109年度上訴字第3273號｜刑事：違反公司法等｜裁判日期：111 年 12 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第3273號上訴人即被告沈晏仕選任辯護人陳怡妃律師鄭凱威律師郭子揚律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第642號，中華民國109年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12717號、第12718號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、沈晏仕於民國102年8月間得知恕德學校財團法人(下稱恕德學校)有意解散，欲出售名下所有如附表一所示33筆土地(下合稱大校地)，認有利可圖，遂向恕德學校董事長鈕廷莊(已歿)表示可代為處理大校地出售事宜，鈕廷莊即於102年8月19日出具恕德學校委託授權書予沈晏仕，委由沈晏仕處理大校地之買賣事項。嗣沈晏仕與鈕廷莊為便於處理大校地之買賣，乃設立馬爾席灣國際資產管理顧問股份有限公司（下稱資產公司），並由沈晏仕擔任公司負責人，鈕廷莊再於102 年12月18日出具恕德學校專屬委託授權書，授權資產公司處理大校地之買賣即價款支付、產權移轉程序、辦理銀行信託機制等事宜，沈晏仕即以資產公司負責人之名義對外尋求購買大校地之買家，而執行其大校地買賣之業務，為從事業務之人。嗣於103年6月間，沈晏仕透過土地仲介姜淯浤向三穎建設開發股份有限公司(下稱三穎建設公司)負責人沈政霖表示可單獨出售大校地中使用分區為第三種住○區0○○住○0○○○○ ○○號20、22所示土地(下稱小校地)，經議價達成買賣合意後，沈政霖乃交付支票號碼為PQ0000000、發票日為103年7月7日、金額為新臺幣（下同）589萬8,750元、受款人為資產公司、發票人為臺灣土地銀行光復分行之本行支票1紙（下稱本案支票）予沈晏仕作為定金，復於103年7月11日，在址設新北市○○區○○路0段000巷0號9樓之三穎建設公司，由沈政霖以何明仁之名義，並由沈晏仕代表恕德學校之代理人即資產公司就小校地簽訂土地買賣契約(下稱小校地買賣契約)，沈政霖並另行交付200萬元予沈晏仕作為土地增值稅之預付款。詎沈晏仕將上揭支票存入資產公司臺灣土地銀行光復分行帳號000000000000帳戶(下稱土銀6536號帳戶)後，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，未將其持有之土銀6536號帳戶內款項589萬8,750元及收取之200萬元現金交予恕德學校，除給付姜淯浤47萬元佣金外，餘皆挪為私用，因而將742萬8,750元予以侵占入己。二、沈晏仕於104年6月間結識洪偉偉後，向其表示欲成立馬爾席灣城鄉建設股份有限公司(下稱建設公司)處理大校地買賣、開發事宜，需要啟動資金3,000萬元，事成可得1億元之回饋，希望洪偉偉幫忙尋找金主，嗣洪偉偉將上情告知友人籃建國，籃建國因資力不足僅能出資800萬元，經沈晏仕同意後，籃建國乃於104年7月2日轉帳800萬元至建設公司籌備處中國信託商業銀行（下稱中國信託）北新店分行帳號000000000000號帳戶(下稱中國信託0000號帳戶)，沈晏仕再以自己、籃建國及掛名發起人黃宏水、許冰璇各出資200萬元之名義，於104年7月7日設立建設公司，由沈晏仕擔任董事長，綜理公司各項業務，為從事業務之人，並於104年7月17日自中國信託0000號帳戶分別轉匯500萬元、300萬元至建設公司聯邦銀行西湖分行000000000000號帳戶(下稱聯邦0000號帳戶)及建設公司臺灣土地銀行新店分行000000000000號帳戶(下稱土銀0000號帳戶)，復於同日委由洪偉偉自聯邦0000號帳戶轉帳200萬元至土銀0000號帳戶，約定聯邦0000號帳戶之300萬元係支應建設公司營運費用，聯邦0000號帳戶及土銀0000號帳戶存摺均由洪偉偉保管。嗣沈晏仕持續要求洪偉偉補足2,200萬元之啟動資金，籃建國亦因沈晏仕遲未提出1億元回饋之保證，而對洪偉偉有所質疑，洪偉偉因而於104年8月初避不見面，沈晏仕為使用土銀0000號帳戶內之資金，先於104年8月11日，以建設公司負責人名義，向臺灣土地銀行申請換發土銀0000號帳戶存摺及變更印鑑後，復意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於附表二編號1至7所示之時間，將其業務上持有上揭存於土銀0000號帳戶之資金共計500萬1,769元，以匯款、現金提領之式予以侵占入己。嗣籃建國聯絡洪偉偉查詢0000號帳戶餘額，發現存摺已遭換發、印鑑業遭變更，始悉上情。三、案經何明仁、籃建國告訴及新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、本院審理範圍：本件檢察官起訴上訴人即被告沈晏仕（下稱被告）涉犯㈠公司法第9條第1項之罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪、商業會計法第71條第5款之罪（從一重論以公司法第9條第1項之罪）、㈡刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第342條第1項之背信罪及㈢刑法第336條第2項之業務侵占罪，經原審審理後，就被告被訴上開㈠、㈡、㈢部分均判處罪刑，被告不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，而被告於本院準備程序時陳明：就原審判決犯公司法第9條第1項前段未繳納股款罪部分不上訴等語（見本院卷一第242頁），復有被告親自簽名之撤回上訴聲請書1紙附卷可查（見同上卷第253頁）。從而，本件原判決關於被告被訴上開㈠部分業經判決確定，本院審理範圍則係原判決關於被告被訴上開㈡、㈢部分，先予說明。乙、有罪部分壹、證據能力之認定部分：一、證人即告訴人籃建國、證人黃宏水、沈政霖於檢察事務官詢問時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而辯護人於本院審理時就上開證人陳述之證據能力提出爭執（見本院卷一第209、536至537頁、卷三第49至51頁），本院審酌該等陳述作成之狀況，並考量證人籃建國、黃宏水、沈政霖於本院審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢察官及辯護人為交互詰問，因認上開證人於警詢時所為陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。二、再被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年第13次刑事庭會議決議參照）。辯護人於本院審理時就證人籃建國、沈政霖於偵查中未具結之陳述之證據能力提出爭執（見本院卷一第209、536至537頁、卷三第49頁），本院審酌該等陳述作成之狀況，並考量證人籃建國、沈政霖於原審及本院均到庭證述，上開偵查中未具結之陳述並非證明犯罪事實存否所必要，仍無證據能力。三、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人籃建國、黃宏水、鈕廷莊於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，性質上雖屬傳聞證據，而辯護人於本院審理時亦爭執證人籃建國、黃宏水、鈕廷莊於偵查中陳述之證據能力（見本院卷一第209、536至537頁、卷三第49至51頁），惟證人籃建國、黃宏水、鈕廷莊於檢察官經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，且證人籃建國、黃宏水於本院審理時經傳喚到庭作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，已補足被告詰問權之行使，而證人鈕廷莊已死亡（見偵字第12717號卷一第411頁），事實上無從再予傳喚到庭，則證人籃建國、黃浤水、鈕廷莊於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力。四、被告以外之人於審判中死亡或傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1、3款定有明文。經查，證人鈕廷莊已死亡，而證人洪偉偉於本院審理時經合法傳喚未到庭，復經拘提無著，觀諸其等於檢察事務官詢問時係採取一問一答方式，對檢察事務官提問均能連續陳述，堪認精神狀態良好，亦未見檢察事務官有以不正方法訊問之情形，且證人鈕廷莊、洪偉偉於檢察事務官詢問時之陳述接近案發時點，記憶應較清晰，而有可信之特別情況，又證人鈕廷莊、洪偉偉於檢察事務官詢問時之陳述，攸關被告犯罪是否成立，具有證明犯罪事實存否之必要性，是其等於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第1、3款規定，應有證據能力。五、至辯護人於本院審理時雖爭執證人籃建國於原審所為陳述之證據能力（見本院卷一第536頁），惟上開證人於原審審理時所為之證述，非屬審判外之陳述，自非傳聞證據，應有證據能力。六、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外所為之陳述，除前揭說明外，均經本院依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理中，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，依上開規定，自均具有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。七、至辯護人於本院審理時另有爭執證人賴秋霞、姜淯浤、葉軍棟、柯丁凱於偵查中陳述之證據能力（見本院卷一第211、536至537頁、卷三第51頁），因本院未將該等證據引為認定被告犯罪與否之證據，爰不贅述證據能力之有無，附此說明。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告沈晏仕固坦承與鈕廷莊設立資產公司以處理買賣大校地事宜，並擔任公司負責人，且有於上揭時、地以資產公司代表人身分代理恕德學校與何明仁簽訂小校地買賣契約，並先後收受沈政霖交付之本案支票及現金200萬元；復坦承有於上揭時間收受籃建國出資800萬元成立建設公司，嗣於104年8月11日至土地銀行換發土銀0000號帳戶存摺、變更印鑑後，於附表二所示時間以提領現金或匯款之方式，將土銀0000號帳戶內款項500萬1,769元領用殆盡之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：沈政霖交付的本案支票589 萬8,750元中，100萬元交給房德寶，因他向鈕廷莊借款，300萬元匯給何昶慶，是鈕廷莊要我交的圍事費用，其餘款項是資產公司的營運費用，而沈政霖交付的現金200萬元是土地增值稅，我交給鈕廷莊；又籃建國出資的800萬元依據協商分配，其中一筆300萬元是入聯邦銀行給建設公司使用，另外300萬元是分配給德寶建設及資產公司，200萬元給馬爾席灣生態農業股份有限公司（下稱農業公司），因為一開始建設公司經營時，聯邦0000號帳戶只有30幾萬元，所以才經籃建國同意後，變更土銀0000號帳戶之存摺及印鑑章，並提領款項用於建設公司及德寶建設之營運及人事管銷云云。辯護人則以：被告與恕德學校就買賣校地間存有委任關係，被告自得收取處理受託事務所得之款項即沈政霖交付之本案支票、現金200萬元，因委任人恕德學校未請求返還，被告自無侵占行為；就被告提領土銀0000號帳戶款項部分，其中200萬元係經籃建國同意用於成立農業公司，此有被告與籃建國間之LINE訊息為證，其餘300萬元之部分款項係用於建設公司，有支出傳票可佐，另外交給張振東、湯國強之圍事費用170萬元，被告並未挪為己用等詞為被告辯護。二、經查：㈠被告與鈕廷莊設立資產公司以處理買賣大校地事宜，並擔任公司負責人，且有於上揭時、地以資產公司代表人身分代理恕德學校與何明仁簽訂小校地買賣契約，並先後收受沈政霖交付之本案支票及現金200萬元之事實，業據被告於原審及本院審理時供承在卷（見原審訴字卷一第65至70頁、卷三第126至129頁；本院卷一第532頁），核與證人何明仁、沈政霖分別於偵查及原審之證述情節相符(見他字第457號卷第167、168頁；原審訴字卷一第115至118、120、121頁)，並有恕德學校專屬委託授權書、土地買賣契約書、本案支票、臺灣土地銀行光復分行106年8月30日光存字第1065002244號函、106年9月30日光存字第1065002556號函、新店分行106年11月8日店存字第1065003436號函及上開函文所附資產公司土銀6536號帳戶交易明細表及交易傳票、台新銀行106年9月13日台新作文字第10666499號函暨所附00000000000000號帳戶交易明細等件附卷可稽(見他字第457號卷第23至29、35、37頁；偵字第12717號卷一第377至391頁、卷二第411至428頁、卷三第33至37、273至287頁)；又被告於上揭時間收受籃建國出資800萬元成立建設公司，嗣於104年8月11日至土地銀行換發土銀0000號帳戶存摺、變更印鑑後，於如附表二所示時間提領或匯款該帳戶內之款項共500萬1,769元等事實，亦據被告於原審及本院審理時坦認不諱(見原審訴字卷一第70至73頁、卷二第59、60頁、卷三第131至134、140、146頁；本院卷一第533頁)，核與證人洪偉偉、籃建國分別於偵查及原審之證述情節相符（見偵字第12717號卷一第174至176 頁；原審訴字卷二第61至65、70、71頁），且有中國信託106年8月22日中信銀字第106224839121251號函暨所附中國信託0000號帳戶交易明細、存摺内頁影本、中國信託提存款交易憑證、匯款申請書、建設公司登記影卷、聯邦銀行西湖分行106年6月5日（106）聯西湖字第2號函、106年8月28日聯業管（集）字第10610343306號函暨所附聯邦0000號帳戶交易明細及交易傳票影本、臺灣土地銀行新店分行106年6月7 日店存字第1065001749號函、106年9月8日店存字第1065002795號函、106年9月21日店存字第1065003134號函、106年10月2日店存字第1065003214號函、106年11月7日店存字第1065003450號函、107年4月20日店存字第1075001171號函暨所附土銀0000號帳戶、農業公司籌備處臺灣土地銀行新店分行000000000000帳戶(下稱土銀1951號帳戶)交易明細及上揭帳戶交易傳票、陽信銀行106年9月29日陽信總業務字0000000000號函暨所附洪武光帳戶開戶資料及交易明細表、台北富邦銀行松江分行106年10月6日北富銀松江字第1060000054號函暨所附楊素梅帳戶開戶資料及交易明細表、臺灣中小企業銀行松江分行106年11月22日106松江密字第89號函暨所附帳戶開戶資料及交易明細表、被告提供之土銀0000號帳戶存摺影本、臺灣土地銀行新店分行107年07月26日店存字第1075002347號函及所附印鑑變更資料、農業公司登記影卷等件在卷可憑(見他字第878號卷第19至27頁、偵字第12717號卷一第9至11、13至17、213至229、281至285、293至327、395至413頁、卷二第523至525頁、卷三第19至27、43至47、157至165、255至267、305至323、433至441、445至447、487至503頁)，是上開事實首堪認定。㈡事實欄一部分： ⒈被告雖辯稱沈政霖交付的本案支票589萬8,750元中，100萬元交給房德寶，因他向鈕廷莊借款，300萬元匯給何昶慶，是鈕廷莊要伊交的圍事費用，其餘款項是資產公司的營運費用，而沈政霖交付的現金200萬元交給鈕廷莊云云。惟查，證人鈕廷莊於偵查中已明確證稱：我不知道被告有因賣校地收取款項，我們沒有約定賣校地收取款項如何處理，也沒有同意被告把款項留作公司之用，我不知道何昶慶，沒有人對恕德學校校地買賣之事為恐嚇等語（見他字第457號卷第167頁；偵字第12717號卷一第177頁），證人房德寶於本院審理時則證稱：我向被告借款100萬元，本來要開餐廳等語（見本院卷二第329頁），亦無證述有向鈕廷莊借款之情，而被告迄至本院審理時從未提出係依鈕廷莊指示匯款予何昶慶、房德寶向鈕廷莊借款100萬元及鈕廷莊有收受款項200萬元之相關證據以實其說，其空言辯以前詞自難認有據可採。況依卷附恕德學校財團法人專屬委託授權書已載明：「…並以專屬委託授權方式，授權馬爾席灣國際資產管理顧問股份有限公司，全權處理上述兩校所在地：台北市内湖區西湖段一小段土地買賣；買賣價款支付；產權移轉程序；辦理銀行信託機制；處理土地增值稅、道路永久使用權價款等相關事宜…」等語（見他字第457號卷第35頁），足見恕德學校就校地買賣事項僅授權資產公司代收代付買賣價款，被告自不得將買賣價款用以支應資產公司日常營運費用等，是依上述，被告如事實欄一所示自行挪用買賣校地價款742萬8,750元(計算式：589萬8,750元＋200萬元－給付姜淯浤47萬元佣金＝742萬8 ,750元)之業務侵占犯行，已可認定。 ⒉至辯護人雖辯以被告與恕德學校就買賣校地間存有委任關係，被告處理受託事務收取沈政霖所交付款項，依民法第542 條規定，本得使用應交付於委任人之金錢，因委任人恕德學校未請求返還，被告自無侵占行為等語，惟被告本諸恕德學校之授權，以資產公司代表人身分代理恕德學校與何明仁簽訂小校地買賣契約，固有權限收受沈政霖交付之本案支票及現金200萬元，然該款項既為恕德學校出售校地所得之價款，被告即無權擅予挪用，則被告未經恕德學校之同意逕將款項742萬8,750元花用殆盡，私吞入己，縱恕德學校未請求被告交付上開價款，被告所為亦屬侵占行為無疑。是辯護人上開所辯，無從採取。㈢事實欄二部分： ⒈被告雖辯稱籃建國出資的800萬元依據協商分配，其中200萬元給農業公司，且因建設公司一開始經營時，聯邦0000號帳戶只有30幾萬元，所以才經籃建國同意後，變更土銀0000號帳戶之存摺及印鑑章，並提領款項用於建設公司及德寶建設之營運及人事管銷云云。惟觀諸證人籃建國於原審證稱：被告沒向我說過他要去更換存摺、印鑑的事，被告沒有提到要找我出資開農業公司，我沒有同意被告將我投資的800萬元轉投資另一家農業公司，我是事後才知道被告早已成立農業公司等語（見原審訴字卷二第64至66、72至73頁），已明確證述並無要求被告變更建設公司之存摺、印鑑，亦無同意將投資款項使用於農業公司。參以證人籃建國投資被告800萬元之過程，據證人籃建國於原審證稱：我是透過洪偉偉介紹而認識被告，洪偉偉當時是向我說有一地產投資案，詢問我有無意願投資；而當時認識被告時，被告是說為了校地開發而成立建設公司，公司的營業項目就是要把校地變更地目、蓋房子；被告當時並沒有向我說要一起合作投資農業方面之業務，也沒有說會將建設公司之資本用到農業投資等語(見原審訴字卷二第61至63、67頁)，核與證人洪偉偉於偵查中證稱：我原本以為被告大校地的案子需要好幾億資金，但被告說只要3,000萬元啟動資金就可以，所以我就向籃建國說明提議合作，因此我與籃建國投入資金是為校地的事情等語相符(見偵字第12717號卷一第174至175頁、卷二第370頁)，佐以卷附建設公司登記案卷所示（見偵字第12717號卷一第229頁），證人籃建國於建設公司設立登記時確經登記為股東之一，然觀以卷附農業公司登記案卷（見同上卷第266頁），該公司設立登記時之登記股東為被告、黃宏水、房德寶及沈燕軍，並無證人籃建國，由此足徵證人籃建國上開證述未曾同意將資金使用於農業公司等情應屬信實。再參以證人籃建國於原審證稱：在被告提領錢後，被告有開股東會，被告當天遲到，是由黃宏水交代整個過程，但是他交代的不清楚，我也聽不懂他在講什麼。事後我有傳LINE給被告，請他的顧問把帳目查清楚，要被告做一個交代，被告就回我說他已經啟動了查帳機制等語（見原審訴字卷一第72頁），而被告於偵查中亦供認確有此情（見偵字第12717號卷二第15頁），並提出與證人籃建國之對話紀錄（見同上卷第127至129頁），觀以被告於該對話紀錄亦僅向證人籃建國稱其投資西湖案總體計畫800萬元等語，並無提及有以證人籃建國之資金成立農業公司之情，亦徵被告確未經證人籃建國同意即將200萬元匯入農業公司帳戶，是被告辯稱籃建國出資款項協商分配其中200萬元給農業公司云云，自無可採。況被告於偵查中亦供承：我於104年9月1日自建設公司土銀帳戶轉帳200萬元至農業公司籌備處帳戶，隨即於9月4日至17日提領出來支應於建設公司，有部分資金租用農業公司之辦公室等語（見偵字第12717號卷三第420頁），足見被告亦未將該200萬元完全使用於所稱之農業公司，僅係用於農業公司之成立後即行領出他用，猶證被告確未經告訴人籃建國同意而挪用土銀0000號帳戶之款項無疑。 ⒉次查，證人籃建國上開已證述並無要求被告變更建設公司之存摺、印鑑，且觀以卷附聯邦0000號帳戶之交易明細及傳票（見偵字第12717號卷一第289、295至307、325頁），該帳戶原有款項500萬元，證人洪偉偉於104年7月17日除轉帳200萬元至土銀0000號帳戶，於同日另有轉帳40萬3,884元及提領現金113萬4,781元，此時帳戶餘款尚有146萬1,308元，直至104年8月5日始經房德寶現金提領100萬元，而被告於偵查中對此供稱：104年8月5日是房德寶陪我去提領的，是我提領的等語（見偵字第12717號卷二第509頁），可見被告上開辯稱建設公司一開始經營時，聯邦0000號帳戶只有30幾萬元云云，顯與卷存事證不符。且被告雖辯稱提領款項用於建設公司及德寶建設之營運及人事管銷云云，然證人洪偉偉於偵查中證稱：被告說800萬分成500萬存入土地銀行，不會動用，另300萬元存入聯邦銀行帳戶作為公司營運使用，此帳戶的錢我有提100多萬支付公司營運等語（見偵字第12717號卷一第175頁），核與上開帳戶交易明細所示相符，亦與證人黃宏水於偵查及本院審理時證稱：聯邦銀行帳戶是來處理薪資、雜務；建設公司的支出是從聯邦銀行公司的帳戶等語一致（見他字第457號卷第170頁；本院卷二第120頁），另佐以卷附房屋租賃契約書及上開建設公司聯邦0000號帳戶之交易明細及傳票所示（見偵字第12717號卷一第227至228、289、317、319頁），聯邦0000號帳戶於104年9月2日尚有匯款給付建設公司之辦公室租金，於104年9月4日則有匯款給付員工薪資，可證建設公司聯邦0000號帳戶之款項確作為公司營運資金使用，則被告辯稱伊提領建設公司土銀0000號帳戶款項用於公司營運云云，即屬無據，更已逾越權限。 ⒊至被告於本院審理時雖提出建設公司自104年7月8日至同年12 月30日之現出支出傳票及憑證，並稱其以土銀0000號帳戶款項支出建設公司營運費用157萬1,757元云云（見本院卷一第301、314至505頁），然如前述，證人洪偉偉於104年7月17 日已自聯邦0000號帳戶提領113萬4,781元，其並證稱係支付公司營運等語，而被告於104年8月5日亦有自聯邦0000號帳戶提領100萬元，則該等款項加總自足以支應被告上開所稱建設公司營運費用，是被告前揭所提現出支出傳票及憑證等，無從據此證明被告提領土銀0000號帳戶款項係用於建設公司營運。被告於本院審理時雖又提出建設公司104年7月13日工作會議事錄，上有記載該次會議由洪偉偉代理籃建國出席，籃建國指示資金係分配生態農業公司200萬元等旨（見本院卷二第51至52頁），而證人黃宏水於本院審理時亦證稱：我有看過建設公司於104年7月13日的工作會議紀錄，上面第2頁是我的簽名，我有出席該次會議，該紀錄記載洪偉偉代理藍建國出席會議，並有依照藍建國指示對投資的800萬元表示意見，確實有此事等語（見本院卷二第118至119頁）、證人房德寶於本院審理時證稱：有看過馬爾席灣城鄉建設公司於104年7月13日的工作會議紀錄，上面第2頁是我的簽名等語（見本院卷二第318至319頁），然觀以上開工作會議事錄，其上僅有房德寶、黃宏水之簽名，並無會議主席即被告之簽章，被告亦無提出該會議之出席人員簽到表，有異於建設公司先前製作會議紀錄之慣行（見偵字第12717號卷一第223至225頁），且被告前於偵查及原審未曾敘及有該次會議，於偵查中且供稱：自建設公司土銀0000號帳戶匯款200萬元至農業公司帳戶，我有報告，但只有口頭談等語（見偵字第12717號卷二第510頁），則被告於本院審理時突提出上開工作會議紀錄，其真實性已可質疑。況證人籃建國於本院審理時已證稱：我沒有授權洪偉偉出席此次會議等語（見本院卷二第143頁），證人洪偉偉於偵查中亦證稱：被告說存在土銀的500萬元不會動用，該500萬沒有說特定用途等語（見偵字第12717號卷一第175至176頁），則上開會議紀錄記載洪偉偉代理籃建國出席指示資金係分配生態農業公司200萬元等旨，即與證人籃建國、洪偉偉證述等情互有齟齬，且證人洪偉偉果若於104年7月13日代理告訴人籃建國為上開資金分配指示，被告豈會遲至104年9月1日始提領資金成立農業公司，是依上情，前開被告所提工作會議事錄堪認係臨訟製作，自無足為有利於被告之認定。又參以被告於偵查中供稱以籃建國之投資金額200萬元成立農業公司，黃宏水、房德寶、沈燕軍沒有實際支付股款等語（見偵字第12717號卷三第420頁），足見證人黃宏水、房德寶均未有實際出資即登記為農業公司股東（見偵字第12717號卷一第266頁），其等為掩飾自身配合被告挪用資金成立農業公司之行為，自會附和被告之說法以逃避責任，亦堪信其等上開所證應係迴護被告之詞，無從憑採。 ⒋再被告於本院審理時雖又提出建設公司104年9月5日104年9月份股東會議事錄，上有記載告訴人籃建國出席該次股東會，並追認依籃建國指示更換土銀0000號帳戶存摺，並依104年7月13日工作會議決議事項將資金200萬元分配資產公司、100萬元分配馬爾席灣德寶建設股份有限公司、200萬元分配農業公司等事項，並討論通過將資產公司分配之資金200萬元暫時轉移建設公司使用等旨。然查，被告亦無提出該股東會之出席人員簽到表，而被告前於偵查及原審亦未曾敘及有召集該次股東會，自有可疑，況證人籃建國於本院審理時已證稱：我完全不知情資金200萬元分配資產公司、100萬元分配馬爾席灣德寶建設股份有限公司、200萬元分配農業公司等語（見本院卷二第143頁），且倘若證人洪偉偉已於被告所稱之104年7月13日工作會議代理告訴人籃建國指示上開資金分配，又何須再於前開股東會提請追認，且紬繹該股東會議事錄所載內容，其出席人員已記載股東許冰璇代理洪偉偉，然於臨時動議之決議欄竟又記載因為洪偉偉情緒慌亂，急切拉著籃建國離開會議室等語，前後記載自有矛盾，而討論事項說明欄所載「…但因城鄉建設在七月接手聯邦銀行帳戶時，公司能動用資金僅有30餘萬元」等語，亦與上開聯邦0000號帳戶之交易明細所示迄至104年8月5日提款前尚有餘額146萬1,308元，而被告尚供稱於104年8月5日提領100萬元用於建設公司等語不符，衡諸該議事錄記載等項均同於被告上訴本院之答辯意旨，亦堪認係事後臨訟製作，無從採為有利於被告之認定。三、綜上所述，被告及其辯護人前開所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪部分：一、被告行為後，刑法第336條第2項固於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行；惟因刑法第336條第2項於72年6月26日後均未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，故無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律即修正後之刑法第336條第2項規定。二、本案被告以資產公司代表人代理恕德學校簽訂小校地買賣契約，並因此取得小校地之買賣定金及土地增值稅之預付，屬因執行買賣校地業務而持有之款項，詎其以變易持有為所有之意思，除給付姜淯浤佣金47萬元外，全數挪用，復本於建設公司之代表人身分，於104年8月11日向土地銀行換發土銀0000號帳戶存摺及變更印鑑後，未經同意逕自使用帳戶內之款項，自均屬業務侵占行為。是核被告所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。三、起訴書雖認被告就事實欄一所為係犯刑法第342條第1項之背信罪（認被告另涉詐欺取財部分，詳後述不另為無罪諭知之說明）。惟查，證人鈕廷莊於偵查中證稱：我有授權被告處理恕德學校全部校地，但沒有說要一起處分，且未向被告表示必須大校地出售後，始能處理小校地等語(見偵字第12717號卷一第177頁)，而觀諸卷附恕德學校委託授權書、授權標的物與權利範圍、專屬委託授權書等相關授權文件之記載，均未見小校地不得單獨出售之明文，是被告本案簽訂小校地買賣契約將小校地單獨出售，並無違背任務之情形，依卷存事證難認恕德學校將因此受有損害，被告所為自不構成背信罪。且按刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336條第2項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引之法條為業務侵占罪之法條(最高法院87年度台非字第407號判決要旨參照)，而本件業經本院告知被告變更後之罪名，已無礙其防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。四、被告如事實欄一、二所示分別先後侵占各該金額之行為，係於密切接近之時、地實施，均係欲達同一目的之接續動作，顯係基於單一犯意，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在法律概念上應視為數個舉動之接續實行而合為包括之一行為予以評價，各應論以接續犯一罪。五、被告上開所犯業務侵占罪2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。肆、沒收部分：被告如事實欄一、二所示分別侵占之742萬8,750元、500萬1,769元，為被告本案業務侵占犯行之犯罪所得，而被告於原審雖分別與告訴人何明仁、籃建國成立調解，而應分別給付告訴人何明仁789萬8,750元、告訴人籃建國800萬元，然迄未依調解筆錄履行，仍屬被告保有之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丙、不另為無罪諭知部分：壹、公訴意旨另略以：被告如事實欄一所為係向沈政霖佯稱小校地可以單獨出售，致沈政霖陷於錯誤簽訂土地買賣契約，而交付被告本案支票及現金200萬元之土地增值稅預付款，然被告取得上揭支票及現金後，未依約請恕德學校向臺北市政府教育局申請核准小校地過戶事宜，反推託要等大校地找到買主才能處理等語，因認被告另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。又被告未將給付姜淯浤之47萬元佣金交付恕德學校部分，亦涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，亦包括間接證據在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。參、經查：一、關於本案小校地所有權之移轉，因無地上建物，故無公寓大廈管理條例第4條第2項規定之適用；且臺北市已全面實施都市計畫，故亦無農業發展條例所規定之耕地，有臺北市中山地政事務所108年2月19日北市中地登字第1087002917號函在卷可查(見原審訴字卷一第89頁)；又學校法人所有之土地，若須處分應依私立學校法第49條第1項規定略以：「學校法人就不動產之處分或設定負擔，應經董事會之決議，並報經學校主管機關核轉法人主管機關核准後辦理」，爰學校法人應經前揭核准程序，始得辦理後續事宜，亦有臺北市政府教育局108年7月15日北市教中字第1083060654號函附卷可考(見同上卷第157頁)。準此，本案小校地之處分依法並無禁止，僅須經學校主管機關核轉法人主管機關「核准」始可。經查，本案小校地買賣契約第4條第1項已明載：「乙方(即恕德學校)應於主管機關核准出售或同意出售備查函後三日内，將辧理所有權移轉登記所需之所有權狀正本交付地政士保管，並於完稅時，將法人登記證書正本、主管機關核發之印鑑證明、主管機關核准或同意備查函、房屋稅及地價稅完稅證明等有關證件交付地政士，並用印妥報稅過戶等書類文件，一併交付地政士辦理。」等語（見他字第457號卷第23 頁），已明確約定小校地移轉登記之條件，且觀諸三穎建設公司之建築師簡國凱於103年7月10日寄予被告之電子郵件記載：「秘書長：這是地政士那邊擬定的簽約文件，請您過目，若有疑義，董事長希望現場協調並立即改正，見面詳談。謝謝您。」等語(見偵字第12717號卷二第375頁)，參以該份電子郵件所附土地買賣契約書第4條約定與上開最終簽訂契約之約定相同，則上開小校地買賣契約既是由買方先行草擬，足認沈政霖當明瞭小校地所有權之移轉須經主管機關核准乙情，是被告縱未依約請恕德學校向臺北市政府教育局申請核准小校地過戶事宜，僅屬民事債務不履行範疇，尚難認被告有施用詐術之行為，自無從論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪。二、又證人姜淯浤於偵查中已證述就本案買賣校地有實拿47萬元之佣金等語明確(見偵字第12717號卷二第556頁)。雖本案被告未獲得恕德學校之授權或同意，即就收取之買賣價款從中給付姜淯浤47萬元之佣金，然衡以土地買賣實務，賣方需給付佣金予居間之仲介為一般交易常情，被告所為僅係預先給付，尚難認恕德學校因而受有損害，亦難認被告於給付時已具有背信之犯意及為自己或第三人不法利益或損害本人之意圖，自無從以背信罪相繩。肆、綜上所述，檢察官此部分所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有上揭詐欺取財及背信犯行，本應為被告此部分無罪之諭知，然因與被告上開經論罪科刑部分，分別有裁判上一罪或實質上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知，附此敘明。丁、駁回上訴之理由：原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告明知法人為各別之權利能力主體，有獨立之法律地位，各得享受權利負擔義務，在財產處理上自應明確區隔，與被告自身之財產亦不得混用，亦不得因該等公司均為被告所成立，即認得恣意挪用、處分各該公司之資產；從被告本案犯行可知，被告僅係空言為遂行其恕德學校校地買賣之理想，利用職務之便，以馬爾席灣資產公司名義藉此挪用小校地之買賣定金及土地增值稅預付款而不交付恕德學校，再從告訴人籃建國出資成立之馬爾席灣建設公司，貪圖私利，下手挪用，實係漠視上開法人財務各自獨立之規定，而視所成立之三間公司為其禁臠，所為至為不該，而應予非難；再衡量被告就事實欄一所侵占之恕德學校之款項高達742萬8,750元，而事實欄二所侵占馬爾席灣建設公司之金額亦達500萬1,769元，合計1,243萬519元，金額甚鉅，且迄未返還或賠償被害人；再參以被告否認犯行，並於偵、審階段均一再為前後不一供述，並飾詞狡辯，足見其並未坦承面對其所犯錯誤，並心生悔悟；且於原審一再陳稱欲委請律師，但臨開庭時，卻又稱尚未委任，或開庭時始臨時委任律師到場，而以律師尚未閱卷，而再次聲請改期，嗣後又因故解除委任，在在顯示已有延滯訴訟之情，是其犯後態度著實不良，而應為從重量刑之考量；然念及被告前僅於97年間犯違反公司法第9條第1項之罪及偽造文書印文罪，經法院分別判處有期徒刑2月，應執行有期徒刑3月，並緩刑2年之前科，有本院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚可；兼衡被告自陳曾在日本唸書，在日本的大學就讀藝術系，慶應大學研究所讀法學院中國政治專攻，沒有取得學位就回台，回台後在淡江大學日本研究所專攻國家戰略，取得碩士學位，現在是臺北科技大學電機工程所專攻人工智慧、智慧建築、智慧農業之智識程度，現就學中，9月將辦休學寫書，目前另協助康寧大學設計長照、失智老人的照護，以協助康寧大學轉型及長照事業規劃，需撫養太太、兩名小孩，現收入不穩定，僅其太太在工作，月收入2萬4000元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3年、2年6月，並定應執行有期徒刑5年。另就沒收部分說明：被告本案分別侵占742萬8,750元、500萬1,769元，為其犯罪所得，依刑法第38條之1第1項規定，予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。且就被告其餘被訴詐欺取財及背信部分不另為無罪之諭知。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃紋綦提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　21　　日刑事第二十二庭審判長法官蔡廣昇法官許文章法官　葉韋廷以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官　李逸翔中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　21　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。附表一：編號使用分區地段地號備註 1 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 548 2 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 549 3 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 549-1 4 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 555 5 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 555-1 6 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 556 7 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 556-1 8 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 557 9 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 557-1 10 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 558 11 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 559 12 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 560 13 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 561 14 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 563 15 道路用地臺北市內湖區西湖段一小段 563-2 16 住三臺北市內湖區西湖段一小段 563-3 17 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 564 18 道路用地臺北市內湖區西湖段一小段 564-1 19 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 564-2 20 住三臺北市內湖區西湖段一小段 571 小校地 21 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 590 22 住三臺北市內湖區西湖段一小段 590-1 小校地 23 道路用地臺北市內湖區西湖段一小段 590-2 24 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 590-3 25 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 591 26 住三臺北市內湖區西湖段一小段 591-1 27 住三臺北市內湖區西湖段一小段 591-5 28 住三臺北市內湖區西湖段一小段 591-6 29 道路用地臺北市內湖區西湖段一小段 591-2 30 道路用地臺北市內湖區西湖段一小段 591-3 31 道路用地臺北市內湖區西湖段一小段 591-7 32 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 591-4 33 學校用地臺北市內湖區西湖段一小段 754 附表二：被告領用土銀0000號帳戶款項之明細編號日期金額(新臺幣/元) 資金流向 1 104年8月13日 341,600 1-1：96,000元匯至聯亞國際專利商標事務所謝君玄臺灣中小企業銀行00000000000000帳戶。 1-2：100,000元匯至洪武光陽信銀行00000000000000帳戶。 1-3：145,600元匯至楊素梅臺北富邦銀行松江分行00000000000000帳戶。 2 104年8月13日 800,000 被告提領現金。 3 104年8月13日 971,520 被告提領現金後，結購美金3萬元現鈔。 4 104年8月14日 300,000 被告提領現金。 5 104年8月14日 156,000 被告提領現金後，匯至聯亞國際專利商標事務所謝君玄臺灣中小企業銀行00000000000000帳戶。 6 104年8月28日 400,000 被告提領現金。 7 104年9月1日 2,000,000 被告提領現金後，匯至農業公司土銀1951帳戶，再於104年9月4日至17日全數提領。 8 104年12月24日 32,649 被告提領現金(包含存款稅後利息及開戶存入之1,000元，提領後帳戶無餘額)。總計5,001,769

臺灣高等法院109年度上訴字第3273號

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