109年度上訴字第3713號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：109 年 12 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第3713號上訴人即被告林靜嫻選任辯護人蔡爵陽律師陳明宗律師上列上訴人即被告因犯詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院109 年度訴字第614號，中華民國109年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第18893號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、林靜嫻前在陳云媗所經營、址設新北市○○區○○街00號1 樓之百秝洗衣店擔任店員，負責處理客戶送洗衣物、收受送洗費用，明知其未經陳云媗之同意或授權，不得無故變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，竟意圖為第三人不法之利益（原判決誤載為意圖為自己不法之所有，應予更正），基於無故變更他人電腦之電磁紀錄及非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄而取得財產上不法利益之犯意，於民國108年1月25日13時25分許，在上開百秝洗衣店內，使用自己之帳號登入百秝洗衣店之電腦系統，將會員張雨沁帳戶內儲值金額新臺幣（下同）1,472元歸零之後，再於不知情之會員即其前夫王呈煌帳戶內儲值金額新增1,472元，而以此方式變更百秝洗衣店電腦系統內會員張雨沁、王呈煌帳戶之電磁紀錄及製作該等帳戶財產權之得喪變更紀錄，進而使王呈煌取得原屬於張雨沁之上述可以向百秝洗衣店扣抵1,472元洗衣費用之利益，致生損害於陳云媗管理百秝洗衣店客戶儲值金額紀錄之正確性及張雨沁。嗣經陳云媗調閱電腦系統紀錄後，始知上情。二、案經陳云媗訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告林靜嫻（下稱被告）及其辯護人對本院準備程序期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第62頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日均不爭執其等證據能力（見本院卷第62至63頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其於前開時間、地點，使用自己帳號登入百秝洗衣店之電腦系統，將客戶張雨沁帳戶內儲值金額1,472 元歸零之後，再於不知情前夫王呈煌帳戶內儲值金額新增1,472元等事實，惟矢口否認有何非法以電腦製作不實財產權取得紀錄得利等犯行，辯稱：當初張雨沁說她不洗衣服了，讓伊處理，伊就先把她的帳戶平衡掉等於是她的現金在伊的身上，伊也有問過張雨沁要不要把現金匯給她或是還給她，只是純粹為客人服務，讓客人方便，並沒有妨害電腦使用或非法以電腦製作不實財產權取得紀錄得利等犯罪云云。經查：㈠被告前在告訴人陳云媗所經營、址設新北市○○區○○街00號1 樓之百秝洗衣店擔任店員，負責處理客戶送洗衣物、收受送洗費用，於108年1月25日13時25分許，在上開百秝洗衣店內，使用自己之帳號登入百秝洗衣店之電腦系統，將會員張雨沁帳戶內儲值金額1,472元歸零之後，再於會員即其前夫王呈煌帳戶內儲值金額新增1,472元等事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第35頁反面至36頁反面、78至78頁反面；審訴卷第48頁；原審卷第53頁；本院卷第60至61、64、94至95頁），核與告訴人於偵查中指訴情節大致相符（見偵卷第35頁反面至37頁），並有百秝洗衣連鎖（泰山18甲店）108年1月25日現金收入日報表、客戶付款紀錄瀏覽電腦畫面翻拍照片及勞動契約等件在卷可稽（見偵卷第12至13、28、42至47頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。㈡又證人張雨沁固於本院審理時證稱：被告說要將伊在百秝洗衣店的儲值餘額還給伊時，有說她另外設立1家洗衣店，有收送外送服務，因為伊還要洗衣服，就把錢留在被告新開的洗衣店那邊繼續使用，伊同意將伊在百秝洗衣店的餘額儲值在梓潔洗衣店使用等語（見本院卷第91、97至98、101至102頁），惟其先於偵查中證稱：伊之前住泰山仁武街時，洗衣店在住處樓下，因為送洗衣服時認識被告，1年多前伊自五股搬到三重時，被告有說伊在該店的最後餘額1800多元，問伊要不要退款，但因為它有提供到府收衣服的服務，所以伊就將儲值留著還可使用，並沒有同意將儲值的金額交由被告處理，被告也沒有用現金購買伊儲值的餘額等語（見偵卷第77頁反面）；復於本院審理時證稱：被告在和伊討論時，並沒有告訴伊她把伊的餘額都已經轉走了，也不知道被告先把餘額轉到她前夫名下，伊以為被告是取得伊同意才轉移錢等語明確（見本院卷第91、99至102頁），參酌被告係於案發後即108年7月4日始透過網路社交軟體LINE向證人張雨沁表示要將其在百秝洗衣店之儲值餘額（即1,472元）退還，證人張雨沁即以「什麼錢」、「還有這麼多」、「用匯的」等訊息回應被告乙節，有被告與證人張雨沁間LINE對話紀錄1 份附卷可參（見原審卷第103至104頁），顯見被告於108年1月25日13時25分許，並未事先取得證人張雨沁之同意，即進行上開證人張語沁、王呈煌帳戶儲值餘額之變更無訛。是被告確有前開無故變更百秝洗衣店電腦之電磁紀錄，藉此製作該電腦內張語沁、王呈煌帳戶儲值餘額紀錄等行為，應可認定。㈢被告雖以前開情詞置辯，並提出前開其與證人張雨沁間LINE對話紀錄及梓潔專業洗衣店付款紀錄各1份為證（見原審卷第103至104頁；審訴卷第51頁）。然觀之前開被告與證人張雨沁之間LINE對話紀錄及梓潔專業洗衣店付款紀錄所示，固足認被告確有於該LINE對話記錄時，與證人張雨沁討論關於張雨沁在百秝洗衣店帳戶儲值餘額之處理事宜，並進而將該帳戶原儲值餘額儲值在其經營之梓潔專業洗衣店張雨沁帳戶內，惟上開被告與證人張雨沁間LINE對話紀錄及梓潔專業洗衣店付款紀錄上現金收入時間均係108年7月4日下午4時許前後，亦即本案檢察官第一次傳喚被告到庭說明之時間後，此觀之卷附之被告訊問筆錄自明（見偵卷第35頁），距離被告為本案犯行之時間已有5個月之久，顯見被告係於案發後為掩飾其上開犯行，方與證人張雨沁討論並處理張雨沁在百秝洗衣店帳戶儲值餘額事宜，本院自難憑此即認被告係先經證人張語沁之同意後，方進行前開證人張語沁、王呈煌帳戶儲值餘額之變更，更難認被告並無為第三人王呈煌不法利益之意圖。是被告前開所辯，不足採信。㈣被告辯護人雖為其辯稱：自108年1月25日被告移轉證人張雨沁帳戶儲值餘額至告訴人提起本件告訴期間，證人張雨沁均未曾至百秝洗衣店送洗衣物，告訴人及證人張雨沁在此期間內均未使用該帳戶，告訴人並未受有任何財產上之損失，被告之行為並未致生損害於告訴人之結果；且被告移轉儲值餘額後，證人張雨沁亦取得對被告1472元債權，被告並無不法取得證人張雨沁財產之情事云云。然： ⒈按無故取得、刪除或變更他人電腦或其他相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，刑法第359條定有明文。而電腦已成為今日日常生活之重要工具，民眾對電腦之依賴性與日俱增，若電腦中之重要資訊遭到取得、刪除或變更，將導致電腦使用人之重大損害（參照該條之立法理由），足認本條犯罪之成立雖以對公眾或他人產生具體之損害為必要，然本項法益既係在於維持電子化財產秩序，故並不以實際上對公眾或他人造成經濟上之損害為限，只要電腦中重要資訊發生得喪變更，已足導致電腦使用人發生損害，即足該當。 ⒉查，被告於108年1月25日13時25分許，使用自己之帳號登入百秝洗衣店之電腦系統，將會員張雨沁帳戶內儲值金額1,472元歸零之後，再於其前夫王呈煌帳戶內儲值金額新增1,472元，而以此方式變更百秝洗衣店電腦系統內會員張雨沁、王呈煌帳戶之電磁紀錄及製作該等帳戶財產權之得喪變更紀錄之行為，業如前述，被告前開所為，不僅使被告前夫王呈煌立即取得可以向百秝洗衣店扣抵1,472元洗衣費用之利益，亦使證人張雨沁旋即喪失原可以向百秝洗衣店扣抵1,472元洗衣費用之利益，並使告訴人在以百秝洗衣店電腦系統管理各客戶帳戶儲值金額紀錄之正確性時發生錯誤，已生損害於告訴人管理百秝洗衣店客戶儲值金額紀錄之正確性及證人張雨沁，亦可認定。是被告之辯護人前開所辯，顯不足採。㈤綜上，被告前開所辯均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。二、論罪：㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。本案被告行為後，刑法第359條雖於108年12月25日經總統華總一義字第10800140641號令修正公布，於108年12月27日生效，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高3倍，亦即將原本之銀元20萬元修正為同額之新臺幣60萬元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後刑法第359條之規定，併予敘明。㈡核被告所為，係犯刑法第359條之無故變更他人電腦電磁紀錄罪及同法第339條之3第2項、第1項之非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄得利罪。㈢被告以一行為，同時觸犯刑法第359條之無故變更他人電腦電磁紀錄罪及同法第339條之3第2項、第1項之非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄得利2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339條之3第2項、第1項之非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄得利罪處斷。三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告犯非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄得利犯行事證明確，審酌被告未能依循正當管道獲取財產利益，竟然任意變更任職洗衣店內電腦之電磁紀錄，（為其前夫王呈煌）取得價值1,472元之利益，破壞社會秩序與他人財產安全，危害電磁紀錄的正確性，行為非常值得譴責，而且被告矢口否認犯行，犯後態度上無法給予最有利的考慮，併考量被告沒有任何前科，於原審準備程序中自承國中肄業之智識程度，月收入約3萬元、獨居之家庭經濟生活狀況，所得利益並非太多，至今未能取得告訴人的諒解，已經完全彌補證人張雨沁財產上損失等一切因素之後，量處有期徒刑3月；並說明被告已與證人張雨沁協商而以證人張雨沁之名義在梓潔專業洗衣店儲值1,472元，因認此部分犯罪所得已歸還，如再宣告沒收，有過苛之虞，爰不予宣告沒收，經核尚無不合，量刑之宣告亦稱妥適，應予維持。㈡被告上訴執前詞否認犯罪，業經本院論駁如上，自不足取；另被告上訴意旨略以：本件被告並無前科，學歷為國中肄業，任職於梓潔專業洗衣店，目前向他人承租房屋居住，與2 名子女及高齡90歲之母親同住，並由被告扶養照料，而被告因工作一時疏忽，屬偶發性事故，所得金額甚低，且被告知悉後立即將利益歸還，並未造成任何人財產損害，可非難性甚低，且並非無教化可能而應將其予以隔離，原審量刑有期徒刑3月，顯屬過苛等語。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯之罪判處有期徒刑3年，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴指摘原審判決不當、量刑過重云云，為無理由，應予駁回。㈢被告雖另請求宣告緩刑等語。惟關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告前雖無前科，有本院被告前案紀錄表1紙在卷為憑（見本院卷第29頁），然本院考量被告於偵查、原審及本院審理過程中始終否認犯行，飾詞卸責，且迄今仍未與告訴人達成和解或賠償告訴人之損失，實難認其經此審判程序，已正視己身行為與法有違且知所警惕，而無再犯之虞，本院認無暫不執行為適當之情形，故不宜為緩刑之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　30　　日刑事第二十三庭審判長法官許永煌法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官林立柏中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　4 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第359條無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金。中華民國刑法第339條之3 （違法製作財產權紀錄取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度上訴字第3713號

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