是先報請基隆地方檢察署指揮緝毒，從106年9月初開始即鎖定甲○○，並針對丙○○之車輛及往來人等進行蒐證，於同年10月26日發現丙○○與甲○○見面，認渠等碰面意向不正常；同年11月2日（應為1日之誤）蒐證到000-0000號藍色小貨車開到貨櫃場，當下伊等有看到40箱物品搬進貨櫃，也有看到乙○○，並確認其為租車之人，至同年11 月3日前開貨物報關後即確認是一粒眠等語（見原審卷二第28至35頁），並有蒐證照片及通訊監察譯文在卷可參，足見警方早於被告丙○○於106年11月3日晚間遭拘提到案前，即鎖定被告乙○○、甲○○涉案情資，顯非因被告丙○○之供述而查獲，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免規定之適用。 ⒉再按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742號判決參照）。又毒品危害國家、社會、家庭健全及個人身心健康甚深，政府莫不嚴加取締非法施用、持有、運輸、販賣毒品。被告乙○○明知運輸毒品係屬違法重罪，且毒品對於施用者帶來之惡害非淺，一旦成癮更有無窮後患，輕則對己身健康與財富帶來負面影響，重則可能為求獲取毒品鋌而走險，實施犯罪行為傷害他人以獲取購毒價款，竟仍為圖私利而運輸毒品，而扣案毒品數量甚鉅，可見行為之不法內涵顯非輕微，在客觀上無足以引起一般人同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之處，要無情堪憫恕情狀，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，是被告乙○○所執情由，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由。 ⒊末按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原判決就如何量定被告乙○○、丙○○犯行宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法。被告乙○○、丙○○上訴意旨，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑，均無理由，其等上訴應予駁回。四、撤銷改判部分（被告甲○○部分）㈠原審以被告甲○○罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查無積極證據足資證明被告甲○○有以自己犯罪之意思參與運輸第三級毒品犯罪構成要件行為，被告甲○○所犯係幫助運輸第三級毒品之犯行，業如前述，原審認被告甲○○係運輸第三級毒品之共同正犯，尚有未洽，被告甲○○以其並未與同案被告乙○○、丙○○共同運輸第三級毒品為由提起上訴，非無理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。㈡爰審酌被告甲○○本應依循正軌賺取金錢，竟無視政府嚴禁毒品之政策，幫助他人運輸毒品，所為助長毒品跨國交易，影響國家緝毒形象，有害整體社會秩序，所為應予非難，惟考量系爭毒品係於起運而尚未出境之際即經查獲，幸未擴散，且無證據證明被告甲○○獲取任何利益，犯罪參與程度尚非重大；復參酌被告甲○○犯後否認犯行，未見悔意，暨審酌被告甲○○自陳：高中肄業之智識程度、已婚並育有2名未成年子女，現從事美容、美髮工作之家庭生活經濟狀況（見原審卷二第118頁、本院卷第358頁）及其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、懲治走私條例第2條第2項、第1項，刑法第11條，第30條、第55條，判決如主文。本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　28　　日刑事第九庭審判長法　官潘翠雪法官葉力旗法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳麗津中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　28　　日附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。

臺灣高等法院109年度上訴字第298號

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