109年度上訴字第2985號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：109 年 11 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第2985號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告范建文選任辯護人林裕智律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第215號，中華民國109年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第2525號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於范建文犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，暨沒收扣案如附表所示手槍及子彈部分，均撤銷。范建文犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3、4所示之手槍壹枝及子彈參顆均沒收。犯罪事實一、范建文明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款列管之槍彈，非經主管機關許可不得寄藏、持有，竟基於非法寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國109 年1月2日9時許，在南投縣埔里鎮中山路某工地，與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿華」之成年男子（下稱「阿華」）見面，除購得如附表編號1、2之改造手槍及子彈外（於109 年1月2日22時許，另在桃園市○○區○○街00號前為警查獲，下稱第一次查獲），並受託保管如附表編號3所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個）及如附表編號4所示具有殺傷力之子彈4顆，並自第一次查獲如附表編號1、2之槍彈後，未經許可將如附表編號3、4所示槍彈，寄藏於南投縣埔里鎮某土地公廟內。嗣范建文因缺錢花用，意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，向不知情之友人陳坤和借得車牌號碼00-0000號自小客車後，於109年1月17日14時38分許，駕駛該車前往位於新北市○○區○○街000○0號之仝興行資源回收場，見辦公室內只有員工吳珮君1人，即取出如附表編號3所示客觀上足對人之生命、身體及安全構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之改造手槍（內含如附表編號4所示之子彈），指向吳珮君之胸口，向其恫嚇稱：「把錢拿出來」、「快一點、不要亂動；不要叫」及「這是真槍、快一點」等語，以此強暴、脅迫之手段，至使吳珮君不能抗拒而交付新臺幣（下同）2萬8,000元予范建文，范建文得手後隨即駕駛上開車輛逃離現場。嗣經警方調閱案發現場及周遭沿線路口監視器，於109年1月18日3時許，在桃園市平鎮區民族路與忠孝路口查獲，並循線扣得如附表編號3、4所示之槍彈，及范建文作案時所穿之黃色上衣1件及鞋子1雙，而查悉上情（范建文所犯攜帶兇器強盜罪部分，業經原審判處罪刑確定）。二、案經吳珮君訴由新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分: 一、上訴範圍：本件檢察官起訴被告范建文涉犯刑法第330條第1項、第321條第1項第4款攜帶兇器加重強盜罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，經原審審理後，分別判處有期徒刑7年6月、4 年。嗣檢察官僅就原判決被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分提起上訴，被告並未上訴。從而，被告被訴攜帶兇器加重強盜罪部分，即已確定，本院審理範圍僅為原判決被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，先此敘明。二、證據能力：本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第100至101頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分: 一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：上開犯罪事實，業據被告范建文於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵2525卷第14至16頁、第97至98頁，偵3329卷第17至26頁、第119至120頁、聲羈卷第40頁、原審卷第42頁、第158頁、第256至257頁、本院卷第100頁），核與證人即告訴人吳珮君於警詢、偵訊、原審審理時之證述（偵2525卷第17至22頁、第139至140頁，原審卷第151頁），以及證人陳坤和於警詢、偵訊時之證述（偵2525卷第29至32頁、第145至146頁）均相符，並有新北市政府警察局樹林分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、監視影像翻拍畫面、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局109年2月14日鑑定書、新北市政府警察局109年2月25日鑑驗書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑案現場照片（偵2525卷第39至43頁、第61頁、第67至82頁，原審卷第101至110頁、偵3329卷第67至71頁、第87頁）等資料互核相符。再扣案如附表編號3所示之槍枝（槍枝管制編號0000000000）及如附表編號4所示非制式子彈4 顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑定結果如下：一、送鑑手槍1 枝(槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；二、送鑑子彈4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力(因送鑑經試射子彈部分，於試射完後客觀上已無殺傷力)，有前揭鑑定結果附卷可憑（原審卷第95至96頁）。足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪: ㈠按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，並於同月12日生效。參酌槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。是依立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是以，寄藏、持有「改造手槍」之犯罪行為，於修法前原依其殺傷力是否與制式槍枝相當或超過，而分別依同條例第7條、第8條論處（最高法院100年度台上字第3724號判決參照），於修正後均改依同條例第7條處罰。查本案被告持有改造手槍之犯行，於修正後，該當於該條例第7條第4項之罪，則修正前該條例第8條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科罰金新臺幣700萬元以下罰金。」、修正後該條例第7條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，是修正後該條例第7條第4項之刑罰較修正前第8條第4項規定為重，經比較新、舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。至於同條例第12條第4項之規定並無修正，逕適用裁判時法。㈡未經許可寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數手槍或數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是被告未經許可，同時非法寄藏如附表編號4所示具殺傷力之非制式子彈4顆，應僅成立單純一罪。㈢按槍砲彈藥刀械管制條例規定之寄藏與持有，均係將物置於自己實力配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪（最高法院97年度台上字第2334號刑事判決意旨參照）。查本案如附表編號3、4所示槍彈，據被告第一次查獲時供承：如附表編號1、2所示槍彈，係於109年1月2日，在南投縣埔里鎮中山路某工地，以3萬5,000元購得。被告復於原審及偵查時供稱：另一把槍本來「阿華」要賣我，但我不要，就寄放在我這，「阿華」同一次拿兩把槍給我；然後其中1把上個月在桃園市中壢區永興街被警方查獲；槍枝是1個綽號「阿華」的人寄放在我這的等語（偵2525卷第15頁、第98頁、偵3329卷第21頁、原審卷第256頁），足認被告就如附表編號3、4所示槍彈，係屬寄藏之行為而非單純之持有行為。公訴意旨認被告係非法持有本案槍彈，而論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、非法持有子彈罪，容有誤會，惟其基本犯罪事實同一，而前揭代「阿華」保管本案如附表編號3、4槍彈等節，經被告自承在卷，對被告之防禦權顯未生妨害，又「持有」與「寄藏」併列於同條項之條文中，尚不生變更起訴法條之問題，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。㈣核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪。被告持有本案槍、彈之行為，為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。而被告以一行為同時寄藏本案槍彈，分別觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及非法寄藏子彈罪2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。㈤公訴意旨雖認被告係為犯強盜犯行之目的取得如附表編號3、4 所示槍彈，二者間有行為局部之同一情形，因認被告所犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與攜帶兇器強盜罪2 罪間屬想像競合云云，然被告持有槍枝以犯罪，其所犯2 罪間之法律關係如何，端視最初持有槍枝之原因為斷，如為單純非法持有槍、彈，嗣另行起意犯罪；或意圖犯某罪而持有槍、彈，卻持以犯他罪，則被告所犯上開2 罪均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某特定之罪而持有槍、彈，嗣果以之犯該特定之罪，2 罪間即有想像競合犯之適用。查被告於偵訊時明確表示強盜部分之犯行乃臨時起意等語（偵2525卷第98頁），且被告係從事強盜犯行前，即寄藏如附表編號3、4 所示槍彈，顯非為犯強盜犯行之目的所為，則被告所犯上開2 罪自應以數罪併罰論處，公訴意旨認應論以想像競合，容有誤會。㈥被告前因公共危險案件，經原審法院以106 年度交簡字第467 9號判決處有期徒刑4 月確定，於107 年9 月17日執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可查。被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑之各罪，固為累犯，然依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，就累犯制度之目的及罪刑相當原則等綜合考量，裁量是否加重其刑。本院審酌被告上開所犯前案係犯公共危險罪，本件所犯則為違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，兩者罪質迥異，犯罪手段不同，犯罪之動機亦屬有別，前案科刑判決執行之矯正目的，與本案所犯顯然有差，難認被告本案所犯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，難以達前案科刑判決執行之矯正目的，而有依累犯之規定加重其刑之必要，本院復審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認本件被告所犯，尚無依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑之必要。㈦被告於原審審理時雖主張其就非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分應構成自首云云，然依被告於第一次查獲警詢時所述：員警口頭詢問伊等身上和車上有沒有攜帶違禁品，伊跟呂芳億都回答說沒有等語（偵3329卷第20頁），於偵訊時所述：伊等下車後警察問有沒有帶違禁品，伊不敢說有等語（偵3329卷第119 頁），及於原審審理時供稱：在警察搜到槍枝前，伊沒有說出有槍等語（原審卷第257 頁），可知被告於第一次查獲如附表編號1、2所示槍彈時，並未主動向警方告知身上有如附表編號3 、4 所示藏放於他處之槍彈，是本件顯無自首規定之適用，併此說明。三、撤銷原判決之理由：㈠原審因予論罪科刑，固非無見，惟查： ⒈被告就如附表編號3、4所示槍彈，係受「阿華」所託而保管寄藏，業據被告供承明確，亦核與被告雖同時取得如附表所示槍彈，然僅付其中如附表編號1、2所示槍彈對價等節相符，是被告就如附表編號3、4所示槍彈，應屬寄藏而非單純之持有行為。原審僅依據雙方未約定歸還之時間，被告亦無法聯繫上「阿華」之供述意旨，即認定基於為自己占有管領之意思而持有附表編號3、4所示槍彈，即有違誤； ⒉按繼續犯或集合犯雖為包括一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應併合處罰，尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若於遭查獲後，猶再持有或寄藏其他尚未被起獲之槍枝，其主觀上顯係另行起意而為，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，不得再以一罪論，否則其評價即有不足（最高法院108年度台上字第676號、104年度台上字第3985號、103年度台上字第2231號等判決意旨參照）。被告固於原審供稱，其係一次向「阿華」取得附表所示槍彈，然被告於第一次查獲附表編號1、2所示槍彈之際，其反社會性及違法性既具體表露，並有受法律非難之認識，應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷，且被告於第一次查獲時，未曾向警方坦承其另寄藏附表編號3、4所示槍彈之事實，並持之另犯攜帶兇器強盜犯行，主觀上難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，自不得再與前案以一罪論。是原審認定被告持有附表編號1、2所示槍彈，與寄藏附表編號3、4所示槍彈部分，屬於事實上單純一罪關係，亦有違誤； ⒊又法院如就未起訴之部分予以判決，當有未受請求之事項予以判決之違法，應由上級法院將原審關於訴外裁判部分撤銷，且因該部分自始未據起訴，自無訴訟繫屬，法院僅將此部分撤銷已足，無庸為任何之諭知。依本案檢察官起訴書記載之犯罪事實，僅就被告於108年12月向綽號「阿華」之成年男子處取得附表編號3、4所示之槍彈，並於109年1月17日持上開槍枝犯強盜犯行之部分提起公訴，並未起訴被告持有附表編號1、2所示之槍彈部分，此有臺灣新北地方檢察署檢察官109年度偵字第2525號起訴書在卷可稽。原判決就未經起訴之該部分予以論罪科刑，即屬訴外裁判，自應由本院將原判決該部分予以撤銷，且因原判決關於此部分屬訴外裁判，本院無庸為任何諭知。 ⒋是檢察官上訴主張被告就持有附表編號1、2所示之槍彈部分，與本案前開認定有罪部分，並無單純一罪關係，為有理由，應由本院撤銷改判。㈡爰審酌被告明知未經中央主管機關許可，持有具有殺傷力之槍彈，乃我國法令所嚴格禁制之行為，竟擅自持有如附表編號3、4所示之槍、彈，對他人生命、身體安全具有高度之危險性，危害社會治安程度重大，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，國中畢業之智識程度，需扶養兒子及住院之母親之家庭生活狀況，持有本案槍彈之數量，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。四、沒收部分：扣案如附表編號3 所示之改造手槍1（槍枝管制編號0000000000），經鑑定認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又扣案之非制式子彈如附表編號4所示之非制式子彈4顆，採樣1顆試射，可擊發，認具有殺傷力，是就如附表編號3 所示之改造手槍1、附表編號4所示驗餘之非制式子彈3顆，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。另扣案附表編號4所示經試射之非制式子彈1顆，於鑑定時已實際試射完畢，而子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不再具子彈之外型及功能，客觀上已無殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳秉林提起公訴，檢察官李淑珺提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　12　　日刑事第十三庭審判長法官王國棟法官曹馨方法官　呂煜仁以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　林廷佳中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　12　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。附表編號物品名稱鑑定結果證據出處 1 手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。偵3329卷第129至130頁 2 非制式子彈6 顆（試射後餘4 顆）由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。 3 手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。原審卷第95至96頁；偵2525卷第131至134頁 4 非制式子彈4 顆（試射後餘3 顆）由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。

臺灣高等法院109年度上訴字第2985號

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