109年度上訴字第3340號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：111 年 01 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第3340號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告俞昌宏上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院109 年度審訴字第385號，中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵緝字第1697號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。俞昌宏犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰參拾伍萬元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開有期徒刑應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、俞昌宏知其並未設立登記「亞洲國際工程有限公司」，且未與新北市○○區○○段000地號土地（下稱本案土地）之地主或代表地主之仲介洽談過買賣該土地事宜，其非玫如有限公司（下稱玫如公司）或僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）之人員，亦未曾與玫如公司或僑馥公司人員接觸過，而其自不詳來源取得之本案土地「土地買賣契約書」影本（已有陳姓賣方等人之簽章，賣方之簽章被遮蔽，其上並有玫如公司名義之印文）、「土地購買意向書」影本（已有受任人某「張○○」及賣方之簽章，賣方之簽章同被遮蔽，並記載本案土地為標的物，其上並有玫如公司名義之印文）、及保證人均已具名為僑馥公司之「不動產買賣金履約保證證書（買方）」影本（記載本案土地，及賣方「陳」，後被遮蔽）、「不動產買賣價金履約保證證書（付款中間人）」影本，不僅內已記載相關事項（包括上述已有賣方及保證人具名），並有多處被遮隱（尤其是賣方之名字、簽名及印文），已知該等私文書應係先前業經他人製作而經不詳人士修改（即將原文書所載之買方及買方簽章或付款中間人完全塗去）再套印嗣並經人將部分記載遮蔽，且其本人既然未曾與本案土地之地主或代表地主之仲介洽談過買賣本案土地事宜，更未曾與玫如公司、僑馥人員接觸過，即亦知其本人無權以契約當事人或買方身分在上開「土地買賣契約書」之買方即甲方署名欄位使用（包括用印、簽名）「亞洲國際工程有限公司」名義（負責人俞昌宏），無權在上開「土地購買意向書」之買方簽章欄簽署自己之姓名及用印，亦無權於上開「不動產買賣價金履約保證證書（付款中間人）」之「此致」欄位記載其自己或與其有關之「亞洲國際工程實業」公司之名稱，竟基於偽造私文書之犯意，於民國104年11月間及之後，先後在上開「土地買賣契約書」之買方即甲方署名欄位蓋用「亞洲國際工程有限公司」名義之印章，並在公司負責人部分，蓋用其名義之印章及簽署其姓名，偽造買方係「亞洲國際工程有限公司」、賣方係名字被遮蔽之人之本案土地「土地買賣契約書」影本，足生損害於該影本所載名字被遮蔽之賣方及玫如公司，又在上開「土地購買意向書」之買方簽章欄簽署自己之姓名及用印，偽造簽立該意向書之買方為其本人、受託人係某張姓人士、賣方係名字為人遮蔽之人之「土地購買意向書」，足生損害於該等名字被遮蔽之賣方及玫如公司，嗣並在「不動產買賣價金履約保證證書（付款中間人）」之「此致」欄位填載「俞昌宏」之名義（上方）及「亞洲國際工程實業」公司之名稱，偽造該保證書出具者即僑馥公司所保證（本案土地）買賣價金履約之付款中間人為俞昌宏及與其有關係公司之履約保證證書影本，足生損害於僑馥公司。並進而分別為下列行為：㈠、俞昌宏基於行使偽造私文書、詐欺取財及以未經設立登記公司名義為法律行為之犯意，於民國104年11月間某日，以「亞洲國際工程有限公司」代表人名義，在新北市三重區某處，提出上開偽造之「亞洲國際工程有限公司」為買方之「土地買賣契約書」影本1份，連同上揭偽造之被告為買方之「土地購買意向書」影本1紙，供建商葉顯正閱覽，主張其本人係「亞洲國際工程有限公司」負責人，該公司已購買本案土地等情，而行使之，葉顯正因該等文件之出示，誤信為真，乃於104年11月30日，在富誠綜合物業管理股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路000號3樓，下稱富誠公司）與俞昌宏簽立「土地合建協議書」（契約名義人為葉顯正、俞昌宏），且葉顯正因認俞昌宏確有合建之真意，爰於105年3月7 日與周名立合資設立登記百達建設開發股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路00號4樓之1，下稱百達公司，代表人葉顯正），以為日後就本案土地之合作開發建案預作準備。俞昌宏再於105年4月19日，在富誠公司內，與葉顯正簽立「合建契約書」（契約雙方分別為：百達公司與「亞洲國際工程實業」＜代表人俞昌宏＞，下稱本案合建契約），雙方並約定由葉顯正開立保證支票供合建保證金之用及該等支票於105年6月16日完成本案土地過戶後才能兌現等事項，後因期限屆至，本案土地未過戶，俞昌宏復佯稱本案土地將於105年7月18日過戶，葉顯正誤信其所言，於收回上開保證支票後，開立交付如附表編號1至3所示面額共計新臺幣（下同）3百萬元之支票3紙予俞昌宏得手。俞昌宏為再取信葉顯正，於105年6、7月間，在富誠公司內，交付上開偽造之「土地買賣契約書」影本1份予葉顯正、周名立二人，供其二人留存，而再次接續行使。以上均足生損害於周名立、葉顯正二人、上開文書影本所載名字被遮蔽之賣方及玫如公司。㈡、俞昌宏另基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，於105年6月間，在富誠公司內對周名立佯稱：本案土地已辦理履約保證，為整合本案土地仍亟需資金云云，且周名立因已知葉顯正與俞昌宏簽立本案合建契約之經過，致周名立誤信俞昌宏自稱負責人之「亞洲國際工程有限公司」已購買本案土地等不實情事，而於105年6月17日同意借款320萬元予俞昌宏，並在富誠公司內，開立交付如附表編號4至10所示支票7紙（面額共計320萬元）予俞昌宏得手，供俞昌宏整合本案土地資金之所需，並約定返還期限為同年7月17日前。屆期，俞昌宏未返還，為取信於周名立，其乃於105年8、9月間，復提出上開「不動產買賣價金履約保證證書（買方）」影本及上揭偽造之「不動產買賣價金履約保證證書（付款中間人）」影本各1紙交予周名立、葉顯正二人而行使之，足生損害於周名立、葉顯正二人及僑馥公司。嗣因俞昌宏未過戶本案土地，經葉顯正、周名立一再催討並向銀行查詢，始知俞昌宏已將附表編號4至9所示之支票提示兌現或交付予他人用以調借現金，共計得款270萬元。後因本件合建之事遲未有進展，並經葉顯正向僑馥公司查詢，發現相關履約保證證書之不實，葉顯正、周名立始確知受騙。二、案經葉顯正、周名立訴由臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之說明一、對本判決所引用上訴人即被告俞昌宏以外之人於審判外所為陳述之證據能力，檢察官、被告於原審及本院均表示無意見，且迄本院言詞辯論終結前皆未聲明異議（見原審卷第83頁，本院卷第272頁以下），本院審酌相關供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，並認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等供述證據皆有證據能力。二、其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審判期日踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、前揭被告先後如何以言詞及出示或交付上開文件方式取信於葉顯正、周名立，葉顯正、周名立皆誤信為真，致葉顯正與被告簽立土地合建協議書，葉顯正與周名立成立百達公司，與被告簽立本案合建契約，葉顯正、周名立並各自交付如附表編號1-3、編號4-10之支票予被告，各該支票退還、退票及提領、兌現情形如附表各編號備註欄所示，後因本件合建之事遲未有進展，經葉顯正向僑馥公司查詢，發現相關履約保證證書之不實等事實過程，業據證人即告訴人葉顯正、周名立於檢察官偵訊時指證在卷（見臺北地檢署106年度偵字第20800號卷＜下稱偵字卷＞第8至9頁），被告對葉顯正、周名立所指述與被告互動經過之客觀事實，先後於檢察官偵訊及原審、本院審理時亦坦承不諱及不爭執（見107年度偵緝字第284號卷＜下稱偵緝字卷＞第18、30、33至34、113至114 頁，原審卷第83、113至115頁，本院卷第281頁）。復有前開土地合建協議書影本（見106年度他字第2319號卷＜下稱他字卷＞第10頁）、買方「亞洲國際工程有限公司」（被告列負責人欄）與名字等被遮蔽之賣方間之「土地買賣契約書」影本（見他字卷第13至15頁）、具名者亞洲國際工程實業（代表人被告）與百達公司間之合建契約書（見他字卷第16至22頁）、被告與葉顯正具名之支票協議書（見他字卷第25頁）、借據1紙（見他字卷第26-1頁：被告出具予周名立之借據，載明被告承諾於105年7月17日前還清）、本票1張（見他字卷第27頁）、支票12張（見他字卷第23至32頁、偵緝字卷第51、53頁，含附表編號4-9所示支票背面之領款人姓名、帳號）、上揭「不動產買賣價金履約保證證書（買方）」影本、「不動產買賣價金履約保證證書（付款中間人）」影本（見偵字卷第12、13頁，其中後者之「此致」欄位係記載「俞昌宏」（上方）及「亞洲國際工程實業」等字）、「土地購買意向書」（見偵緝字卷第102頁，相關簽章、印文、記載及遮蔽等，見犯罪事實欄所載）、公司基本資料查詢（見他字卷第33、91頁，偵緝字卷第105頁：查無「亞洲國際工程有限公司」登記資料，「亞洲國際工程實業公司」於103年4月8日設立登記，106年5月16日廢止登記，原登記負責人為被告）、新北市政府107年7月17日新北府經司字第1078044569號函（見偵緝字卷第58頁：無「亞洲國際工程有限公司」申請登記之資料）、經濟部107年7月19日經授商字第10701091630 號函（見偵緝字卷第59頁：無「亞洲國際工程有限公司」相關登記資料）、經濟部中部辦公室107年7 月31 日經中三字第10735520650 號函（見偵緝字卷第62頁：無「亞洲國際工程有限公司」名稱之登記）、合作金庫商業銀行光復南路分行107年8月27日合金光復南路字第1070003043號函暨附件（見偵緝字卷第96至98頁：附表編號3之支票係於105年7月18日因存款不足退票，無票款存入之事，但同年月22日經葉顯正具名向票據交換所辦理清償贖回及註記）等件附卷可稽。二、被告於原審就檢察官起訴之行使偽造私文書及詐欺取財事實，係為認罪陳述（見原審卷第83、113至115頁），於檢察官偵訊及於本院則否認有行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，連同檢察官上訴所指被告同時另犯公司法第19條第2項、第1項之以未經設立登記公司名義經營業務或為其他法律行為罪嫌部分，其於檢察官偵訊及本院審理時辯稱：我不知道上開文書有偽造問題，我沒有騙告訴人的意思，我也是被害人，我在本案只是仲介找買方，我出示及交給告訴人的前述文書影本是一位張先生交給我的，我不認識賣方，都是張先生在聯繫，我與告訴人有口頭協商因本案土地及自己事業我可以拿支票去周轉我的事業，我當初有講，我不是私自挪用，我錢有給張先生，但沒有證明，我在上開「土地買賣契約書」等文件會簽署自己名字與「亞洲國際工程有限公司」等名義，是張先生要我在上面空白處填寫，張先生說他所稱的那些人無法顯名、不能曝光，由他當中間人，所以有些記載部分要蓋掉，他說合約未完成前我不可能見到賣方；「亞洲國際工程有限公司」申請部分，我有提出email，但程序沒有走完，不過當初我用「亞洲國際工程有限公司」名義時，告訴人就已經知道我當時還沒有申請到這家公司，我說等下來後這合約才完成，但因為要先簽約所以才以「亞洲國際工程實業」名義簽云云（見偵緝字卷第18、30、33至34、113至114頁，本院卷第272、275至276、281頁，另見原原審卷第103 頁，108年度偵緝字第1697號卷第5至7頁）。三、經查：㈠被告所稱之「亞洲國際工程有限公司」並未經設立登記，此見前引證據自明，被告於偵查中所提出之電子郵件（上載名義申請人為潘韋同，見偵緝字卷第35至37頁），並不能影響該名稱之公司係未經設立登記公司之事實，依公司法第19條第1項規定，被告自不得以該公司名義經營業務或為其他法律行為，而同條第2項所定之刑責，其保護之法益著重在公司商業行政之管理及社會交易之安全，亦與與之為法律行為之相對人是否知情無涉。而被告除於本院為前引供述外，並於檢察官偵訊時供稱：因為要合建本案土地，我申請設立成立「亞洲國際工程有限公司」，我有向告訴人二人表明「亞洲國際工程有限公司」還在申請中，但尚未通過，所以契約書（指「本案合建契約書」）上只能以舊章「亞洲國際工程實業」為之等語（見偵緝卷第30頁），再參以被告出示予葉顯正之上開「土地買賣契約書」影本之買方欄確係載明「亞洲國際工程有限公司」（負責人為被告），足證被告原是以「亞洲國際工程有限公司」名義與葉顯正進行商談，並進而簽署本案合建契約，只是由於「亞洲國際工程有限公司」尚未登記，僅能在該契約文書上使用「亞洲國際工程實業」之舊章，是被告顯有以未經設立登記之「亞洲國際工程有限公司」名義與葉顯正及百達公司為法律行為之事實，被告並明知此情，其自符合公司法第19條第2項前段所定之以未經設立登記公司名義為法律行為之犯罪構成要件，被告所為相對人知情之辯解，無解於其此部分犯罪之成立。㈡被告先後出示用以取信予告訴人二人之上開「土地買賣契約書」、「土地購買意向書」、「不動產買賣金履約保證證書（買方）」、「不動產買賣價金履約保證證書（付款中間人）」，不僅內已記載相關事項（包括上述已有賣方及保證人具名），並有多處遮隱（包括賣方名字），有該等文書影本在卷可稽。對於相關遮蔽之舉究竟係何人所為，被告最初稱：是我叫公司小姐貼的，當初會計部門說個資部分要隱匿起來云云（見偵緝字卷第18頁反面），嗣改稱：是張先生拿已遮隱之正本給我看，在我公司影印拿影本給我云云（見偵緝字卷第33頁反面）；又稱：上開意向書是張先生拿來給我簽名，上載之張姓受任人就是我說的仲介張先生，但確切姓名我也看不出來，我不清楚其上有印文的玫如公司與本案土地有何關係，賣方那邊都不是我去交涉，這影本我有拿給葉顯正看，當初我也沒有拿到正本云云（見偵緝字卷第113頁反面）。其前後供述不一，惟參以被告始終無法提出上揭文書原本之事實，至少已足以認定就上揭文書，被告當初所取得者應皆係業經人刻意遮蔽賣方部分記載之影本。又證人陳竹生於檢察官偵訊時結證稱：我是地政士，當初與玫如公司有合作關係，最初玫如公司對本案土地沒有持分，是中間人周宗亮找我，說本案土地有持分要賣，並介紹另一中間人黃正濤，104 年7 月17日簽約時，我代表玫如公司向三位地主（姓名詳卷）購買本案土地持分，玫如公司在後來又向其他共有人買下剩餘的持分，最後整合完成，我一直是買方玫如公司這邊的人，我完全沒有聽過「亞洲國際工程有限公司」、「亞洲國際工程實業」、俞昌宏，亦無所謂「張先生」仲介參與其中等語（見偵緝字卷第132、119頁）。證人周宗亮、黃正濤於檢察官偵訊時證實陳竹生所述屬實，並皆證稱：在整個過程中沒有所謂張姓中間人，沒有聽過「亞洲國際工程有限公司」、「亞洲國際工程實業」，未曾見過本案卷附之「土地買賣契約書」及「土地購買意向書」等語（見偵緝字卷第160至161頁）。此外，復有新北市三重地政事務所106 年5 月18日新北重地資字第1064058421 號函暨土地登記謄本（見他卷第82至89頁）、新北市三重地政事務所107 年8 月13日新北重地籍字第1074064782號函暨土地登記申請書（見偵緝字卷第72至93頁）、新北市三重地政事務所108年5月3日新北重地資字第1085438391 函暨新北市地籍異動索引（見偵緝字卷第146至156頁）、玫如公司與林金層等人間之不動產買賣契約書（見偵緝字卷第134至141頁），在卷可參。而證人即僑馥公司人員鄭亨偉於107年8月16日檢察官偵訊時結證稱：僑馥公司有於103年12月24日辦理本案土地之履約保證，104年則沒有，本案卷附之「不動產買賣價金履約保證證書（買方）」是5 、6年以前的舊版本，104年間若有辦理履約保證，一般而言不可能用本案卷附之舊版本，除非是代書手上有囤積舊版本，卷附之「不動產買賣價金履約保證證書（付款中間人）」的版本是近年的新版本，是5、6年前開始使用，上述103年的案子，後來也解約，僑馥公司沒有保留資料等語（見偵緝字卷第70頁），並有僑馥公司107年8月2日僑馥（107）字第176 號函附卷可參（見偵緝字卷第63頁：其內容除與上述證人所述同旨外，並有載明當初買方姓名，有陳姓及謝姓之多人）。查：雖然周宗亮、黃正濤均未見過上開「土地買賣契約書」及「土地購買意向書」，惟其二人與陳竹生、鄭亨偉亦皆證實於103至104年間，僑馥公司、玫如公司各確有就本案土地進行履約保證、土地買賣之事，後者嗣並成功購得本案土地，陳竹生、鄭亨偉亦皆未證稱上開文書影本上之玫如公司、僑馥公司之印文係偽造，鄭亨偉之證詞更顯示本案上開履約保證證書之文書格式係新、舊各一，縱使在103至104年間，因該公司往來代書可能有留存舊格式，亦不能排除相關代書於103至104年經手之合法履約保證亦有使用舊格式文書之可能性，故尚難逕認被告出示予告訴人觀看之上開本案文書上之玫如公司、僑馥公司印文確係偽造。然再參酌被告出示之該等文書，皆係影本，部分事項皆已記載，且有關賣方署名、姓名、印文等與賣方有關之事項，均是以遮蔽之方式處理之情況證據，則該等文書影本應係先前業經他人製作（包括可認賣方部分之署名及印文應係各該名義人自己為之）而經不詳人士修改（即將原文書所載之買方及買方簽章或付款中間人完全塗去）再套印嗣並經人將部分記載遮隱之文書影本之事實，應可認定。而就該等文書影本之來源，被告固辯稱：係來自一名「張先生」，其錢亦是給「張先生」云云，然被告始終無法提出任何證據證明曾有此一「張先生」之存在（被告於偵審中所稱之呂克明，已於107 年9月1日過世，見本院卷第251頁），亦無任何有證據價值之金流證明，此見被告於偵審中之供述自明（見前引頁數，另見偵緝卷第121至124頁：亦屬被告供述一部分之被告就其存摺紀錄所為之說明），復依被告所述有給付予「張先生」600萬元高額訂金之情（見偵緝字卷第113頁反面），除被告所稱已停用之電話號碼外，被告竟未曾詢問、聽聞此一「張先生」之全名，更遑論其他可資查證之資料，甚至於檢察官訊及上開意向書影本之受任人欄位之「張○○」簽名、印文時，竟稱：確切姓名我也看不出來云云（以上見偵緝卷第30、33、40至41、94至95頁、第113頁反面，被告於另次檢察官偵訊時乃稱：看起來像「張榮忠」，但不確定云云，見偵緝1697號卷第6頁），凡此皆顯然不合常理與常情。被告所稱之「張先生」是否存在，實值存疑。且不論此一「張先生」是否曾經存在，被告既見相關影本有關賣方資訊係以有違交易常情之遮蔽方式處理，而其亦始終自承未與本案文書所載之賣方或玫如公司、僑馥公司接觸過，則其對該等文書應係先前業經他人製作而經不詳人士修改再套印，即影本所留之買方空白處或此致欄空白處，係經人刻意將先前簽章或記載之買方及受此致者完全塗去再影印，而於相關位置出現空白以便偽造之用，其本人無權以契約當事人或買方身分在上開「土地買賣契約書」影本之買方即甲方署名欄位使用（包括用印、簽名）「亞洲國際工程有限公司」（負責人俞昌宏），亦無權在上開「土地購買意向書」影本之買方簽章欄簽署自己名義及用印，或於上開「不動產買賣價金履約保證證書（付款中間人）」之「此致」欄位記載其自己或與其有關之「亞洲國際工程實業」公司之名稱等，均有所認識，而其竟仍於前揭買方欄位或此致欄位為前開簽署、用印、記載行為，偽造買方係亞洲國際工程有限公司、賣方係名字被遮蔽之人之本案土地「土地買賣契約書」影本，偽造買方為其本人、受託人係某張姓人士、賣方為名字為人遮蔽之人之「土地購買意向書」，偽造僑馥公司所保證（本案土地）買賣價金履約之付款中間人為俞昌宏及與其有關係公司之「不動產買賣價金履約保證證書（付款中間人）」影本，進而行使，自足認其有偽造私文書、行使偽造文書之犯意及行為，其各該行為分別足生損害於相關名義人及行使對象，亦至為灼然，被告以「張先生」為辯，稱：其無偽造及行使私文書之犯意，不能採信。又上開買方欄位（含公司負責人欄位）及此致欄位之簽章、記載皆係被告本人名義或被告為負責人或自稱為負責人之公司（包括未經設立登記之公司）名義，並經被告以自己及各該公司名義對告訴人出示行使，則顯見各該簽章、用印、記載應皆係被告所為，被告於檢察官偵訊時曾就部分簽名、用印或記載是否係其本人所為之承認或否認之供述（見偵緝字卷第18、30、113頁，偵緝字第1697號卷第6頁），均不足以影響此一事實之認定，於此敘明。㈢係因被告出示前開偽造之「土地買賣契約書」影本及「土地購買意向書」影本，取信於葉顯正，葉顯正始會與周名立合資成立百達公司與被告簽立本件合建契約，葉顯正因而開立附表編號1至3所示之支票交予被告，周名立亦因知葉顯正與俞昌宏簽立本案合建契約之經過，而認為確有被告或其為負責人之公司已購買本案土地之事，乃開立附表編號4至10所示之支票借予被告，並由被告出具借據等情，為告訴人二人指述在卷，且有前引相關書證可證，而葉顯正與被告於105年5月25日之書面記載：葉顯正所開立之支票僅係供合建保證金之用，於同年6月16日完成本案土地過戶後才能兌現，如無法完成，須歸還支票，雙方另議後再重開等語（見他字卷第23、25頁），被告出具予周名立之105年6月17日借據亦載明同年7月17日即屆期返還之短期返還期限（見他字卷第26-1頁），均益證告訴人二人皆因相信被告所提出之「土地買賣契約書」影本、及「土地購買意向書」影本係真實，及相信被告確因購買本案土地而有短期資金之需求，始會交付支票或願借予被告，則被告出示偽造且內容不實之前開「土地買賣契約書」影本及「土地購買意向書」影本，並以購買土地需要資金周轉為藉口，顯屬詐術，且有不法所有之意圖，至為明顯，被告所辯無詐欺之犯意，尚不足採，而其所辯：有告訴告訴人支票會用於其個人事業周轉云云，亦不足以影響其本案詐欺犯意之認定。四、綜上，本件事證明確，被告所辯尚不足取，其前揭犯行均洵堪認定。參、論罪一、影本與原本可有相同之效果。又刑法上所謂變造文書，指無製作權者，不變更原有文書之本質，擅自就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容而言；倘該文書之本質已有變更，或已具有創設性時，即屬偽造，而非變造。查被告於上開「土地買賣契約書」影本之買方即甲方署名欄位、「土地購買意向書」之買方簽章欄位、「不動產買賣價金履約保證證書（付款中間人）」影本之「此致」欄位，各為前開簽署、用印、記載行為，分別作成買方係亞洲國際工程有限公司、賣方係名字被遮蔽之人之本案土地「土地買賣契約書」影本，買方為其本人、受託人係某張姓人士、賣方係名字為人遮蔽之人之「土地購買意向書」，僑馥公司所保證（本案土地）買賣價金履約之付款中間人為俞昌宏及與其有關係公司之履約保證證書影本，均已完全取代原被塗去之買方、付款中間人，因契約當事人（買方）及付款中間人各為該等文書之重要核心事項，且均已完全不同，實具有創設性，是被告此部分所為應屬偽造私文書之行為。二、被告事實欄ㄧ㈠所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪、公司法第19條第2項前段之以未經設立登記公司名義為法律行為罪。被告所為偽造私文書之行為為高度之行使行為所吸收，不另論罪；被告該部分先後二次行使行為，則屬接續犯關係。又被告此部分所犯三罪，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。原起訴意旨雖未論及被告偽造私文書及違反公司法第19條第2項之罪名，惟此二部分與被告原起訴並成罪之行使偽造私文書及詐欺取財犯行，既有實質上一罪及裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經本院當庭告知相關罪名事實及提示相關文書，使其知所答辯（見本院卷第271頁以下），本院自得一併審判。三、被告事實欄ㄧ㈡所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所為偽造私文書之行為為高度之行使行為所吸收，不另論罪。被告此部分所犯二罪，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。原起訴意旨雖未論及被告偽造私文書之罪名，惟此部分與被告原起訴並成罪之行使偽造私文書犯行，既有實質上一罪關係，為起訴效力所及，並經本院當庭告知相關罪名及提示相關文書，使其知所答辯（見本院卷第271頁以下），本院自得一併審判。四、被告所犯上開二次行使偽造私文書犯行，因所詐欺以取財之對象不同，且時間可明顯區隔，應各自獨立成罪，而予以分論併罰。肆、撤銷改判之理由、量刑一、原審對於被告本案被訴之事實，予以論罪科刑，固非無見。惟就被告所行使之上開部分文書影本係屬偽造（即無製作權人所製作有他人名義之文書）之事實，原判決犯罪事實未予認定，即以「不實」二字帶過，已有可議。另被告本案前揭所為簽章、用印、記載之無製作權行為，應屬偽造私文書之行為，業見前述，原判決未予認定，亦有可議。又起訴書及原判決犯罪事實均記載「亞洲國際工程有限公司」係未經設立登記之公司，然原判決就事實一㈠未審究被告有公司法第1 9條第2項前段犯罪之情形，亦有未恰。復依前開說明，本案並不足以認定上開文書影本上之賣方署押、印文、玫如公司之印文、僑馥公司及其負責人之印文等確係偽造，原判決認均係偽造而予以宣告沒收，亦有未當。再者，被告於本案繫屬本院期間，已與告訴人二人各簽立和解書、協議書，且有實際履行，所賠付之金額超過原判決所認定被告僅賠付葉顯正、周名立各10萬元甚多，量刑因子亦有變動。從而，檢察官上訴指摘原判決就事實一㈠部分未論及公司法第19條第2項前段犯罪部分，應有理由。被告上訴否認犯罪部分，核無理由。至於檢察官上訴以被告其他詐欺取財案件亦經法院判處罪刑，於偵查中未坦承犯行等由，指原判決量刑過輕，被告上訴請求從輕量刑部分，由於量刑因子於本院審理時已有上述之變動，本院認檢察官此部分上訴無理由，被告請求從輕量刑部分則有理由。二、量刑（含定應執行刑）爰審酌被告正值壯年，不以正當途徑獲取所需，竟偽造文件施詐，致告訴人葉顯正、周名立陷於錯誤而獲取財物，所為固不足取，惟考量被告雖於偵查及本院審理時否認犯行，僅於原審坦承，所稱「張先生」云云，難以採信，然事實一㈠所示如附表編號1至3所示之支票，被告已歸還葉顯正或業由葉顯正辦理清償贖回並辦理註記，葉顯正就此3張支票部分，於原審承認無損失（見原審卷第58頁，葉顯正此一陳述亦可佐證被告於檢察官偵訊時所稱：就該筆50萬元票款，其於退票後有補給葉顯正票款解決等語＜見偵緝字卷第33頁反面、第34頁正面、第114頁正面＞，應可採信），而就非屬被告本案詐欺取財犯罪所保護法益之葉顯正另主張之因相信被告而有支付如請建築師繪圖之管銷費用3百萬元損失（見原審卷第58至59頁），被告亦與葉顯正於110年4月29日簽立和解書，願賠償190萬元，除立和解書前已匯款給付之78萬元外，並於之後亦有按月履行和解條件（原則每月2萬元）迄今，有和解書及本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第179、291頁）；就周名立開立並已兌現之票款270萬元部分，被告於110年4月30日與周名立簽立和解書及協議書（上載於立和解書及協議書之前，被告已賠付80萬元），被告有按和解條件給付，迄今已賠付共計135萬元，亦有和解書、協議書及本院公務電話查詢紀錄表在卷足稽（見本院卷第181至183、295至297頁），均超過原審時所各賠償之10萬元（見原審卷第70頁）甚多，實難認被告無解決之誠意。以補償告訴人損失之角度觀察，當可給予其繼續履行和解條件之機會，再兼衡其犯罪動機、手段、告訴人葉顯正、周名立受騙之情形，被告自述之智識程度、生活經濟狀況（見原審卷第116頁，本院卷第282頁），以及檢察官上訴所指之被告另案判決均係判處被告拘役刑（見本院卷第41至57頁），情節尚輕，尚不足憑為對被告從重量刑之參考因子等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。復依被告本案所為二次犯行，其犯罪類型、動機、態樣雷同，並具同質性，惟被害人不同，併就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，定其應執行之刑如主文所示，同時諭知如易科罰金之折算標準。伍、沒收一、被告行為後，刑法就沒收之相關規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，且於修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」又現行刑法第 38 條之 1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。二、被告向周名立詐得如附表編號4至9支票所兌現之現金共計270萬元，屬其該部分犯罪所得變得之物（刑法第38條之1 條第4項規定參照），亦屬犯罪所得，除其中被告迄今已返還周名立之135萬元，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵外，其餘135萬元，依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（若被告日後再有返還周名立，可於檢察官執行時主張扣除）。三、被告向葉顯正詐得如附表編號1至3所示之支票，向周名立詐得如附表編號10所示之支票，雖亦屬被告本案犯罪所得，然既均未兌現而返還葉顯正、周名立，已如前述，依刑法第38條之1第5項規定，亦不予宣告沒收或追徵。四、被告交付予告訴人二人之上開偽造之「土地買賣契約書」影本、「土地購買意向書」影本、「不動產買賣價金履約保證證書（中間代款人）」影本、及上開「不動產買賣價金履約保證證書（買方）」影本、雖屬供被告實行本件犯罪所用之物，然業經被告交付告訴人收取，被告已無處分權，均無從宣告沒收。另本院並未認本案確有偽造署押、印文之事實，自無此部分沒收之問題，於此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官謝志明到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　20　　日刑事第二十庭審判長法官王復生法官　張紹省法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　張玉如中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。公司法第19條：未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。附表：編號支票票號票載發票日票面金額發票人備註 1 不詳 105年7月18日 200萬葉顯正已歸還。 2 不詳同上 50萬同上已歸還。 3 CA0000000 同上 50萬同上經第三人提示後遭退票。（已歸還，並由葉顯正具名辦理清償贖回及註記） 4 DB0000000 105年7月16日 35萬周名立被告自行提示兌現。 5 DB0000000 同上 35萬同上同上。 6 DB0000000 同上 50萬同上同上。 7 DB0000000 同上 50萬同上同上。 8 DB0000000 同上 50萬同上經第三人提示兌現。 9 DB0000000 同上 50萬同上同上。 10 DB0000000 同上 50萬同上已歸還。

臺灣高等法院109年度上訴字第3340號

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