109年度上訴字第3905號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：110 年 04 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第3905號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張晉宸選任辯護人黃昱璁律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度聲字第67號、104年度訴字第309號，中華民國109年9月2日第一審補充判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第20117號、104年度偵字第6552、7616、13493號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。檢察官聲請補充判決駁回。理由壹、程序部分一、起訴範圍㈠起訴書之【犯罪事實一】部分： ⒈犯罪事實記載：同案被告陳昀寧、楊睿禾(綽號大雄)均係臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）偵查佐，負責該分局轄內查緝賭博、色情、毒品或幫派等犯罪偵查工作，陳昀寧自民國101年9月14日起編配負責莒光路派出所刑事責任區(嗣於102年4月8日改調西園路派出所刑事責任區)、楊睿禾自101年6月25日起編配負責華江派出所刑事責任區(嗣於102年7月22日起編配負責東園街派出所刑事責任區)、同案被告邱大榮於102年間係萬華分局警備隊小隊長負責警備隊內值班、槍彈管理（嗣於103年10月21日調任臺北市政府警察局中正第二分局勤務指揮中心擔任小隊長）等工作，渠等均係依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定協助偵查犯罪等法定職務權限之公務員。李義華(綽號扁頭)意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博，惟恐即將經營之麻將賭場遭人檢舉而被轄區之萬華分局及其轄屬莒光派出所員警查緝、取締，竟基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂及不正利益之犯意，先於102年3月底，在臺北市○○區○○路0段000巷0號「阿昌鵝肉」、臺北市○○區○○○路0段00巷0號地下室「名仕卡啦OK」有女陪侍酒店等處，除經被告張晉宸(原名張志傑)介紹認識陳昀寧、楊睿禾、邱大榮，李義華當場表示要經營賭場外，另一方面透過楊睿禾收攏派出所轄區員警，旋於102年4月1日上午11時許，在臺北市○○區○○路00 號「怡客咖啡店」內，陳昀寧竟基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，當場收受李義華所交付新臺幣(下同) 1萬元賄賂，允不予查緝，李義華即於同(1)日起至同年7月13日止，在臺北市○○區○○路0段000號7樓之1（莒光路派出所轄區）租屋處，接續供給賭博場所予黃芷涵、潘麗美、楊廖思綺、丘桂蘭、李秉維等賭客，以麻將作為賭具，賭注每底1000元者，每台100元，每將由李義華向自摸賭客收取抽頭金1200元；或賭注每底2000元者，每台200元，每將由李義華向自摸賭客收取抽頭金2000元，藉此牟利，期間因陳昀寧自同年4月8日刑事責任區將調整為西園路派出所轄區，益增李義華之不安，為確保該賭場不為警查獲，李義華乃持續在臺北市○○區○○路0段000號新東南海鮮餐廳、臺北市○○區○○路0段00號洪維身生猛海鮮餐廳聚餐，透過被告張晉宸邀約時任莒光派出所員警藍志成與會拉攏關係外，並於餐敘後招待陳昀寧、楊睿禾及邱大榮等前往有女陪侍之酒店，飲酒作樂；而陳昀寧、楊睿禾、邱大榮均明知李義華租屋處係供作賭博場所，竟不予依法調查、通報等協助偵查犯罪並基於對於違背職務之行為收受不正利益之犯意，於【附表一】所示時間、地點，接受酒店有女陪侍之不正利益，旋由李義華支付7000元至3萬元消費款項，嗣於同年7月13日李義華上址租屋處同一樓層為警到場查緝賭博場所時，邱大榮基於包庇之犯意，於電話中要李義華不要打開上址租屋處大門，到場查緝之員警因而無法發覺李義華在該處圖利供給賭博場所犯罪，予以包庇(係起訴書第3至4頁）。 ⒉起訴書【犯罪事實一】之證據清單及待證事實，編號5之證據名稱：被告張晉宸之供述及證述。待證事實：被告李義華於上開時、地意圖營利供給賭博場所前，即要行賄萬華分局偵查佐及派出所管區員警，並透過伊認識被告陳昀寧、楊睿禾、邱大榮及派出所員警等人，並【附表一】所示時、地招待被告陳昀寧、楊睿禾、邱大榮有女陪待卡拉OK店、酒店不正利益之事實。被告李義華於102年4月1日上午11時許在上址怡客咖啡店交付1萬元賂款予被告陳昀寧之事實（起訴書第8至9頁）。 ⒊起訴被告張晉宸之法條、罪名記載：被告張晉宸違反貪污治罪條例第11條第4項、第1項對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌。被告張晉宸先後違反貪污治罪條例第11條第4項、第1項對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌間，犯意各別、行為互殊，請分論併罰（起訴書第21、22頁）。㈡另觀諸起訴書【附表一】記載，包含102年4月22日、102年5月17日、102年6月11日、102年6月25日共4次不當飲宴（本案移列為附表甲，並予以編號1至4），遍觀前開起訴書記載犯罪事實、待證事實之內容，本案起訴被告張晉宸之範圍在於【附表一】之4次不當飲宴，且起訴法條、罪名部分，並未具體記載3次或4次犯罪，亦未明示排除「102年6月25日」犯行（即附表甲編號4部分）。是以，本院認起訴書【附表一】之「102年6月25日」第4次不當飲宴（即附表甲編號4部分），在起訴被告張晉宸犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌之範圍內，合先敘明。二、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）104年度訴字第309號判決（下稱第一審判決）㈠第一審判決之【犯罪事實二（三）】部分： ⒈犯罪事實記載：同案被告李義華為確保其經營之中華路賭場不為警查獲，在同案被告陳昀寧於102年4月刑事責任區將調整為西園路派出所轄區後，李義華乃繼續透過被告張晉宸邀約同案被告陳昀寧、楊睿禾、邱大榮，被告張晉宸遂基於幫助李義華不具公務員身分之人，對於公務員違背職務之行為交付不正利益之犯意邀約陳昀寧、楊睿禾、邱大榮，李義華則基於對於公務員違背職務之行為交付不正利益之犯意，分別招待陳昀寧、楊睿禾及邱大榮於如《附表一》編號1至4所示之時間、地點飲酒作樂；而陳昀寧、楊睿禾、邱大榮均明知李義華前揭中華路租屋處係供作賭博場所，竟不予依法調查、通報等協助偵查犯罪並基於對於違背職務之行為收受不正利益之犯意，於如《附表一》編號1至4所示之時間、地點，分別接受酒店有女陪侍之不正利益，並均由李義華支付如《附表一》所示之消費款項，並以之為對價，是陳昀寧、楊睿禾、邱大榮並均因此為消極不依法予以查缉之違背職務行為（第一審判決第5頁）。 ⒉論罪科刑： ⑴核被告張晉宸如事實欄二（三）所示行為，均係介紹被告陳昀寧、楊睿禾、邱大榮予被告李義華認識之行為，乃係為違背職務行為交付不正利益罪之構成要件以外之行為，其係以基於幫助之犯意而為之；是核被告張晉宸上揭部分所為，均係犯刑法第30條第1項、貪污治罪條例第11條第4項、第1項之幫助犯違背職務行為交付不正利益罪（第一審判決第57頁）。 ⑵又被告張晉宸就事實欄二（三）中《附表一》編號1至3所示行為，均為幫助犯，遂依刑法第30條第2項規定，各減輕其刑（第一審判決第60頁）。 ⑶第一審判決主文詳附件所示內容。㈡對照犯罪事實二（三）、附表甲、附件內容，可知第一審判決之犯罪事實認定被告為附表甲編號1至4犯行事證明確，依法予以論罪科刑。惟僅有附表甲編號4之「102年6月25日」不當飲宴部分，未於附件之主文欄諭知罪刑。是以第一審判決就附表甲編號4之「102年6月25日」部分，究係「已受請求之事項未予判決」或無庸另予論罪科刑，尚不明確。三、嗣經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）於109年1月8 日以北檢泰分108執7792字第1099001390號函，函請臺北地院補充判決被告張晉宸所犯附表甲編號4之「102年6月25日」犯行，臺北地院遂於109年9月2日以109年度聲字第67號、104年度訴字第309號為補充判決（下稱原審判決），茲因檢察官提起上訴，是以本院審理範圍，為檢察官起訴被告張晉宸所犯附表甲編號4之犯行，違反貪污治罪條例第11條第4項、第1項對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌。貳、本院之判斷一、本院認定附表甲部分之犯罪事實：㈠被告張晉宸（原名張志傑）與同案被告李義華（綽號「扁頭」，業經本院以105年上訴字第1526號為有罪判決確定）為舊識。而同案被告邱大榮當時任職萬華分局警備隊小隊長負責警備隊內值班、槍彈管理，並查緝萬華分局轄內賭博、色情、毒品或幫派等犯罪偵查工作，為依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有調查職務權限之公務員。㈡同案被告李義華為規避其所經營之麻將賭場所涉賭博等犯行遭警取締、查緝，於102年3月22日晚間某時，在臺北市○○區 ○○路0段000巷0號之「阿昌鵝肉店」，經由被告張晉宸（原名張志傑）結識同案被告陳昀寧、楊睿禾、邱大榮3人（除特定姓名外，下稱邱大榮等3人），席間同案被告李義華即向同案被告邱大榮等3人表示要在萬華轄區内經營賭場從中抽頭牟利，以同案被告邱大榮等3人不舉發或取締上開賭場所涉賭博犯行之違背職務行為爲對價，而於交付不正利益。㈢同案被告李義華經營賭場期間，為確保其賭場不為警查獲，乃透過被告張晉宸邀約同案被告邱大榮等3人餐敘，被告張晉宸遂基於幫助對公務員關於違背職務行為交付不正利益之犯意，邀約同案被告邱大榮等3人（均經本院以105年上訴字第1526號為有罪判決，嗣經最高法院107年台上字第4191號駁回上訴確定），前往如附表甲編號1至4所示地點，由同案被告李義華對公務員關於違背職務行為交付不正利益之犯意，分別於附表甲編號1至4所示時間、地點，招待依約前來之同案被告邱大榮等3人接受由同案被告李義華支付如附表甲編號1至4所示消費款項之不正利益，同案被告邱大榮等3人則基於違背職務收受賄賂之犯意，均因此允為消極不依法予以查緝之違背職務行為，雙方達成交付不正利益與收受不正利益之意思合致。二、本院認定上開犯罪事實所憑證據及理由，暨關於被告張晉宸之論罪部分：㈠同案被告陳昀寧、楊睿禾均任職萬華分局擔任偵查佐一職，負責該分局轄內查緝賭博、色情、毒品或幫派等犯罪偵查工作；同案被告邱大榮則於102年間任職萬華分局警備隊小隊長負責警備隊內值班、槍彈管理（於103年10月21日調任臺北市政府警察局中正第二分局勤務指揮中心擔任小隊長）；又同案被告陳昀寧自101年9月14日起編配負責莒光路派出所刑事責任區（於102年4月8日改調西園路派出所刑事責任區）、同案被告楊睿禾自101年6月25日起編配負責華江派出所刑事責任區（於102年7月22日起編配負責東園街派出所刑事責任區）等情，業據同案被告陳昀寧、楊睿禾、邱大榮供承在卷，並有卷附臺北市政府警察局萬華分局偵查隊刑責區偵查佐到職一覽表、臺北市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○區○○○○○○○○ ○○○○0000號卷二第277至278頁，偵字第6552號卷三第28至33 頁，法務部廉政署非供述證據卷二第1至3頁）。依刑事訴訟法、警察法及警察勤務條例等相關規定，彼等均負有維護轄區治安、協助犯罪偵查、取締不法等職責，對轄區內有涉有賭博罪嫌之賭場，負有偵搜、調查、取締、查緝之責，且依刑事訴訟法第231條規定，均應受檢察官及司法警察官之命令，於知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。㈡同案被告李義華結識同案被告邱大榮等3人之目的： ⒈同案被告李義華於廉政官詢問時供稱，其因欲在臺北市萬華區經營麻將賭場，遂由張晉宸介紹認識陳昀寧、楊睿禾、邱大榮，並約彼等在「阿昌鵝肉店」聚會時，告知其將經營賭場、從中收取抽頭金之計畫，陳昀寧表示，既然是張晉宸的好友，那不要吵到別人就好，當時參與聚會的楊睿禾、邱大榮也都在場聽到；張晉宸對其表示他介紹認識的三組警察可以幫忙跟管區打招呼把案子壓下來，場子可以繼續開下去，陳昀寧是在其賭場的刑責區，楊睿禾則是以前莒光派出所出來的，熟識該轄區的管區，因此其希望如果被檢舉，管區那邊發生問題，就由楊睿禾出面處理，本來有請楊睿禾幫忙約管區出來吃飯認識，但楊睿禾說那個管區是年輕人，不好溝通，所以管區沒有約成；陳昀寧、楊睿禾、邱大榮都知道其經營賭場的地址（見法務部廉政署供述證據卷一第96至97、98頁）。 ⒉佐以同案被告李義華⑴於102年3月23日上午11時57分22秒以其0000000000號行動電話（下稱「李」）與友人劉臻之通聯內容（見法務部廉政署非供述證據卷二第8頁，內容如附件一）。⑵於102年3月23日下午5時06分13秒與友人裴文君之通聯內容（見法務部廉政署非供述證據卷二第9 頁背面），其中有「差不多下禮拜三、四就把房子處理好，中華路這房子好大，麻將聲出不去的，我這邊就直接找我小弟，他直接找萬華分局的，他們都出來了嘛，他找分局的人出來說我老哥在這邊做麻將，OK了，你懂我的意思，打麻將安全第一」等語。⑶於102年3月26日上午11時43分51秒與證人丁志忠所持0000000000號行動電話（下稱「丁」）之通聯內容（見法務部廉政署非供述證據卷二第10頁，內容如附件二）。⑷於102年3月28日下午12時42分56秒與友人吳苓葳所持0000000000號行動電話（下稱「吳」）之通聯內容（見法務部廉政署非供述證據卷二第11頁背面，內容如附件三）。 ⒊由上開通聯內容，可知同案被告李義華於102年3月22日經被告張晉宸介紹認識同案被告邱大榮等3人，並於確認彼等間已就同案被告李義華在萬華分局轄內開設經營賭場將不予查緝之違背職務行為之對價關係，有意思表示之合致後，始著手尋覓開設賭場地點，並於承租後將地址告知同案被告邱大榮等3人，以便同案被告邱大榮等3人進行不予查緝進而包庇之違背職務行為。㈢同案被告李義華於附表甲編號2至4所載時地，交付不正利益予同案被告邱大榮： ⒈同案被告邱大榮不否認於附表甲編號2至4所示時間，出席參與各次招待之客觀事實。並辯稱：經由被告張晉宸邀宴出席附表甲編號2、3之餐會，不知是由何人付款，編號4 之餐會則是自己支付款項云云。 ⒉就同案被告邱大榮等3人出席附表甲編號2至4邀宴之事實，有102年5月17日、6月11日及6月25日李義華、邱大榮、張晉宸等人之行動電話基地台位置（見廉政署蒐證資料卷第287至320頁)，核與附表甲編號2至4所示邀宴地點即臺北市中山區中山北路1段33巷內之「名仕卡拉OK店」、臺北市○○區○○○路0段00號地下室「曼華」經營之酒店、臺北市 ○○區○○○路0段000號3樓「187阿公店」等址相近，此部分之事實，堪予認定。 ⒊同案被告李義華支付附表甲編號2至4之邀宴消費款項，目的係希望警察不要到賭場找麻煩，不要查緝其賭場、求個平安，業據證人即同案被告李義華於偵訊中結證明確（見偵字第6552號卷一第67、69至70頁，第一審卷第179頁背面），並經被告張晉宸供稱：102年5月17日，因藍志成要調西園所而請藍志成去洪維身海產店，其他人是陪客，結束後李義華請大家去名仕卡拉OK，我與李義華一人請一攤，被告陳昀寧、楊睿禾、邱大榮都有去；102年6月11日在新東南餐廳聚餐，邱大榮後來有到曼華開的酒店，到那邊就跟李義華打招呼聊幾句，跟陳昀寧、楊睿禾喝了幾杯，費用是李義華所支付的等語可佐（見偵字6552號卷一第92頁背面，偵字7616號卷第139頁）。佐以同案被告李義華前於102年3月22日，經由被告張晉宸而與同案被告邱大榮等人達成不查緝賭場之默契，已如前述，足認同案被告李義華之賭場自102年4月1日開始營業後，透過被告張晉宸邀宴同案被告邱大榮等3人，交付如附表甲編號2至4之各次宴飲招待等不正利益，即係為同案被告邱大榮等3人於同案被告李義華賭場經營期間不予查緝之對價甚明。 ⒋再徵諸同案被告李義華於102年7月13日下午5時許，因其他員警前去賭場查緝時，第一時間即打電話聯繫被告張晉宸，被告張晉宸未接電話，又打給同案被告陳昀寧亦未接聽，接著聯繫同案被告楊睿禾表示在睡覺、要晚點再聯絡，其遂聯繫同案被告邱大榮，告知賭場出事情，同案被告邱大榮答應幫忙聯絡，此有卷附通聯譯文可憑（見法務部廉政署非供述證據卷二第177頁）。依同案被告李義華所供，其撥打上開電話之目的，係為瞭解到底發生什麼事，為何管區會找上門；且被告張晉宸於翌日約同案被告李義華至「阿昌鵝肉店」見面，同案被告邱大榮等3人都在場，被告張晉宸質問為何賭場有事，不透過他轉達，直接打電話聯絡同案被告邱大榮等3人，會害到他們等語（見法務部廉政署供述證據卷一第97頁）。更可見同案被告李義華招待同案被告邱大榮等3人宴飲之目的，確為冀求同案被告邱大榮等3人不查緝其賭場、包庇其賭場之經營，而對於同案被告邱大榮等3人之違背職務行為所交付之不正利益，堪予認定。㈣就附表甲編號4部分 ⒈證人李義華於偵訊中證稱，其於102年6月25日請同案被告邱大榮去「187阿公店」，該次由其請客花了7,000多元等語（見偵字7616號卷第69至70頁），亦有同案被告李義華於102年6月25日下午7時12分43秒與同案被告邱大榮之如附件四所載之通話內容可憑（見法務部廉政署非供述證據卷二第45頁）。由附件四之對話內容中，同案被告李義華就同案被告邱大榮推稱「不要一直請我」等語，答以「都是自己人」後，同案被告邱大榮即稱「好啦、OK啦」、「不然你就便宜一點」等語，可見同案被告邱大榮同意由同案被告李義華請客支付消費款項以收受不正利益之意思，足認李義華所證上情屬實。 ⒉就102年6月25日之餐敘，李義華究竟有無透過被告邀約邱大榮一節，證人即同案被告李義華於104年3月26日法務部廉政署詢問中先證稱：當天我與李秉維先到187阿公店，邱大榮後到，楊睿禾未到，印象中是由我支付消費款7,000多元，當天沒有什麼特別的目的，只是朋友找我喝酒，我不曉得去哪裡，而邱大榮對於萬華區比較熟，所以邱大榮要我先過去187阿公店等語（見供述證據卷二第61頁）；又於104年4月30日偵查中證稱：當天剛好朋友來找我喝酒，因為林森北路那邊要晚間8、9點才會開，我不知道晚間7點多要去萬華區哪邊喝，想說邱大榮比較熟那些店，所以我才找邱大榮等語（見偵字第7616號卷第70頁背面）；再於第一審審理中證稱：當天晚間7點多，朋友說要喝酒，我跟朋友說名仕卡拉OK要8點半才會開，後來我想說邱大榮可能對萬華區比較熟，我就打電話給邱大榮，想要問看看當時是否有地方可以喝酒，邱大榮便介紹我去187 阿公店，當天邱大榮很晚才到等語（見第一審卷一第182 頁），而一再證稱當天是自己要宴請友人喝酒，然遍尋不著合適之處所，因此撥打電話給邱大榮，詢問有無合適飲酒之處所。而證人即同案被告邱大榮第一審準備程序中陳稱：當天是我私底下跟李義華過去的，我比較慢到，李義華跟他的朋友先到，是我找李義華過去等語(見第一審卷一第72頁），則依李義華及邱大榮前開所證，渠等均未提及102年6月25日當日餐敘是透過被告張晉宸從中邀約。再觀李義華與邱大榮於102年6月24日晚間10時24分許至102 年6月25日晚間9時23分許之通訊監察譯文內容（見廉政署蒐證資料卷第130頁背面至第133頁背面），可知同案被告李義華固於102年6月24日晚間10時24分許曾撥打電話給同案被告邱大榮，詢問同案被告邱大榮是否有空餐敘，經同案被告邱大榮回覆稱明天再看看等情，同案被告李義華復於102年6月25日晚間7時12分許，再次撥打電話給同案被告邱大榮，電話中，同案被告邱大榮表示自己剛下班，同案被告李義華遂邀請同案被告邱大榮一同飲酒，經同案被告邱大榮表示同案被告李義華不需要一直請客，且表示可以到187阿公店會比較便宜，進而詢問同案被告李義華那邊有多少朋友，嗣同日晚間7時52分許，同案被告邱大榮再次撥打電話給同案被告李義華，確認同案被告李義華是否已抵達187阿公店、是在何包廂，表示自己約莫過半小時後過去，而同案被告邱大榮遲至同日晚間9時23分許，方抵達187阿公店等情，惟觀同案被告李義華與同案被告邱大榮上開對話前或過程中，均未見同案被告李義華或同案被告邱大榮有與被告張晉宸聯繫本次餐敘事宜。況則，就被張晉宸告有無參與102年6月25日餐敘一節，證人即同案被告李義華於原審審理中係證稱：我記不起來、我不清楚，不記得了等語（見原審109年度聲字第67號卷第279頁），表示就該日餐敘情形，因時日已久不復記憶。另證人即102年6月25日一同前往187阿公店餐敘之同案被告李義華之友人李秉維於偵查中僅證稱：有一次喝酒，警察有過來，就是邱大榮，但喝酒當時被告是否在場，我無法確定等語（見偵字第6552號卷一第41頁背面至第42頁），無從憑此確認李秉維所述該次餐敘確切之時間、地點是否即為102年6月25日之宴飲，以及被告有無參加等情。此外，證人即同案被告邱大榮也僅於偵查中證稱：印象中在李義華打電話給我，告知有警察去臨檢前，我們曾經在梧州街阿公店喝花酒，那次去的人有我、被告、李義華，其他人我沒印象了等語（見偵字第6552號卷一第77頁），亦難據此推認邱大榮所述之該次聚餐即為102年6月25日之聚餐。則依卷內現存相關事證，無從認定被告張晉宸有參與附表甲編號4之102年6月25日餐敘人員之邀約，甚至就被告自己有無參與本次宴飲，亦屬有疑。 ⒊被告張晉宸與同案被告李義華於翌日即102年6月26日下午5 時39分通話，其中被告張晉宸稱：「昨天邱大榮有沒有追酒啊」、同案被告李義華稱「昨天..七點多不知道去那邊喝啊，就打電話給邱大榮啊」等語（見廉政署供述證據卷一第170頁）。從被告張晉宸詢問附表甲編號4之情狀，可知被告張晉宸不在現場，另從同案被告李義華之言談中，可知同案被告李義華、邱大榮間自有通話、聯絡之管道。是以被告張晉宸於102年3月22日，為同案被告李義華引薦認識同案被告邱大榮等3人後，同案被告李義華即可自行聯繫同案被告邱大榮等3人，無庸等待被告張晉宸逐次、分別邀約、協助同案被告李義華交付不正利益予同案被告邱大榮等3人，堪予認定。㈤同案被告邱大榮負有調查、取締、查緝轄區內賭場所涉賭博罪嫌之職權，業已認定如前，若對供給賭博場所從中牟利者不予取締查緝、於遭偵查時仍可順利規避被查得不法事證，即屬職權範圍內應為而不為，或不應為而為之行為，自屬違背職務之行為。同案被告李義華則因同案被告邱大榮時任萬華分局，且為警備隊小隊長，對於轄內賭場有取締查緝之責，為冀求其所經營之賭場不為警臨檢、查緝，始交付附表甲編號2至4所示之不正利益予同案被告邱大榮，同案被告邱大榮對行賄者即同案被告李義華所冀求之上開違背職務之行為予以允諾，彼此達成意思之合致，在主觀上均認為彼此具有對價之關係存在，而實際為交付、收受不正利益。三、被告張晉宸居中引薦同案被告李義華結識同案被告邱大榮，進而交付不正利益予同案被告邱大榮乙節，有如前述，經查： ⒈按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。因此，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。 ⒉被告張晉宸居中引薦，乃從事對於違背職務行為交付不正利益罪構成要件以外之行為，係基於幫助之犯意而為，核被告張晉宸就附表甲各編號1至4之交付不正利益部分，所為係犯刑法第30條第1項、貪污治罪條例第11條第4項、第1項之幫助犯違背職務行為交付不正利益罪。公訴意旨認被告張晉宸係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之罪之共同正犯，惟審酌各情後認應僅構成幫助犯，又正犯與幫助犯基本犯罪事實並無不同，僅犯罪之態樣或結果有所不同，毋庸變更起訴法條。 ⒊又被告張晉宸於102年3月22日，引薦同案被告李義華與同案被告邱大榮等3人認識，協助雙方達成交付不正利益與不查緝賭場合意之幫助行為，嗣同案被告李義華之賭場自102年4月1日開始營業後，再透過被告張晉宸邀宴附表甲編號1至3之不當飲宴招待，而交付不正利益予同案被告邱大榮等3人，另由同案被告李義華自行邀約同案被告邱大榮，交付附表甲編號4之不當宴飲招待，而交付不正利益予同案被告邱大榮等情，可認被告張晉宸係以同一幫助行為，於附表甲編號1至4時地，幫助同案被告李義華分別交付不正利益予同案被告邱大榮3人，應就各個交付對象論以一幫助行為，是以被告張晉宸幫助同案被告李義華於附表2至4所載時地交付不正利益予同案被告邱大榮，應論以一次幫助犯違背職務行為交付不正利益罪。公訴意旨認被告張晉宸為正犯，並就附表甲編號1至4予以分論併罰，容有誤會。四、查被告張晉宸幫助同案被告李義華於附表甲編號2至4所載時地交付不正利益予同案被告邱大榮，應論以幫助犯違背職務行為交付不正利益罪一罪，已如前述，關於被告張晉宸此部分犯行既經第一審判決予以論罪科刑，且經第一審判決確定、執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是以，被告張晉宸所為附表甲編號4之幫助交付不正利益犯行，自為第一審確定判決之既判力效力所及，法院不得再予重覆判決。參、撤銷原判決及駁回補充判決之聲請被告張晉宸幫助同案被告李義華於附表甲編號2至4之交付不正利益予同案被告邱大榮犯行，所犯幫助犯違背職務行為交付不正利益罪，業經第一審判決確定後，臺北地檢署於109 年1月8日以北檢泰分108執7792字第1099001390號函請原審法院補充判決被告張晉宸所犯附表甲編號4犯行，原審法院於109年9月2日所為109年度聲字第67號、104年度訴字第309號之判決，係就已起訴之附表甲編號4犯行，於第一審判決確定後，再予重覆判決，自有未洽。檢察官以附表甲編號4 不在起訴範圍，原判決有「未受請求之事項予以判決」之違誤而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷原判決。另關於臺北地檢署109年1月8日北檢泰分108執7792字第1099001390號函，向原審法院聲請補充判決，檢察官之聲請亦無理由，自應予駁回如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第220條，判決如主文。本案經檢察官鄧定強提起公訴，檢察官陳國安提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　22　　日刑事第二十三庭審判長法　官許永煌法　官吳定亞法　官黃美文以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官彭威翔中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　23　　日附表甲：內容同起訴書【附表一】、第一審判決《附表一》編號時間地點行賄者/不正利益受賄者 1 102年4月22日晚間10時許起至翌日凌晨某時同上址「名仕卡拉OK店」李義華支付全部消費款項1萬元陳昀寧楊睿禾 2 102年5月17日晚間11時許起至翌日凌晨某時同上址「名仕卡拉OK店」李義華支付全部消費款項1萬元陳昀寧楊睿禾邱大榮 3 102年6月11日晚間11時許起至翌日凌晨某時臺北市○○區○○○路0段00號地下室綽號曼華經營之酒店李義華支付全部消費款項3萬1千元陳昀寧楊睿禾邱大榮 4 102年6月25日晚間9時許起至翌日凌晨4時許止臺北市○○區○○○路0段000號2樓「187」阿公店李義華支付全部消費款項7000元邱大榮附件（節錄第一審判決第73頁附件）編號犯罪事實所在欄位主文三三事實欄二（三）中附表一編號1 張晉宸幫助不具公務員身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益，處有期徒刑參月，褫奪公權壹年。四事實欄二（三）中附表一編號2、3 張晉宸幫助不具公務員身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益，共貮罪，各處有期徒刑參月，褫奪公權壹年。五事實欄二（三）中附表一編號4 附件一：（法務部廉政署非供述證據卷二第8頁）：李：我昨天跑南機場找房子好了．．．劉：青年派出所？李：都沒有問題，昨天又跟他們萬華分局的喝酒，從7點喝到 11點多，到後來又請刑事警察局的到瑪莉的店裡（即名仕卡拉OK店）坐劉：要開始了？李：房子找到了，準備今天下午給他訂金，明天簽約，從4月 1日開始．．．自古以來人家聽到南機場要做麻將，人家不會來，我這次破例，為什麼？因為管區、分局我都處理好了，你懂我講的意思嘛，分局的人跟我講，給那個值星，．．．我說管區要不要，他說管區不用給，我說不行啦劉：還是要給啦李：管區都是他們自己的弟弟，都很熟劉：不要說你要大做，就1桌、2桌李：他們知道啊．．．跟他們明講，．．．志傑他們這些人都自己人。附件二：（法務部廉政署非供述證據卷二第10頁）丁：扁頭哥，剛志傑（即張晉宸）打電話來李：我知道丁：他說叫你打電話跟大雄講或跟他講，你現在把那個地址告訴他，他跟那個管區講李：嗯，我知道、我知道，我差不多5點會到南機場，到時候我打電話給你們，你們一起過來我這邊一下。附件三：（法務部廉政署非供述證據卷二第11頁背面）：吳：斜對面那個是管委會的委員？李：對啦，沒關係，我們打也吵不到人，而且管區跟分局的，我們都熟得不得了，分局都熟了，今天晚上約管區出來，說現在慢慢陸續要搬進來了，就這樣子情形，我是準備4 月1日給他弄，每個月給他1萬嘛，就這樣子．．．吳：對啦，不要吵到人就好了李：不要吵到人，他不管你，就算他們知道了，我馬上就通知管區或是分局他們的人嘛，跟他打個招呼就好了嘛。附件四：（法務部廉政署非供述證據卷二第45頁）：．．．邱：扁頭哥，你不一定要一直請我，你這樣請我不好意思，你知道嗎李：沒有，還有我朋友，邱大榮在講什麼，都是自己人邱：扁頭哥，好啦，OK啦，9點好了李：現在是哪一家我還搞不清楚咧．．．我另一個朋友要請我去西門町，我說不要了，乾脆邱：西門町，我跟你講，不然你就便宜一點，我跟你講，不然你到和平西路187號．．．對，你到二樓後就跟櫃臺講，就找「多多」．．．那邊比較好玩啦，你那朋友幾個人李：我們三個邱：你先過去沒關係，你到二樓跟「多多」講是我邱大榮的朋友。

臺灣高等法院109年度上訴字第3905號

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