109年度上訴字第3082號｜刑事：殺人未遂等｜裁判日期：109 年 12 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第3082號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告鄭楚鈺選任辯護人范瑋峻律師上訴人即被告莊瑋豪選任辯護人趙元昊律師簡靖軒律師上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第675號，中華民國109年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第15973號、第16705號、第16887號、第31892號、107年度少連偵字第227號、第412號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丙○○部分、乙○○殺人未遂部分暨定應執行刑部分，均撤銷。丙○○成年人與少年共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑壹年。乙○○共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號3所示之物沒收。其他上訴（即乙○○犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分）駁回。乙○○上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈分係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝、子彈，未經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國107年5月21日前某時，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿國」之人處取得如附表編號1、2所示具有殺傷力之槍、彈而非法持有之。二、黃譯民（綽號大樹，所犯共同恐嚇危害安全罪業經原審法院判處罪刑確定）、丙○○（綽號阿狗）與銘亨土地開發有限公司（下稱銘亨公司）負責人丁○○因土地開發之事生有糾紛，黃譯民遂於107年5月21日下午以通訊軟體密聊（MeetChat）聯繫丙○○，指示丙○○分別以通訊軟體微信（WeChat）及臉書（FaceBook）糾眾至銘亨公司滋事。丙○○隨即糾集乙○○等人為下列共同恐嚇行為：㈠丙○○透過通訊軟體中支援版群組聯繫無地緣關係、較不容易遭受尋仇追查之乙○○，及以前開通訊軟體聯繫吳柏寰（綽號Q毛）、林峻毅、張鈞凱、何志庭、江政賢、王韋翔、真實姓名年籍不詳綽號「小華」、「阿成」之人、少年郭○忻（綽號阿忻，90年7月生，真實姓名年籍詳卷）、陳○諺（89年8月生，真實姓名年籍詳卷）、王○閔（90年10月生，真實姓名年籍詳卷）、楊○愷（90年1月生，真實姓名年籍詳卷；除成年人丙○○知悉前述4人為未滿18歲之少年外，其他成年人乙○○等人均不知前述4人為少年）；再由吳柏寰聯繫王若迪、王昱傑；由綽號「阿成」之人聯繫徐其恒（綽號阿浩），再由徐其恒聯繫「阿祖」、陳子欣等人（徐其恒、吳柏寰、陳子欣、王昱傑、張鈞凱、何志庭、王若迪、江政賢、王韋翔等所犯共同恐嚇危害安全罪均業經原審法院判處罪刑確定；林峻毅所犯共同恐嚇危害安全罪業經原審法院另以簡易判決處刑）。㈡乙○○收到訊息後隨即於107年5月21日晚間，攜帶如附表編號1至 3所示槍枝及子彈，駕駛其所有車牌號碼0000-00普通自用小客車（灰色國瑞牌ALTIS 型號）並攜帶自不詳時、地以不詳方式取得之車牌號碼0000-00號車牌2面，搭載綽號「阿偉」及另一姓名年籍不詳之成年男子，並與陳子欣所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車一同自嘉義縣北上；於同日晚上9時54分許，進入址設桃園區大興西路2段80巷27號之蘇活花語汽車旅館，乙○○將上開車輛停放於該旅館106室，陳子欣則停於該旅館外；於同日晚上11時03分許，綽號「阿祖」、「阿成」之成年人等人，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（白色國瑞牌ALTIS型號）前來會合；於翌日（22）日凌晨0時31分許，徐其恒駕駛車牌號碼000-0000號普通自用小客車（白色賓士）亦前往該會合，渠等共約10人，先後進入上開汽車旅館106室籌畫、商談、支援分工方式。於22日凌晨1時1分許，前開人等相互間分配任務以及透過通訊軟體集合更多人力支援，以相互形成精神上及物理上之助力後，即由徐其恒駕駛上開車牌號碼000-0000號車輛，引領車牌號碼000-0000號車輛、乙○○所駕駛車牌號碼0000-00號車輛及不詳車輛共4輛，由該汽車旅館出發；王若迪則駕駛車牌號碼0000-00號普通自用小客車（灰色國瑞牌）搭載吳柏寰、王昱傑、黃譯民；林峻毅駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車；不知情之陳劭奕（業經原審法院諭知無罪確定）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（凌志）搭載張鈞凱；江政賢駕駛車牌號碼000-000號自用小客車搭載丙○○邀約而來之年籍不詳成年人3人；何志庭搭載年籍不詳之成年人3人；少年陳○諺幫忙丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（白色馬自達牌）；不詳年籍之成年人駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（白色BMW）、不詳年籍之成年人駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（白色LEXUS），共7輛自用小客車；及由王韋翔騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車、少年郭○忻騎乘車牌號碼000-00 00號普通重型機車、少年王○閔騎乘車牌號碼000- 0000號普通重型機車、綽號「小華」之不詳成年人騎乘車牌不詳之機車、少年楊○愷騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車等，共約10幾輛普通重型機車，總計約20幾人，相約於22日凌晨1時25分許至新北市三重區元信三街與仁義街口之第一集合點聚集，並沿新北市三重區環河北路2段往環堤大道至蘆洲區2號越堤道內，於同日凌晨2時許，由丙○○於該處現場發放口罩與吳柏寰、林峻毅、江政賢、王韋翔、少年王○閔、郭○忻、楊 ○愷等人以隱匿臉部及機車車牌後，乙○○再將其前開預先準備攜帶而來之車牌號碼0000-00號車牌2面更換懸掛在其車牌號碼0000-00車輛上以躲避查緝。㈢於同日凌晨2時19分許，前開人等共同沿環堤大道至址設新北市 ○○區○○街00巷00號銘亨公司，黃譯民、丙○○、徐其恒、乙○○、吳柏寰、陳子欣、王昱傑、林峻毅、張鈞凱、何志庭、王若迪、江政賢、王韋翔、少年陳○諺、王○閔、郭○忻、楊○愷、綽號「小華」、「阿成」、「阿祖」等人共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，共同前往銘亨公司門口，在銘亨公司辦公室門前，見該處鐵拉門拉下一半且內有光線，由徐其恒持甩棍確認地點無誤後，由丙○○持西瓜刀、吳柏寰等人持棒球棍、年籍不詳之成年人持路旁機車上之安全帽，分別丟砸及以棍棒敲擊銘亨公司玻璃，乙○○穿著紅色外套，立於銘亨公司前方路上，自半掩之鐵拉門下方之落地玻璃窺視銘亨公司辦公室，見該處鐵拉門半掩，公司對外辦公室內並無人影，亦無聲響傳出，縱經前開丟砸攻擊，亦無人驚叫呼喊、大聲喝叱或驚恐走避之情，誤認銘亨公司並無他人在內，乃立於銘亨公司對面屋前，相隔馬路，邊移動邊持附表編號1所示改造槍枝朝銘亨公司鐵拉門下方之落地玻璃方向射擊至少9槍（依遺留在現場之彈頭、彈殼、子彈【詳附表編號2、3所示】及鑑定報告書所載，上開槍枝應擊出9發子彈，惟附表編號3所示子彈1顆無證據證明具殺傷力）後，即夥同眾人逃離現場，造成落地玻璃下方留有共5個彈孔、鐵拉門最底緣、辦公室隔板下方及落地玻璃緊接地面之底框分別留有1個彈孔之損害，適有銘亨公司員工甲○○正在辦公室後方之獨立房間內觀看電視，聽聞丟砸攻擊聲響後，在該房間內以監視器監看屋外眾人敲擊玻璃及乙○○開槍之舉，心生畏懼未走出房間，其等即共同以此加害生命、身體之行為方式，致丁○○、甲○○心生恐懼而危害其生命、身體安全。㈣警方據報旋循線調閱現場、周遭及汽車旅館監視器錄影畫面，過濾追查作案車輛，查知相關涉案車輛之車牌號碼、調閱作案車輛之車籍資料及涉案人等相關通聯紀錄及基地台位置、調閱蘇活花語汽車旅館開房資料，並於同月23日調閱莊偉豪所駕駛車牌號碼0000-00普通自用小客車車籍資料，查知丙○○、莊偉豪涉案，陸續通知相關人到案，丙○○於同月23日經通知到案，莊偉豪於同月30日到案，並提出如附表編號1所示具有殺傷力之改造手槍、附表編號4所示作案所著外套經警扣案。三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告及內政部警政署刑事警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2項分別定有明文。 ⒈查本判決所引上訴人即被告丙○○以外之人於審判外之供述證據，因上訴人即檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院準備程序、審理程序對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第193至203頁、第327至367頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據對被告丙○○具有證據能力。 ⒉查證人丁○○、甲○○於警詢時所為證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而上訴人即被告乙○○及其辯護人於本院準備程序爭執上開筆錄之證據能力（見本院卷第227頁），審酌證人丁○○ 、甲○○於檢察官偵查中業經以證人身分傳喚到庭具結後，就攸關本案犯罪之重要構成要件事實詳為證述，觀諸其於偵訊所為證言內容，就有關構成要件事實部分，核與其在警詢所為證述內容大致相符，復查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定情事，被告乙○○及其辯護人既爭執證人丁○○、甲○○警詢之證據能力，揆諸前揭說明，本院認證人丁○○、甲○○於警詢時所為證述，對被告乙○○不具證據能力，不能做為本案證明被告乙 ○○有罪與否之認定依據。 ⒊本判決其餘所引被告乙○○以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序、審理程序對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第223至233頁、第327至367頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據對被告乙○○具有證據能力。㈡另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告丙○○、乙○○及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第193至203頁、第223至233頁、第327至367頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由㈠事實欄一所示被告乙○○非法持有具殺傷力槍、彈犯行 ⒈此部分事實，業據被告乙○○於原審、本院均坦承不諱（見原審訴字卷一第268頁、卷三第121頁、本院卷第223、364頁），並有蘆洲分局轄內銘亨土地開發有限公司遭槍擊案現場勘察初步報告、新北市政府警察局蘆洲分局轄內銘亨土地開發有限公司遭槍擊案現場勘察報告及附件（刑案現場示意圖、現場勘察照片、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局107年7月5日新北警鑑字第1071295491號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局107年7月3日刑鑑字第1070054454號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年7月20日刑鑑字第1070053392號鑑定書、新北市政府警察局107年6月12日新北警鑑字第1071134346號鑑驗書）、監視器錄影畫面翻拍照片（槍手特徵、車輛照片、開槍之男子）、【乙○○】自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單、搜索照片、扣案物品照片、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含附件槍枝照片5張、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料）、內政部警政署刑事警察局107年7月3日刑鑑字第1070054454號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年7月20日刑鑑字第1070053392號鑑定書、新北市政府警察局107年7月5日新北警鑑字第1071295491號鑑驗書等件附卷可稽（見臺灣新北地方檢察署107年度少連偵字第227號卷一第143、241至253頁【下稱107少連偵227卷一】、107少連偵227卷二第74至79、82、142至152、156、158至170、172至197、198至210、212至217、218、220至226、228、234頁、107年度偵字第16705號卷第13、15至18、19、33至38、39至45、47至49 、83至97、239至242頁【下稱107偵16705卷】），另有如附表編號1、2所示之物扣案可憑。 ⒉又扣案如附表編號1所示改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，鑑定結果認「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 925-TD 型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」等情，有該局107年7月3日刑鑑字第1070054454號鑑定書暨所附照片附卷可參（見107少連偵227卷二第72至73頁）；另扣案如附表編號2、3所示子彈，乃係被告乙○○持附表編號1所示槍枝朝銘亨公司外之玻璃及大門開槍，警方嗣後在銘亨公司現場採集子彈1顆、彈殼8顆、彈頭7顆，經送內政部警政署刑事警察局以「檢視法、比對顯微鏡法」鑑定，鑑定結果認「一、送鑑彈殼1 顆（現場編號C1），認係已擊發截短之口徑9mm制式空包彈彈殼；二、送鑑彈殼1顆（現場編號C2），認係已擊發截短之口徑9mm制式空包彈彈殼；三、送鑑子彈1顆（現場編號C3），認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9mm金屬彈頭而成，底火皿發現有撞擊痕跡；四、送鑑彈殼1 顆（現場編號C4），認係已擊發截短之口徑9mm制式空包彈彈殼；五、送鑑彈殼1 顆（現場編號C5），認係已擊發截短之口徑9mm制式空包彈彈殼；六、送鑑彈頭1顆（現場編號C6），認係已擊發撞擊變形之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕；七、送鑑彈頭1顆（現場編號C7），認係已擊發撞擊變形之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕；八、送鑑彈殼2顆（現場編號均為C8、本局再予編號為C8-1、C8-2），均認係已擊發截短之口徑9mm 制式空包彈彈殼；九、送鑑彈殼1顆（現場編號C9），認係已擊發截短之口徑9mm制式空包彈彈殼；十、送鑑彈頭1顆（現場編號C10），認係已擊發撞擊變形之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕；十一、送鑑彈頭1顆（現場編號C11），認係已擊發撞擊變形之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕；十二、送鑑彈頭1 顆（現場編號C12），認係已擊發撞擊變形之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕；十三、送鑑彈頭2顆（現場編號均為C13、本局再予編號為C13-1、C13-2），認均係已擊發撞擊變形之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕；十四、送鑑彈殼1顆（現場編號C14），認係已擊發截短之口徑9mm制式空包彈彈殼」。比對結果認：「一、送鑑彈殼8顆（現場編號C1、C2、C4、C5、C8-1 、C8-2、C9、C14），及子彈1顆（現場編號C3），經比對結果，其撞針孔特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝擊發及撞針撞擊所致。二、送鑑彈頭7顆（現場編號C6、C7、C10、C11、C12、C13-1、C13-2），經比對結果，其刮擦痕特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝擊發」，有該局107年7月20日刑鑑字第1070053392號鑑定書在卷可考（107少連偵227卷二第80至81頁），衡酌被告乙○○持上開改造手槍對銘亨公司大門玻璃為8次射擊後，發現有7個貫穿彈孔分別在門口落地窗下方（5個）、鐵拉門上（1個）、落地窗底框（1個），1個未貫穿彈孔在辦公桌隔板上，再觀以刑案現場照片（見107少連偵227卷二第160至169頁），上開經擊發後子彈除已貫穿落地窗、鐵拉門後，尚持續動能貫穿銘亨公司內辦公室物品，致發現有5顆彈頭散落辦公室內各處（落地窗後之紙箱內、走道底端飲用水紙箱內、辦公桌隔板旁紙箱內、神明桌旁獎座箱內等），有新北市政府警察局蘆洲分局轄內銘亨土地開發有限公司遭槍擊案現場勘察報告在卷可考（見107少連偵227卷二第144至232頁），顯見被告乙○○所持有之子彈，其擊發時之動能尚可貫穿材質堅硬之鐵捲門、落地窗玻璃、辦公室內物品，更遑論可穿入人體皮肉層，故其所持子彈均屬可擊發且均具有殺傷力，應屬無誤。足認被告乙○○此部分自白與事實相符，是以本件事證明確，被告乙○○上開非法持有具殺傷力之如附表編號1、2所示槍、彈犯行堪以認定，應依法論科。㈡事實欄二所示被告丙○○、乙○○共同恐嚇危害安全犯行上開事實，業據被告丙○○、乙○○於原審、本院均坦承不諱（見原審訴字卷一第259至286、407至421頁、本院卷第192至193頁、第227頁、第365頁），並有證人甲○○、丁○○於偵訊、證人即共同被告黃譯民、徐其恒、吳柏寰、陳子欣、王昱傑、張鈞凱、何志庭、王若迪、江政賢、王韋翔於警詢、偵訊及原審供述、證人即共犯少年陳○諺、王○閔、郭○忻、楊○愷(無偵訊)於警詢、偵訊證述在卷可參（見107少連偵227卷一第41至45、53至55、57至61、63至67、69至77、79至82、83至87、95至98、99至100頁、107少連偵227卷二第32至48、240至243、278至280 頁、107年度他字第5691號卷第83至87頁【下稱107他5691卷】、107年度偵字第31892號卷第15至26、27至29、71至75、77至80、107至112、115至117、221至225、229至233、237至240、303至306、311至314、319至322、325至327、341至353頁【下稱107偵31892卷】、107年度偵字第15973號卷第33至41、199 至205、247至269、297至299頁【下稱107偵15973卷】、107年度少連偵字第412號卷一第93至99、107至113、121至126、129至135、137至141、153至158、161至170、181至187、189至195、197至203頁【下稱107少連偵412卷一】、107少連偵412卷二第25至30、32至48、115至118、121至122、125至127、137 至139、183至195、205至206、217至219頁、107年度偵字第16887號卷第9至16、81至90、113至121、161至166、175至181頁【下稱107偵16887卷】、107偵字第16705卷第7至11、169至176、271至273、277至280、287至290、319至331頁、原審訴字卷一第259至286、407至421頁、卷二第243至247頁），復有偵查報告、陳子欣、徐其恒涉嫌槍砲等案件聲請通訊監察偵查報告、蘆洲分局轄內銘亨土地開發有限公司遭槍擊案現場勘察初步報告、新北市政府警察局蘆洲分局轄內銘亨土地開發有限公司遭槍擊案現場勘察報告及附件（刑案現場示意圖、現場勘察照片、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局107年7月5日新北警鑑字第1071295491號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局107年7月3日刑鑑字第1070054454號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年7月20日刑鑑字第1070053392號鑑定書、新北市政府警察局107年6月12日新北警鑑字第1071134346號鑑驗書）、通聯調閱查詢單、通聯調閱查詢單及相關通聯分析、原審107年聲監字第1158號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文、原審107年聲監字第001079 號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文、原審107年聲監續字第001304號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文、偵辦0522槍擊案之涉案車輛一覽表、車輛詳細資料報表、公路監理電子閘門查詢畫面、現場集合及路線圖、國道行駛資料、職務報告、戀情汽車旅館有限公司旅客住宿資料、統一發票、戀情汽車旅館訂房網頁列印畫面、甲○○手繪現場房間圖、張鈞凱手繪現場圖、王韋翔手繪蘆洲堤防位置圖、監視器錄影畫面翻拍照片、刑案現場採證照片、比對照片、【黃譯民】原審法院搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、【陳子欣】原審法院搜索票、職務報告及附件扣案手機截圖、徐其恒中國信託銀行帳戶存款交易明細、丙○○筆記本照片、手機對話紀錄翻拍照片、綽號阿狗之男子照片及臉書帳號截圖、黃譯民、丙○○、徐其恒臉書照片、丙○○與黃譯民、陳暐涵照片、陳子欣租屋處之GOOGLE街景圖、新北市政府警察局蘆洲分局107年11月28日新北警蘆刑字第1073526398號少年事件移送書、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件附卷可稽（見107他5691卷第7至18、33至34、35至45、89至90、117至118頁、107偵15973卷第7至17、19、115、117、119至126、127至128、129、131至133、135至136、137至161、163至169、171至178、275頁、107少連偵227卷一第153至162、185至197、198至200、233、239 至240、241、243至258、259至268、269頁、107少連偵227卷二第60、62、142至152、156、158至170、172至197、198至210、212至217、218、220至226、228、107少連偵412卷一第227、231、233至235、236至237、241至253、255、256、257至261、283至284、295、297至298、299至301、303至310、323、351至352、353至368、369至370、371至392、399至404、438、439、443、479至484頁、107少連偵412卷二第207頁、107偵16887卷第27、29至33、35至42、43至55、103至104、105、107 、109至111、123、125、127頁、107偵16705卷第83至97、101至132、132至162、281、283至284頁），另有如附表編號1至3所示之物可憑，足認被告丙○○、乙○○之自白與事實相符，是以本件事證明確，被告乙○○上開共同恐嚇危害安全犯行，及被告丙○○上開與少年共同恐嚇危害安全犯行均堪以認定，應依法論科。㈢公訴意旨雖以被告乙○○於上開時、地明知銘亨公司鐵捲門半拉且內有光線，並有銘亨公司員工甲○○在上址觀看電視發出聲響之際，穿著供眾人辨識之紅色外套下車後，旋即上膛以奔跑方式往該公司衝去，因被告乙○○前方仍有年籍不詳之成年人持路旁機車上之安全帽丟砸及棍棒敲擊該公司大門玻璃，被告乙○○ 並未實際接近該公司之門口並朝內觀看，在該公司大門未全部關閉且燈光尚亮，亦無從確認內部是否實際無人，即基於殺人之未必故意，持改造槍枝以側身不規則方向朝銘亨公司內部接續射擊8槍，且係邊移動邊側身射擊，射擊時仍有回頭未注意射擊方向之情況，造成門口落地窗玻璃留有共5個彈孔，於鐵拉門上方、辦公室隔板、落地窗底框分別留有1個彈孔，室內並留有5顆彈頭之損害，被告乙○○自下車衝進現場至射擊完畢僅耗時20秒，被告乙○○根本未有確認內部是否確係無人在場之舉措。因認被告乙○○前述開槍射擊時係基於殺人之未必故意，而認被告乙○○此部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語（見起訴書第6頁、第16至17頁）。訊據被告乙○○否認有殺人未遂犯行，辯稱：我當天有帶槍前往銘亨公司，帶槍去的本意是要防身，到場時公司鐵門關一半，燈是亮著，我看下裡面，也沒人；當時大家開始敲玻璃門，敲不破，我看裡面沒有人，一時太衝動就開槍了，沒人叫我去開槍或帶槍去嚇他們，我想說帶去防身；當時同行者對裡面喊叫裡面的人出來，我想說都沒人回應應該是沒人，我只是想要嚇唬他們，我有確認過沒人才開槍，沒有要開槍打人的意思；鐵捲門拉超過一半，（玻璃）門是關著的，沒有聽到裡面有聲音；之所以朝屋內開槍是要嚇對方，跑過去的時候有朝裡面看一下，當時屋內無人，我想說他們回來會看到有人開槍，從現場玻璃還是看得到裡面，我確定沒有人才開的，當時是朝玻璃射；我認為裡面沒有人，我沒有要殺人的意思等語，辯護人為被告辯護稱：被告等人到達案發地，已有同行之人拿棍棒向前敲擊銘亨公司的透明玻璃門，被告乙○○開槍前，屋外的人有大喊叫裡面的人出來，裡面並無任何人回應，且本案開槍現場並非住家，乃土地開發公司，當時已經凌晨2點多，即便公司燈光未關閉仍不代表裡面即會有人，被告乙○○開槍當時，除在外面呼喊、看裡面是否有人外，確實有朝屋裡張望，裡面雖開燈但確實沒有人，並無任何人在屋內，也無任何人影移動，更未聽聞有任何聲響，才朝門的方向開槍，並無任何殺人犯意，亦無預見其開槍行為會有造成他人死亡之可能，且從監視器畫面可知，被告乙○○射擊時仍距離銘亨公司尚有一大段距離，殺傷力早已大幅降低，益徵被告乙○○並無殺人間接故意；況被告乙○○與銘亨公司的人並不相識，亦無結怨，沒有殺害銘亨公司的人之動機，當無殺人之直接、間接故意等語。經查： ⒈被告乙○○對於案發當日有攜帶扣案如附表編號1所示改造手槍前往現場，並且持上開槍枝對銘亨公司之大門玻璃射擊，總計連續射擊至少8發子彈，現場勘察情形為：⑴蘆洲區長安街23巷23 號前方地面上遺留彈殼8顆（證物編號C1、C2、C4、C5、C8、C8-1、C9及C14 ，如照片9 至11、13至15）、彈頭2顆（證物編號C6、C7，如照片11、12）、子彈1顆（證物編號C3，如照片10），經檢視彈頭為土造金屬彈頭，彈殼為制式9mm 空包彈改造而成，彈殼彈底標記為「OZK 9MM P.A.」，子彈為土造金屬彈頭組合制式9mm空包彈彈殼改造而成，彈殼彈底標記亦為「OZK 9MM P.A.」（如照片16），另於門口地上發現安全帽1頂（證物編號C15 ，如照片17）。⑵於蘆洲區長安街23巷23號1樓公司現場，據被害人指稱案發時鐵門半掩，其門口落地窗下方發現5個彈孔（均貫穿，如照片18），另發現3 個彈孔（如照片19）分別於鐵拉門上（貫穿，證物編號C16 ）、辦公桌隔板上（未貫穿，證物編號C17 ）以及於落地窗底框上（貫穿，證物編號C18 ）。⑶於室內發現5 個彈頭（如照片20至24），分別於落地窗後之紙箱內（證物編號C10 ）、走道底端飲用水紙箱內（證物編號C11）、辦公桌隔板旁紙箱內（證物編號C12）、神明桌旁獎座箱內（證物編號C13、C13-1）等情，有新北市政府警察局蘆洲分局轄內銘亨土地開發有限公司遭槍擊案現場勘察報告及附件（刑案現場示意圖、現場勘察照片、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局107年7月5日新北警鑑字第1071295491號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局107年7月3日刑鑑字第1070054454號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年7月20日刑鑑字第1070053392號鑑定書、新北市政府警察局107年6月12日新北警鑑字第1071134346號鑑驗書）在卷可稽（見107年少連偵227卷二第142至228頁），並據被告乙○○自承在卷，核與證人即被害人甲○○、丁○○ 於偵訊所證述銘亨公司於深夜突被人開槍射擊之情節相符（見107偵15973卷第251至255、257至259、265至267頁），並有如附表編號1至3所示之物可憑，已如前述，此部分事實，堪予認定。又被告開槍時之位置乃立於銘亨公司對面屋前，相隔馬路，有卷附監視器錄影畫面翻拍照片（見107偵16705號卷第131 至132頁）可稽，是被告開槍時與銘亨公司辦公室有相當距離，並非緊貼銘亨公司辦公室門口朝屋內近距離射擊，此部分事實亦可先予認定。 ⒉參諸證人甲○○於偵訊時證稱：107年5月22日凌晨2時19分，我人在銘亨公司內，我是公司員工，當時我人在公司辦公室內的小房間，我在小房間有看到監視器顯示有好幾個人敲玻璃門，敲沒幾下就開槍；小房間內就有電視，小房間外面是客廳，客廳有2台電腦，旁邊有1台電視、沙發，當時我在房間內看電視，聽到他們敲的時候，我才看監視器，當時鐵門拉一半，客廳電燈有打開，客廳電視沒有打開，當時整個辦公室只有我1人，（問：為何那麼晚還在辦公室內？）平常很多人，剛好那晚只有我1人在看電視；我就坐在房間裡面看監視器，開完槍後剛好警察就來了，好像是對面鄰居報警，我當時都是看大門口的監視器才知道經過等語（見107偵15973卷第251至255頁），是被告開槍時，銘亨公司對外之辦公室確實無人在內，辦公室電視亦未開啟，佐以卷附銘亨公司外觀及照片（見107年少連偵227卷一第321、323頁、107年少連偵227卷二第100頁上方照片、第161頁、第167頁）、證人甲○○手繪之現場格局圖（見107 偵15973卷第275頁）可知，銘亨公司之內部格局偏狹長型，而證人甲○○斯時所處獨立房間深處於銘亨公司辦公室最後方，且依槍擊案現場勘察報告所示，證人甲○○所處獨立房間並未遭子彈波及，則立於銘亨公司對面，朝鐵拉門下方之落地玻璃開槍（詳後述）之被告乙○○能否預見位於銘亨公司辦公室最後方仍有人（甲○○），非無可疑。 ⒊依卷附現場照片顯示，銘亨公司對外落地玻璃上「銘亨土地開發有限公司」字樣，係在該大片玻璃上半部位置（見107偵16705卷第144頁），雖被告乙○○曾於原審審理時供稱：我當時看得到玻璃上的「銘亨土地開發有限公司」云云（見原審訴字卷三第119頁），惟細觀卷附監視器錄影照片（107少連偵227號卷一第296頁至298頁上方照片，監視器錄影光碟附於107年度偵字第15973號卷尾光碟袋）所示案發時銘亨公司鐵拉門下拉之高度，與在場人等身型比對，可知斯時銘亨公司鐵拉門確實已下拉至少一半，僅餘燈光自鐵拉門下方透出，核與證人甲○○ 證稱當時鐵門拉一半之情相符；佐以「銘亨土地開發有限公司」字樣所處之玻璃位置並未中槍，落地窗彈孔位置均在落地窗下半部，有現場照片（見107偵16705卷第144頁上方、第145至152頁）附卷可稽，上開現場勘察報告亦明載「據被害人指稱案發時鐵門半掩，其門口落地窗『下方』發現5個彈孔」，亦有現場勘察報告及所附照片在卷可稽（見107年少連偵227卷二第146頁、第166至167頁），益徵被告乙○○犯案時，現場鐵拉門確實已拉下一半，呈半掩狀態；被告乙○○於原審所稱有看見落地窗上半部之「銘亨土地開發有限公司」字樣，應係犯案時間短促而產生之記憶錯置，與事實不符，不足引為不利被告乙○○ 之認定。 ⒋檢察官雖舉現場落地玻璃係霧面非全透明，認被告乙○○無從窺知銘亨公司內部，然被告乙○○則始終辯稱從現場玻璃還是看得到裡面等語，衡諸霧面玻璃透明度情況本不可一概而論，細觀現場照片（見107偵16705號卷第142至151頁），雖該落地玻璃遭擊中5槍容或略影響透明度，然自外透過該玻璃窺視仍可辨識出屋內辦公桌隔板、牆上擺飾及屋內格局、木牆，有現場照片可憑（參見107偵16705號卷第144頁上方照片）；縱被告乙○ ○開槍前並未在銘亨公司玻璃外緊貼察看，然被告乙○○確曾立於銘亨公司前方路上，有監視器錄影畫面翻拍照片（見107偵16705號卷第130頁），自該位置仍可透過鐵拉門下方玻璃及辨識屋內情狀，佐以被告丙○○持西瓜刀、同案被告吳柏寰等人持棒球棍、年籍不詳之成年人持路旁機車上之安全帽，分別丟砸及以棍棒敲擊銘亨公司玻璃，業經認定如前，倘銘亨公司對外之辦公室內當時有人在場，經前開丟砸攻擊，衡情應有驚叫呼喊、大聲喝叱或驚恐走避之情，且該等情狀從外透過玻璃應可辨識，參以證人甲○○證稱斯時銘亨公司對外之辦公室確實無人在內，電視亦未開啟，暨前述銘亨公司內部格局偏狹長型，證人甲○○所處小房間深處於銘亨公司辦公室最後方等情，是被告辯稱其開槍前曾察看無人在內，開槍時認知屋內沒人，並非完全無據；公訴意旨雖認被告乙○○根本未有確認內部是否確係無人在場之舉措云云，難認有據。 ⒌檢察官固舉卷附監視器錄影光碟（附於107年度偵字第15973號卷尾光碟袋）及監視器錄影翻拍照片（見107偵16705卷第77、79、81頁），認被告乙○○持改造槍枝以側身不規則方向朝銘亨公司內部接續射擊8槍，然依現場勘察報告所載「門口落地窗『下方』發現5個彈孔（均貫穿，如照片18），另發現3個彈孔（如照片19）分別於鐵拉門上（貫穿，證物編號C16）、辦公桌隔板上（未貫穿，證物編號C17）以及於落地窗底框上（貫穿，證物編號C18）」（見107少連偵227號卷二第146頁），暨該現場勘察報告所附照片（見107少連偵227號卷二第166頁下方照片、第167頁上、下方照片）、卷附現場採證照片（見107偵16705卷第145至152頁）可知，落地窗所中5槍位置均落在落地窗下方位置，而有1彈孔之落地窗底框位置更緊接地面，鐵拉門上受槍擊彈孔位置係位於鐵拉門最下緣（見107少連偵227號卷二第167頁上方照片），而辦公桌隔板上中彈位置亦係位於辦公桌隔板下方三分之一位置（見107少連偵227號卷二第167 頁下方照片），是被告所稱其當時係朝（鐵拉門下方）玻璃射，核與現場彈孔座落位置相符，堪可採信。檢察官雖認被告邊移動邊側身射擊時，仍有回頭未注意射擊方向之情況云云，惟被告既係邊移動邊射擊，而其射擊當時身邊尚有數名同夥，有監視器錄影翻拍照片附卷可稽（見107年度偵字第16705號卷第77、79、81、第131至132頁），則被告於射擊中途偶急促回頭察看行向及同夥位置，以免跌倒或與他人相撞，尚符常情，自上述彈孔座落位置，難認被告有不規則隨意掃射、不注意射擊方向之情形。 ⒍雖同案被告徐其恒於偵訊時曾供稱：（檢察官問：何時知道要砸的店是土地開發公司？）我下車，大家準備要走過去時，有人說那間店好像是開的，我不知道是誰說的等語（107 偵16887卷第85頁），然此僅足以證明眾人接近銘亨公司前，見公司玻璃透出之光線，因而有人表示好像是開的；嗣眾人抵達，被告乙○○與其他同夥見該公司鐵拉門拉下一半，衡諸常情，出入口鐵拉門拉下一半，足以相當程度阻絕人員出入，某程度向外宣示該處業已歇業、活動停止之訊息，自不能引同案被告徐其恆前開證述，遽認被告乙○○知悉或可得而知銘亨公司營業中。 ⒎按殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，惟於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、擊發次數、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂與恐嚇危害安全之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。被告乙○○個人與銘亨公司及其人員丁○○、甲○○素不相識，並無恩怨，僅係單一參與聚眾共同恐嚇之行為，被告乙○○行為時間為凌晨，在銘亨公司門前，雖見屋內有燈透出光線，然該公司鐵拉門已拉下一半，某程度向外宣示該處業已歇業、活動停止之訊息，嗣由被告丙○○持西瓜刀、同案被告吳柏寰等人持棒球棍、年籍不詳之成年人持路旁機車上之安全帽，分別丟砸及以棍棒敲擊銘亨公司玻璃，被告乙○○立於銘亨公司前方路上，而銘亨公司內部格局偏狹長型，證人甲○○此時所處獨立房間深處於銘亨公司辦公室最後方，被告乙○○自半掩之鐵拉門下方之落地玻璃窺視銘亨公司辦公室，見該處鐵拉門半掩，外辦公室內並無人影，亦無聲響傳出，縱經前開丟砸攻擊，亦無人驚叫呼喊、大聲喝叱或驚恐走避之情，而認銘亨公司內斯時無人在內，隨即立於銘亨公司對面屋前，相隔馬路，持有殺傷力之改造槍枝，以邊移動邊開槍之方式，持改造槍枝朝銘亨公司鐵拉門下方之落地玻璃方向射擊至少8槍，造成落地玻璃下方留有共5個彈孔、鐵拉門最底緣、辦公室隔板下方及落地玻璃緊接地面之底框分別留有1 個彈孔之損害，隨即與眾人逃離現場，銘亨公司員工甲○○聽聞丟砸攻擊聲響後全程在辦公室最後方獨立房間內以監視器監看屋外眾人敲擊玻璃及被告乙○○開槍之舉，而其所處獨立房間並未遭子彈波及，是以被告乙○○開槍時既見銘亨公司對外辦公室內沒人，其開槍方式復係立於銘亨公司對面屋前，相隔馬路，在與銘亨公司辦公室有相當距離之情況下，朝銘亨公司鐵拉門下方之落地玻璃方向射擊，並非近距離隨意掃射，則被告乙○○ 主觀上是否確有預見他人尚在銘亨公司內活動之可能而仍恣意朝屋內隨意射擊之行為，尚有相當之合理懷疑存在，依罪證有疑利歸被告原則，本案尚難遽認被告行為時主觀上係基於縱使開槍擊發致人於死，亦不違背其本意之殺人不確定故意，僅足認定被告主觀上係基於恐嚇危害安全之犯意。公訴意旨認被告乙○○係基於殺人之未必故意，為上開犯行，難認有據。三、論罪㈠事實欄一所示被告乙○○非法持有具殺傷力之槍、彈部分 ⒈新舊法比較：被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行，茲就與本案有關部分敘述如下： ⑴修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。⑵修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。 ⑶修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。 ⑷觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由載稱：「一、第1項第1款修正如下：……(四)鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。(五)綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰於第8條第4項酌作文字修正。 ⑸準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項）為重，修正後規定並未較有利於被告乙○○，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告乙○○行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例規定論處。 ⒉按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所規定之「持有」與「寄藏」係二種不同之犯罪型態，寄藏係行為人受他人之委託，而代為收藏使不易為人發現而言，而所謂持有係指在其實力支配狀態中，不以現實之執持為必要（最高法院101年度台上字第5056號判決參照）。被告乙○○供稱係「阿國」生前將槍、彈寄放其處，而於「阿國」死後，其繼續持有如事實欄一所述具有殺傷力之槍枝、子彈，業據被告乙○○於原審、本院審理時供述明確（見原審卷一第349頁、本院卷第364頁），足見上開具殺傷力之槍枝、子彈是在被告乙○○實力支配之下而自己持有，是核被告乙○○就事實欄一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。 ⒊又未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決參照），則被告乙○○同時持有如附表編號2 所示之子彈，屬單純一罪，不生想像競合犯之問題。被告乙○○持有本案槍、彈之行為，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪即成立，然其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為止，僅論以一罪。又被告乙○○就事實欄一所示犯行，乃以一持有行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。㈡事實欄二所示被告丙○○、乙○○共同恐嚇危害安全犯行 ⒈按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2 條第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107 年度台上字第4438號判決參照）。查被告丙○○、乙○○行為後，刑法第30 5條雖於108年12月25日經總統公布修正，同年月27日施行，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2 項本文規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元300元〈經折算為新臺幣後為9, 000元〉修正為新臺幣9,000元，本次修法係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。 ⒉核被告丙○○、乙○○就事實欄二所為，均係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。 ⒊公訴意旨認被告乙○○係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，然本案證據不足以證明被告乙○○有公訴意旨所指之殺人不確定犯意，業如前述，依「罪證有疑，利益歸於被告」之法理，對於被告乙○○就事實欄二所示行為部分，自難遽以殺人未遂之罪責相繩，惟其基本社會事實同一，並經法院諭知恐嚇危害安全罪之罪名而為辯論、審理（見本院卷第326、365頁），無礙被告乙○○及辯護人辯護權之行使，自得依刑事訴訟法第30 0條規定變更起訴法條。㈢共同正犯按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。再共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。查被告丙○○、乙 ○○與同案被告黃譯民、徐其恒、吳柏寰、陳子欣、王昱傑、張鈞凱、何志庭、王若迪、江政賢、王韋翔、另案被告林峻毅及少年陳○諺、王○閔、郭○忻、楊○愷、綽號「小華」、「阿成」、「阿祖」彼此間，就事實欄二所示恐嚇危害安全犯行，均有以自己犯罪之意思而共同參與犯罪之合同意思，並各自分擔犯罪行為之一部，相互利用彼此之行為，以達犯罪之目的，則在其等合同犯意內，對於本案犯行，自應共同負責，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。㈣被告乙○○上開所為未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、共同恐嚇危害安全罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈤關於被告丙○○、乙○○共同恐嚇危害安全犯行有無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定之適用 ⒈按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至2分之1 ，係對於被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人與兒童及少年共犯或故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以明知其為兒童及少年為必要，但仍以該成年人須預見係兒童及少年，且與之共同犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院95年度台上字第5731號判決參照）。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定，就與少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用。 ⒉查被告丙○○於行為時係年滿20歲之成年人，同案共犯少年陳○諺、王○閔、郭○忻、楊○愷於行為時係14歲以上未滿18歲之少年，有其等之戶籍資料在卷足參，而被告丙○○就其與上開少年共同犯恐嚇危害安全犯行之際，均知悉各該共犯少年為未滿18歲之少年一節，亦據被告丙○○自陳在卷（見原審訴字卷一第412 頁、卷二第205 頁），復有上開少年陳○諺、王○閔、郭○忻、楊○愷於原審審理證述可佐（詳後述），其與之共同實施上開犯行，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。 ⒊至被告乙○○案發時雖為成年人，然其辯稱並不知悉有少年與共同實施恐嚇危害安全之犯行等語，參諸證人即同案少年陳○諺於原審審理時證稱：當天我前往銘亨公司，是因為何志庭找我去跟別人吵架，我開車前往現場時，車上有載丙○○跟兩、三個不認識的人，因為丙○○請我幫忙開車，我就幫忙載，在場被告我只認識何志庭、丙○○跟楊○愷、郭○忻、王○閔，我和何志庭認識兩、三年，我們都還在就讀泰北高中夜間部的時候認識，何志庭是二年級，我是一年級，我們好像是在學校認識的等語（見原審訴字卷二第165至170 頁）；證人即同案少年郭○忻於審理時證稱：我當天有前往銘亨公司，因為朋友丙○○說可能有事情要我們過去，我就過去了，他找我去沒有要做什麼事，我是騎自己的機車去，丙○○請我幫忙載不認識的人，我偵查中稱丙○○說可能有糾紛要請我過去等語為實在，但丙○○沒有跟我說到現場要做什麼，除了丙○○之外，我不認識其他人，我國中的時候就認識丙○○等語（見原審訴字卷二第170至174頁）；證人即同案少年楊○愷於原審審理時證稱：我當天有前往銘亨公司，為了要挺朋友，是「阿狗」就是庭上的丙○○找我去的，他找我過去沒有做什麼事，我騎機車過去，有載一個不認識的人，我載的人都不是現場的被告，除了丙○○之外，現場被告我都不認識等語（見原審訴字卷二第174至178頁）；證人即同案少年王○閔於審理時證稱：我當天有前往銘亨公司，因為「阿狗」也就是丙○○打電話給我，跟我說要去講事情，找我一起過去，我騎機車過去，在場被告除了丙○○外，我沒有認識其他人等語（見原審訴字卷二第179至184頁），稽之上開少年所為證述，少年陳○諺證稱除被告丙○○外，僅認識同案被告何志庭；又少年郭○忻、楊○愷均證稱除被告丙○○外，並不認識其他被告；少年王○閔證稱當日係經被告丙○○通知至現場，又上開少年均證稱當天並未與在場被告有何互動，且查卷內亦無證據足資佐證被告乙○○於本案共同恐嚇行為時，知悉共犯陳○諺、郭○忻、楊 ○愷、王○閔為未成年人，並有與其等共同犯罪之意，因此自難遽認被告乙○○參與前述共同恐嚇犯行之際，已知悉與少年共犯本案恐嚇危害安全犯行，自無從就被告乙○○所為，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，併此敘明。四、上訴駁回之理由（即被告乙○○非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分）㈠原審審理結果，認被告乙○○犯如事實欄一所示非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝等犯行，事證明確，而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項等規定，並審酌被告被告乙○○漠視法令禁制，非法持有本案改造手槍、子彈，法紀觀念薄弱，兼衡其智識程度與家庭經濟狀況、自陳高中畢業，目前從事粗工，月收入約新臺幣（下同）3、4萬，需撫養父母、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金4萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；並說明：扣案如附表編號1所示之改造手槍經鑑定具殺傷力，此有前開鑑定書在卷可考，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至附表編號2所示之子彈，業經被告乙○○在上述案發現場擊發，彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，於裁判時亦非屬被告乙○○所有供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。經核原審就此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，所為沒收諭知於法有據，原判決此部分應予維持。至於原審雖未及比較槍砲彈藥刀械管制條例之修正前後新舊法，惟仍適用修正前之行為時法，於裁判結果不生影響，即無撤銷改判之必要，併此敘明。㈡被告乙○○上訴意旨略以：其並非累犯，原審量處有期徒刑3年2 月，似未審酌其於偵審均自白犯罪事實，犯後態度良好，亦未審酌其學歷不高知識有限等情予以從輕量刑，有關持有槍枝部分，原審所論刑罰實屬過重云云。㈢按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）。原判決並未認定被告乙○○構成累犯，關於被告乙○○非法持有槍彈犯行之科刑，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金，原審斟酌上開情狀，量處被告有期徒刑3年2月，併科罰金4萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，所為量刑與被告乙○○此部分之罪責相當，並無何過重之情，量刑洵屬允當，核無裁量權濫用或輕重失衡之情形。被告乙○○上訴指摘此部分原審量刑過重，為無理由，應予駁回。五、撤銷改判之理由（即原判決關於被告丙○○部分、被告乙○○殺人未遂部分暨定應執行刑部分）㈠被告丙○○部分原判決對被告丙○○上開與少年共同犯恐嚇危害安全犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。查被告丙○○本件糾眾至銘亨公司共同恐嚇危害安全之行為，不僅召集人數眾多，更召集未成年人陳○諺、楊○ 愷、郭○忻及王○閔等人，其所為不僅造成未成年人品行偏差，更令上開未成年人學習「以暴制暴」之錯誤觀念，所為嚴重影響社會治安，原審僅量處被告丙○○有期徒刑9月實屬過輕，難認足以達成客觀上之適當性、相當性與必要性等價值要求，刑度難謂允當。被告丙○○上訴雖舉他案涉案法條相同僅量處有期徒刑5月、同案被告吳柏寰適用刑法第47條第1項後僅量處有期徒刑6月云云，主張原審量刑過重，違反罪刑相當原則、平等原則云云，惟個案犯罪情狀有別，量刑既係以行為人之責任為基礎，而刑事罪責復具個別性，則他案縱案由相同，然個案情節既非盡同，且各該行為人之犯罪手段、態樣、扮演角色、犯罪分工等量刑因素各異，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，自不能據情節不同之其他個案或同案被告量刑情形拘束法院之裁量，或進而指摘個案之量刑不當或違法，被告丙○○上訴指摘原審判決量刑過重云云，並非可採，惟檢察官上訴主張原審就被告丙○○量刑顯屬過輕為有理由，原審量刑既有前揭可議之處，自應由本院就被告丙○○部分予以撤銷改判。㈡被告乙○○殺人未遂部分暨定執行刑部分原審審理結果，以被告乙○○犯殺人未遂之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟依本案事證，尚不足以認定被告乙○○ 主觀上係基於殺人之不確定故意，僅足認定係基於恐嚇之犯意，業經論述如前，原審以被告乙○○所為係殺人未遂行為，即有未當，被告乙○○上訴執此指摘原判決認事用法違誤，為有理由；檢察官上訴指摘原審就乙○○殺人未遂犯行量刑過輕，為無理由；惟原判決此部分既有上開違誤之處，自應由本院就原判決關於被告乙○○殺人未遂部分暨定執行刑部分均予以撤銷改判。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○以通訊軟體等方式糾眾於凌晨到銘亨公司以暴力方式共同恐嚇，不僅召集人數眾多，更召集未成年人陳○諺、楊○愷、郭○忻及王○閔等人，其所為不僅造成未成年人品行偏差，更令上開未成年人學習「以暴制暴」之錯誤觀念，所為嚴重影響社會治安，造成被害人心生畏懼，其行為實值非難，審酌被告丙○○犯後坦承犯行，且業於10 9年5月8日與被害人丁○○、甲○○達成和解，有和解書1紙在卷可參（見原審訴字卷三第149頁，未約定賠償金），兼衡其自陳國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況貧寒（見107年度偵字第15973號卷第49頁）、未婚、與姑姑、表妹及祖母同住（見原審107聲羈180卷第39頁）、其犯罪動機、目的、手段、涉案情節等一切情狀，對被告丙○○量處如主文第2項所示之刑。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○僅因友人邀約支援，即參與凌晨共同聚眾恐嚇之犯行，並率爾執其所持有之槍彈射擊多槍、恫嚇他人，造成被害人心生畏懼，其行徑嚴重破壞社會治安，實屬不該，審酌被告乙○○犯後坦承犯行，且業於109 年5月8日與被害人丁○○、甲○○達成和解，有和解書1紙在卷可參（見原審訴字卷三第149頁，未約定賠償金），兼衡其自陳高中畢業，從事粗工，月收入約3 、4 萬，需撫養父母（見原審卷一第283頁）、即將結婚，女友已懷孕（見原審卷第367至368頁）、其犯罪動機、目的、手段、涉案情節等一切情狀，對被告乙○○共同恐嚇危害安全犯行，量處如主文第3項所示之刑。㈤沒收 ⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第1 項、第2 項定有明文。次按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物；而擊發後所遺留之彈殼、彈頭亦非被告所有供犯罪所用之物，因此均無庸宣告沒收（司法院廳刑一字第1387號函、最高法院87年度台上字第178號判決意旨可資參照）。 ⒉又按所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯罪所用之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用，自屬當然。刑法第38條第2項規定供犯罪所用之物之裁量沒收，以該物屬於犯罪行為人即被告者為限，包括被告有所有權或有事實上處分權之情形，始得在該被告罪刑項下諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（109年度台上字第1820號判決意旨參照）。 ⒊查附表編號3所示之子彈1顆，並無證據證明具殺傷力，難認屬違禁物，惟上開子彈1顆既為被告乙○○所持之附表編號1所示槍枝所擊發，自屬被告乙○○持以犯上開恐嚇犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段於被告乙○○所犯恐嚇罪刑項下宣告沒收；又該子彈並非被告丙○○所有，揆諸前揭說明，自無庸於被告丙○○罪刑項下一併宣告沒收。 ⒋又扣案如附表編號1所示改造手槍雖為被告乙○○持以作為前述恐嚇犯行所用之物，然被告乙○○係於持有上開手槍行為繼續中，另行起意用以犯本件恐嚇罪，該槍枝為違禁物，並業於被告乙○○所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之科刑項下宣告沒收，即無庸再於被告乙○○所犯恐嚇之科刑項下宣告沒收，附此敘明。 ⒌至附表編號4至5所示之物，並無積極證據足資證明與被告乙○○ 、丙○○所涉犯本案犯行有關，自均不予宣告沒收。六、就被告乙○○上開撤銷改判（共同恐嚇罪）及上訴駁回部分（非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分）所處之刑，權衡被告乙○○之責任與整體刑法目的及相關刑事政策等，於併合處罰時其責任非難重複之程度，就其所犯數罪為整體非難評價，爰就有期徒刑部分定其應執行刑如主文第5項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段，刑法第28條、第305條、第42條第3 項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官陳玟瑾提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　31　　日刑事第十八庭審判長法官何俏美法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。恐嚇危害安全罪部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官程欣怡中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。附表編號扣案物數量所有人 1 改造手槍（槍枝管制編號：00000000 00號、含彈匣壹個）壹支乙○○ 2 具殺傷力之子彈（業經被告乙○○於銘亨公司擊發，現場遺留彈頭7 個、彈殼8 個）捌顆乙○○ 3 無證據證明具殺傷力之非制式子彈（由口徑9 mm制式空包彈組合直徑約9. 0 mm金屬彈頭而成，底火皿發現有撞擊痕跡）壹顆乙○○ 4 Adidas紅藍色外套壹件乙○○ 5 丙○○國民身分證壹張丙○○

臺灣高等法院109年度上訴字第3082號

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