臺灣高等法院109年度上訴字第3219號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 109 年 11 月 11 日
• 當事人: 李振豪

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3219號上 訴 人
即 被 告 李振豪

上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴
緝字第92號，中華民國109年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第24871號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○自民國107年7月9日起，擔任址設桃園市○○區○○路○段00
號「香香美妝坊」（懸掛「999 香香生活館」、「越香香舒壓館」招牌，下稱「香香美妝坊」）負責人，僱用李文裕（未據起訴）為現場櫃台人員，與之基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由李文裕負責接待男客、安排女服務員、收取費用等工作，以每小時新臺幣（下同）1000元之對價，媒介、容留女服務員在「香香美妝坊」包廂內提供半套性服務（即以手撫弄男客生殖器至射精為止），店家從中抽取400元，餘歸女服務員所有，以此方
式，共同媒介、容留女子與不特定男客為猥褻之行為以營利。嗣於107年8月31日下午3時15分許，員警卓育瑞喬裝男客
至上址店內佯裝消費，由李文裕接待並收取1000元對價後，引領至2樓2號包廂，媒介並容留黃秋艷在包廂內為卓育瑞提供半套性服務，卓育瑞於黃秋艷主動以手來回撫摸其生殖器之際，見時機成熟，表明警員身分當場查獲。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第98、116頁），被告於準備程序亦同
意作為證據（本院卷第98頁），於審理時經合法傳喚，無正當理由不到庭，應認無相異之主張，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之5 規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何容留媒介猥褻營利犯行，辯稱：我只是人頭負責人，每月收取人頭費用5000元，沒有媒介、容留小姐的實際營業權力，而且我有給小姐簽工作準則，不能有違法行為，黃秋艷也否認有對卓育瑞為猥褻之行為，本案縱有違法情事，也是小姐私自帶上2樓包廂賺取半套費用云云
。經查：
㈠被告自107年7月9日起擔任址設桃園市○○區○○路○段00號「香
香美妝坊」負責人，李文裕為現場櫃台人員，負責接待客人、安排女服務員及收取費用等工作，以每小時1000元計價，由女服務員提供按摩服務，店家從中分得400元，餘歸女服
務員所有，而員警卓育瑞於107年8月31日下午3時15分許，
喬裝男客至上址店內佯裝消費，由李文裕接待並收取1000元費用後，引領至2樓2號包廂，由黃秋艷為卓育瑞提供按摩服務之事實，業據證人李文裕、黃秋艷於警詢、檢察官訊問及原審審理時（臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第24871號偵查卷宗【下稱偵卷】第7至8、36頁正反面、原審108年度訴
緝字第92號刑事卷宗【下稱原審訴緝卷】第58至59頁反面）、證人卓育瑞於檢察官訊問及原審審理時（偵卷第52頁反面、原審訴緝卷第55頁正反面）證述明確，並有桃園市政府107年7月9日府經登字第1079007651號函暨商業登記抄本（偵
卷第23至24頁）、現場照片（偵卷第21至22頁）、桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所臨檢紀錄表（偵卷第26頁）附卷可資佐證。上開事實，首堪認定。
㈡被告雖否認有何容留媒介猥褻營利犯行，而以前揭情詞置辯。惟查：
⒈證人卓育瑞於檢察官訊問時具結證稱：當天我進入「越香香舒壓館」是由李文裕接待，他向我收取1000元後帶我到2樓
第2室，由黃秋艷為我提供按摩服務，一開始是先按摩，後
來翻到正面時，黃秋艷就把手掌貼在我的生殖器上來回撫摸，我確認黃秋艷並非全身按摩時不小心觸碰到生殖器，就表明員警身分；黃秋艷在撫摸我生殖器前，沒有說要多加費用，這是按摩服務的一部分等語（偵卷第52頁反面），於原審審理時復結證稱：我當時任職於桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所，因執行淨黃專案，喬裝為男客進入「香香美妝坊」，由櫃台人員李文裕接待並介紹消費，李文裕帶我上樓後，按摩小姐黃秋艷進入包廂，一開始先幫我按摩背部，轉到正面後，黃秋艷就隔著褲子一直上下撫摸我下體，問我要不要增加時數，我就對黃秋艷表明身分，並通知在店外等候之同仁進入店內等語（原審訴緝卷第54頁反面至55頁反面），就黃秋艷經李文裕媒介，在「香香美妝坊」2樓2號包廂內，提供半套性服務之事實，陳述詳盡。衡以卓育瑞經指派勤務喬裝為男客前往「香香美妝坊」查緝色情，在黃秋艷為一般按摩服務時，原無事證可資證明該店有何不法情事，苟非黃秋艷在包廂內主動以手來回撫摸其生殖器，本無由查獲，且卓育瑞係因執行警方淨黃專案始喬裝為男客前往「香香美妝坊」查察，為實施刑事訴訟程序之公務員，與被告、李文裕及黃秋艷俱無夙怨，當無構陷該店暗藏色情交易之動機，復在偽證重典下具結作證，前後證述一致，並無瑕疵可指，自堪採信。至證人黃秋艷於原審審理時雖證稱：我只有幫卓育瑞做背部按摩，卓育瑞轉正面後，只有按摩大腿，後來因為時間快到，我問卓育瑞要不要加時間，他說不要，我就把床單換掉，卓育瑞就說他是警察云云（原審訴緝卷第56頁反面），然黃秋艷係「香香美妝坊」服務人員，與店家利害關係相同，一旦遭查獲涉有色情交易，店家勢將面臨無法繼續營業之風險，連帶使從業人員生計受阻，當有隱匿不法之動機，是證人黃秋艷所為證述，顯係避重就輕之詞，不足採信。從而，黃秋艷經李文裕媒介，在「香香美妝坊」2樓2號包廂內，為卓育瑞提供半套性服務而為猥褻行為之事實，足堪認定。
⒉被告雖辯稱：我只是「香香美妝坊」的人頭負責人，沒有媒介、容留小姐的實際營業權力云云。然被告於檢察官訊問及原審準備程序時明確供稱：我們店裡只有純按摩，嚴禁色情，黃秋艷是我僱用的，每位小姐在受僱時都要簽工作準則，不能作違法行為等語（偵卷第52頁反面、原審107 年度審訴字第1855號刑事卷宗【下稱原審審訴卷】第30頁反面），並提出載有「本店正派經營不作色情服務」之公告及服務人員工作守則樣稿在卷（偵卷第55、57至58頁），顯已參與「香香美妝坊」之經營及服務小姐之聘僱、管理等具體營業內容，與單純出具名義登記為負責人之「人頭」，迥然有別。衡酌被告於103年11月至107年3月間，多次犯圖利容留猥褻罪
經法院論罪科刑在案，有本院被告前案紀錄表存卷為憑（本院卷第43至49頁），其自107年7月9日起，在「香香美妝坊
」經營媒介、容留女子與不特定男客為猥褻行為之色情行業，全然未脫其慣常之經營模式，被告空言否認上情，辯稱：我只是「香香美妝坊」人頭負責人云云，顯非事實。
⒊再者，「香香美妝坊」包廂僅以拉簾對外區隔，無法上鎖，此據被告於原審審理時供陳明確（原審審訴卷第30頁反面），並有查獲現場照片在卷足佐（偵卷第21頁反面），可見現場包廂隱密性甚低，若非猥褻行為本即包含於每小時計價1000元之服務內容中，服務小姐於現場管理人員已有共識，黃秋艷絕無不要求額外收費，貿然在經營、管理者隨時可得監督、查看包廂之情況下，為卓育瑞提供猥褻服務之可能，益徵被告經營「香香美妝坊」，本即以媒介、容留女子與不特定男客為猥褻行為以營利無訛，縱李文裕接待時未言明有性交易，而是由黃秋豔在包廂內直接提供猥褻服務，亦屬色情業者為規避責任採取之迴避措施。被告辯稱：黃秋艷是要私下賺取半套費用，擅自為猥褻行為云云，與黃秋艷提供猥褻服務前並未向卓育瑞要求額外費用之事實不符，洵屬無據。⒋至證人李文裕於原審審理時固稱：我在「香香美妝坊」擔任櫃台工作約半年左右，當初是向一個越南籍的朋友應徵，不是被告，我的薪水是從每天的營業額直接扣，營收則是累積3、4天至1星期，再以自動櫃員機匯出（原審訴緝卷第58至60頁），然此顯與其於警詢時證述：我到店內向老闆也就是
營業登記上的負責人甲○○應徵後，自107年8月16日開始上班
，月薪32000元，甲○○會不定時到店內查看並收取營業所得
等語（偵卷第8頁），及於檢察官訊問時證述：我是受僱於
甲○○，自107年8月16日起開始在「香香美妝坊」工作，月薪
32000元等語（偵卷第36頁正反面），前後扞格，惟證人李
文裕於警詢、偵訊一致指稱是受僱於被告之情，無從據為有利被告之認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。
㈡被告與李文裕就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
㈢被告媒介進而容留女子與男客為猥褻行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告基於單一營利意圖，自107年7月9日起容留女服務員與不
特定男客為猥褻行為，係在同一地點，利用同一機會，於密切接近之時間賡續而為，侵害法益無二，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯而論以一罪。
三、維持原判決之理由：
㈠原審以被告犯圖利容留猥褻罪，事證明確，依刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 第1 項規定，審酌被告前已有多次與本案同一罪名之妨害風化前案紀錄，仍不思悔悟，再度媒介、容留成年女子與他人從事猥褻行為，並藉此牟利，不唯破壞社會善良風俗，且將人身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，並兼衡其犯罪動機、手段，犯後猶飾詞否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準以3000元折算1日。另就沒收部分說明：本案尚無證據證明李文裕已將其向卓育瑞收取之1000元營收交付被告，復無證據證明被告因前述圖利容留猥褻犯行確已實際獲取犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告仍執前詞提起上訴，否認犯行，均經本院指駁如前，洵屬無據。至被告另以原審量刑過重，請求從輕量刑；惟刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。原審量刑已就被告之犯罪情節、行為所生之危害，及犯後否認犯行之態度等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，並於法定刑度之內量定刑期，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情事，亦未違反比例原則，核無違法或不當。從而，本件被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，由檢察官林黛利到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 109　　年　　11　　月　　11　　日刑事第三庭 審判長法　官 張惠立
法　官 劉兆菊
法　官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含
中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　11　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術
犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。