109年度上訴字第3787號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：109 年 12 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第3787號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告段麗娟上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第234號，中華民國109年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第8375、12719號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國108年3月19日起，擔任「金太陽養生館」（址設臺北市○○區○○路0段000號1樓，起訴書誤載為「金太陽養身館」，應予更正）現場晚班櫃檯人員，負責安排按摩小姐、帶客、結帳及打掃包廂等工作。被告竟與該養生館負責人即同案被告王士誠（由原審另行審結）共同基於意圖使女子與人為猥褻、性交行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，於同日在上址媒介並容留按摩小姐，以每次新臺幣（下同）500元之代價為不特定男客從事半套性交易（即撫摸男性生殖器官至射精之猥褻行為兼含按摩）。嗣於同日晚上11時15分許，為警持原審法院核發之搜索票至上址搜索，當場查獲按摩小姐黃瑤緣為男客陳肇嘉完成半套性交易服務並收取500元、按摩小姐李秀明為男客楊宗錦完成半套性交易服務並收取500元、按摩小姐黃麗愛為男客曾鼎為完成半套性交易，並由被告甲○○收取500元，及按摩小姐周雪梅正在為男客嚴偉誌進行半套性交易服務，並扣得當日營業報表1張、當日營業所得5,200元、半套性交易服務所得1,500元、監視器主機、螢幕各1臺、監視器鏡頭8顆及臨檢警示燈遙控器1顆等物，始悉上情。因認被告涉犯刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。復按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯前開犯行，無非係以同案被告王士誠於警詢時之供述、被告於警詢及偵查中之供述、證人即按摩小姐黃瑤緣、李秀明、黃麗愛於偵查中具結之證述、周雪梅於警詢之證述，證人即男客陳肇嘉、楊宗錦、曾鼎為、嚴偉誌於偵查中具結之證述、金太陽養生館商業登記資料查詢、原審法院核發之搜索票及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場照片16張、臺北市政府警察局萬華分局違反社會秩序維護法報告單、臺灣臺北地方檢察署事務官勘驗報告、現場監視器錄影光碟2片等為其論據。四、被告對於其在金太陽養生館擔任現場晚班櫃檯人員，負責安排按摩小姐、帶客、結帳及打掃包廂等工作；員警至養生館搜索當晚，確有前開4位男客至店內消費，分別由前開4位按摩小姐提供按摩服務，其中陳肇嘉、楊宗錦、曾鼎為3名男客已經完成半套性交易，警方到場執行搜索時按摩小姐周雪梅正在為男客嚴偉誌進行半套性交易，上開半套性交易之對價均為1次500元，警方並當場扣得前開物品等情，於原審及本院審理時均不爭執（見原審訴字卷第50至54頁、本院卷第48頁），核與證人即男客陳肇嘉、楊宗錦、曾鼎為、嚴偉誌於警詢及偵查中，及前開按摩小姐黃瑤緣、李秀明、黃麗愛於警詢及偵查中、按摩小姐周雪梅於警詢時之證述相符（見偵8375號卷第25至28、35至40、47至51、59至63，67至71、77至80、85至90、95至100頁、偵12719號卷第269至278頁），並有原審法院核發之搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場照片等附卷可稽（見偵8375號卷第105至111、115至129頁），及當日營業報表1張、當日營業所得5,200元、半套性交易服務所得1,500 元、監視器主機、螢幕各1臺、監視器鏡頭8顆及臨檢警示燈遙控器1顆等扣案可佐，上開事實自堪認定，合先敘明。五、被告堅決否認有何圖利容留猥褻或性交之犯行，辯稱：我才去那邊工作3天，只是負責打掃、收錢，至於服務小姐跟客人間發生的事情不關我的事，我根本不知道小姐有另外收取500元的事情，我來這家店工作時，他們只有跟我說100分鐘指壓1000元、油壓1300元，並沒有交代我其他的事情，我也不用登記帳冊，只有負責收錢、找錢，負責人是白天的櫃檯小姐，當天警察來的時候她並不在場，我是後來才知道王士誠才是真正的負責人；監視器有兩個角度的鏡頭，警察來的時候，我正在大廳拿花生吃，沒有人跟我說要按遙控器，扣案的黑色遙控器我也不知道是何用途，是警察來搜索後我才知道等語。是本件之爭點為：檢察官主張被告知悉按摩小姐與男客為半套性交易，而有媒介、容留猥褻或性交之犯意及犯行，是否有合理懷疑存在？茲分述如下：㈠依證人即男客陳肇嘉、楊宗錦及為其等服務之按摩小姐黃瑤緣、李秀明之證述，尚難遽為被告不利之認定： ⒈證人即男客陳肇嘉於警詢及偵查中證稱：我一共去過金太陽養生館1、2次，案發當天我去就是要做全身按摩及半套性交易，並且指定之前為我按摩的小姐，櫃檯人員只有問我要做指壓或油壓；進入包廂後按摩小姐就為我全身按摩，並直接替我打手槍，全身按摩的費用1,300元我是交給櫃檯小姐，做半套性交易的500元則直接交給按摩小姐等語（見偵8375 號卷第67至71頁、偵12719號卷第269至278頁）；證人即按摩小姐黃瑤緣於警詢及偵查中證稱：我在金太陽養生館工作才10幾天，當初是早班櫃檯人員替我面試的，我不知道甲○○ 什麼時候開始上班，她好像只來1、2天；案發當天有為男客陳肇嘉提供按摩服務，陳肇嘉將按摩費用的1,300元支付給櫃檯，他另外有給我500元小費，櫃檯人員不知道我有收這筆500元的小費等語（見偵8375號卷第47至51頁、偵12719號卷第269至278頁）。 ⒉證人即男客楊宗錦於警詢及偵查中證稱：我當天是臨時起意去金太陽養生館消費，進去之前並不知道該養生館有做全套或半套性交易，進去後櫃檯小姐告知我按摩的費用為1,300 元，並為我安排按摩小姐跟包廂；進到包廂後按摩小姐先幫我按摩約40分鐘，之後就問我要不要做半套性交易，結束之後我就將半套性交易的對價500元直接拿給按摩小姐，離開包廂後再將按摩的費用1,300元交給櫃檯等語（見偵8375號卷第77至80頁、偵12719號卷第269至278頁）；證人即按摩小姐李秀明於警詢、偵查中證稱：我在108年3月20日才開始在金太陽養生館工作，當初是早班櫃檯人員替我面試，甲○○ 應該只有做1、2天而已；案發當天我有替男客楊宗錦做全身按摩，另外還有替他做攝護腺保養，客人覺得我很認真所以有多給我500元的小費，這500元我就自己收下沒有跟櫃檯人員結帳，客人再自己去跟櫃檯結帳全身按摩的費用1,300元等語（見偵8375號卷第25至28頁、偵12719號卷第269至278 頁）。 ⒊依上開證人男客陳肇嘉、楊宗錦之證述內容，被告於案發當日在櫃檯僅有單純向男客介紹一般按摩服務及收費，並未向其等提到該養生館有提供半套性交易一事；且男客陳肇嘉、楊宗錦及為其等提供按摩服務之小姐黃瑤緣、李秀明均一致證稱，半套性交易之對價500元係由男客直接交給按摩小姐，男客至櫃檯僅與被告結帳1,300元之按摩費用，此情核與原審當庭勘驗上開男客陳肇嘉、楊宗錦於當日消費結束後，至櫃檯結帳之情形相符，有原審勘驗筆錄及截圖（見原審訴字卷第114、115、145至151、183至193頁）在卷可稽，應堪採認。是被告擔任櫃檯人員，向上開2位男客說明店內提供之按摩服務及收費方式，於男客消費完畢後向其等收取按摩費用1,300元，並未見有何與一般正常消費情形相違之處，且就按摩小姐向男客收取半套性交易之對價500元，亦未告知或轉交予被告，是檢察官主張被告對於店內有按摩小姐提供半套性交易一事有所知悉，即非無疑問。㈡證人即男客曾鼎為於警詢、偵查及原審時所證結帳之經過，除與為其服務之按摩小姐黃麗愛所述不符外，亦與原審勘驗之結果顯有未合，自難採為對被告不利之認定： ⒈證人即男客曾鼎為雖於警詢時證稱：案發當天按摩小姐有提供半套性交易，另外向我收費500元，這500元我是交給櫃檯，我是將1,800元即包括按摩的1,300元及半套性交易的500 元交給櫃檯時，櫃檯人員的反應很一般，感覺對於按摩小姐有提供半套性交易這件事是知情的等語（見偵8375號卷第85至90頁）；於偵查中復證稱：我到店時櫃檯人員問我要做指壓還是油壓，結束之後我將1,800元交給櫃檯，櫃檯就理所當然收下了也沒問我等語（見偵12719號卷第271頁）。於原審時則曾證稱：當天消費結束之後，我到櫃檯去結帳，因為按摩小姐說做半套性交易要加500元，所以我就給櫃檯小姐1,800元，我的印象可能是交付整數即2,000元，才會找我200元，對方也沒有問我多付500元的原因，所以我認為對方對於半套性交易一事應該是知情的等語（見原審訴字卷第359 至363頁）。 ⒉然經原審當庭勘驗曾鼎為案發當日消費結束後，櫃檯前結帳之情形，從二不同監視器之角度，均可見曾鼎為直接經過櫃檯走道在店門口之鞋櫃處坐下，由按摩小姐黃麗愛前往櫃檯結帳（見原審訴字卷第113【三、㈠、⒈部分】、123至125頁；第115【⒈部分】、165頁）。從一監視器可見黃麗愛將不明張數之1,000元鈔，及對折之500元鈔（疊放在千元鈔上）放置於櫃檯桌面上，被告則打開櫃檯抽屜拿出2張100元鈔交給黃麗愛（見原審訴字卷第113、114【三、㈠⒉⒊部分】、127 至135頁）；從另一監視器畫面則可見黃麗愛手持2張1,000 元鈔，抽出1張置於櫃檯桌面，待黃麗愛退開後桌面上有1張1,000元鈔（原判決誤載為2,000元鈔）及1張對折之紙鈔，被告即打開抽屜將2張100元鈔交給黃麗愛（見原審訴字卷第115【⒉⒊部分】、167至175頁）；再由黃麗愛走向曾鼎為將1 00元紙鈔交給曾鼎為（見原審訴字卷第114【⒋部分】、141、115【⒋部分】、179至181頁）。 ⒊依上開勘驗結果可知，曾鼎為消費後應係由按摩小姐黃麗愛在櫃檯與被告結帳，黃麗愛將1,000元紙鈔及500元紙鈔各1 張放置於櫃檯桌面上，由被告收受，再由黃麗愛將被告找錢之100元鈔2張交給曾鼎為等情，核與證人黃麗愛於警詢、偵查及原審時均一致證稱：我只有給櫃檯1,300元，曾鼎為多給的500元是由我收走的，我沒有交給櫃檯等語相符（見偵8375號卷第38、39頁、偵12719號卷第276頁、原審訴字卷第368至371頁）；且證人黃麗愛於原審時復證稱：我記得曾鼎為是拿2,000元給我，因為消費金額總共是1,800元，所以我找他200元，其中500元我自己拿走，櫃檯確定是收1,300元；至於偵查中我會說是曾鼎為拿1,800元去買單的，是因為偵查庭時我跟曾鼎為坐在一起，曾鼎為他說拿1,800元，我因為不想一直開庭，就沒有特別跟檢察官講我跟曾鼎為收2,000元的事，反正錢都是我收的，我也有把正確的金額找給曾鼎為等語（見原審訴字卷第368至371頁），堪認曾鼎為於消費後交付2,000元由黃麗愛至櫃檯結帳，黃麗愛將1,500元放置於櫃檯桌面結帳，半套性交易之對價500元則自行收受，並將被告找錢之200元交給曾鼎為。是被告辯稱：我確定我從黃麗愛手中拿1,500元，然後我找黃麗愛200元等情，並非毫無可採。 ⒋以證人曾鼎為前開證述內容，除與證人黃麗愛所述不符外，復與原審就曾鼎為消費後結帳之經過，勘驗養生館櫃檯前監視器畫面之結果亦有未合；且證人曾鼎為於原審作證時，經提示前開勘驗截圖供其閱覽後即改稱：結帳的過程應該就像監視器截圖這樣，事情太久了我真的記不起來等語（見原審訴字卷第362、363頁），益見其對於案發時結帳之經過顯然記憶不清，於本件警詢、偵查詢、訊問時亦未就上開店內監視器所拍攝到結帳之過程提示供其確認，自難以其記憶不清且與原審勘驗結果顯然不符之證述內容，遽為被告不利之認定。 ⒌至檢察官雖以檢察事務官所製作之勘驗報告，認係由黃麗愛持2,000元紙鈔交給櫃檯，由櫃檯找零200元云云（見偵8375號卷第257【四部分】、269頁）。然如前述，原審已就曾鼎為結帳之經過勘驗店內不同角度之監視器，並未見有檢察事務官上開勘驗報告所載之情形，有原審勘驗筆錄及截圖在卷可稽（見原審訴字卷第127至135、167至175頁）；且依原審勘驗筆錄所附截圖所示，二監視器除拍攝角度不同外，畫面之色調、明暗度亦存有差異，檢察事務官僅就單一監視器畫面製作截圖及勘驗報告（見偵8375號卷第269頁），該報告之結果是否與事實相符，實屬可疑，復未經檢察官行勘驗程序，自難以上開檢察事務官所製作之勘驗報告逕為被告不利之認定，併此敘明。㈢證人即男客嚴偉誌於警詢、偵查時所證，於警方到場前包廂內有閃光示警一情，與原審勘驗結果並不相符，而無從作為被告不利之認定： ⒈證人即男客嚴偉誌雖於警詢及偵查中證稱：按摩小姐開始幫我打手槍差不多2分鐘左右，包廂內的燈光就突然閃了一下，按摩小姐就馬上停止，過了一下警察就開門進來了，經警方現場測試臨檢警示燈遙控器，就是我上述包廂內的閃光等語（見偵8375號卷第97頁、偵12719號卷第277頁）。 ⒉惟經原審勘驗警方到場時櫃檯及店內包廂走道之監視器畫面，可見在警方到場時，被告並未站在櫃檯內，直至有警方陪同，被告始進入櫃檯內拿取皮夾，而在警方進入包廂走道前，包廂拉門均緊閉且透明視窗均未見有何光影閃爍，於警方進入嚴偉誌所在包廂時，除該包廂有開燈外，走道及其他包廂亦未見有任何光影閃爍；在員警進入櫃檯內查看，並自櫃檯抽屜角落取出黑色扁狀小型物體，多次按壓該物體後，同一時間即可見包廂走道燈光開始多次在柔和與刺眼間變換，有原審勘驗筆錄及截圖在卷可稽（見原審訴字卷第116至117【㈣、㈤部分】、219至231、239至251、253至271頁），可見被告於警方到場搜索時根本未靠近櫃檯，一舉一動始終有員警隨侍在側，並無任何異常或示警之舉動，而扣案之臨檢警示燈遙控器既係在警方進入櫃檯後，始於櫃檯抽屜內查獲，經警當場按壓測試，才可見店內包廂走道有燈光閃爍之變化。 ⒊是證人嚴偉誌前開證述，與原審上開勘驗結果顯有出入，則其所稱於警方到場前包廂內有燈光示警一節，是否與事實相符，已屬有疑；而觀諸其在原審時證稱：案發當天被警方臨檢時，本來房間是暗的，突然房間的燈全部都亮了等語（見原審訴字卷第365頁），經核以原審上開勘驗結果，實不能排除證人嚴偉誌對於警方進入包廂時將電燈打開，及後續警方測試前開警示燈所造成燈光閃爍產生混淆之可能，自難作為被告不利之認定。㈣據上，被告於櫃檯僅負責向顧客收取店內所定按摩之一般費用即1,300元，並無法證明其有向顧客收取其他額外費用，或者對於上開按摩小姐有向服務之男客收取500元一事有所知悉；況如前述證人即按摩小姐黃瑤緣、李秀明均一致證稱被告僅到店上班1、2天（見偵12719號卷第271、274頁），而起訴書犯罪事實欄乃記載被告係於「108年3月19日」案發當日始擔任本案養生館之現場晚班櫃檯人員，可見被告到職至本案犯行遭警查獲之期間實屬甚短，是被告所辯其自108 年3月16日到職，對於有按摩小姐在店內從事半套性交易一事並不知情等語，並非全然無據，檢察官復未能提出被告對於店內有提供半套性交易有所知悉或參與分工之其他證據，僅憑前開卷內事證及被告於案發時為現場櫃檯人員，與警方到場後在櫃檯抽屜所查扣之臨檢警示燈遙控器，即據以推論其具有圖利容留猥褻或性交犯意及犯行之確信心證，實嫌速斷，是檢察官主張被告知悉按摩小姐與男客為半套性交易，而有媒介、容留猥褻或性交之犯意及犯行，尚有合理懷疑存在。六、從而，綜合卷內檢察官所提出之各項事證，尚無從使法院就被告具有圖利容留猥褻或性交之犯意或犯行形成確信心證，基於無罪推定之原則，即應為被告有利之認定，是原審以不能證明被告有公訴意旨所指之犯罪為由，而諭知無罪之判決，經核尚無違誤。七、檢察官上訴意旨略以：本案接受半套性服務之男客的實際按摩時間，均因半套性服務之完成而結束，導致消費時間均遠低於店家表定按摩時間100分鐘，被告身為櫃檯及結帳人員對於如此頻繁發生的不合理早退情形，毫無置疑，實難諉稱對於店內提供半套性服務乙節全然不知情；被告身為晚班櫃檯結帳人員及實質現場負責人，就該店以提供半套性服務為常態消費項目之情形，自難諉為不知，且本案養生館因有經營半套性服務，始需廣設監視設備，以規避查緝，上開監視器畫面即放置於所使用之工作平臺上，就金太陽養生館廣設監視設備乙節，必有所知悉，並負有觀看監視器畫面以規避查緝即俗稱「把風」之責，方能落實該店廣設監視設備之目的，自難僅以被告未能來得及於警方搜索當下，取得警示器按鈕而按下警示通報乙節，逕認被告客觀上無行為分擔，主觀上無犯意聯絡云云。然查，被告於櫃檯僅負責向顧客收取店內所定按摩之一般費用即1,300元，並未向顧客收取其他額外費用，且被告於警方到場搜索時，被告並未站在櫃檯內，直至有警方陪同，被告始進入櫃檯內拿取皮夾，並無任何示警之舉動，而扣案之臨檢警示燈遙控器則係在警方進入櫃檯後，始於櫃檯抽屜內查獲，經警當場按壓測試，才可見店內包廂走道有燈光閃爍之變化，俱已詳述如前，自難遽認被告對於店內有提供半套性交易有所知悉或有何參與分工之行為或犯意聯絡。再者，刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，惟本件檢察官所舉之事證僅能證明被告有於上揭時間在金太陽養生館擔任現場晚班櫃檯人員，負責安排按摩小姐、帶客、結帳及打掃包廂等工作之客觀事實，然無任何積極證據足認被告知悉按摩小姐與男客為半套性交易，而有何媒介、容留猥褻或性交之犯意及犯行。檢察官猶執前揭情詞提起上訴，惟其所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，已俱如前述，檢察官上訴意旨僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱曉華提起公訴，檢察官王珮儒提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　24　　日刑事第一庭審判長法　官李釱任法　官梁耀鑌法　官崔玲琦以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官李政庭中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　24　　日

臺灣高等法院109年度上訴字第3787號

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