109年度上訴字第4167號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：109 年 12 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第4167號上訴人即被告何鎮宇選任辯護人楊富勝律師施佳鑽律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審訴字第513號，中華民國109年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第5990號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。何鎮宇犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之槍枝、彈匣、槍管及非制式子彈參拾壹顆均沒收之。事實一、何鎮宇明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及其主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之物品，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及其主要組成零件之犯意，於民國106年12月間某日，以新臺幣2萬元之代價，自蝦皮網站購入可發射子彈具有殺傷力之如附表編號1、3所示之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）及彈匣、由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之具有殺傷力之如附表編號2所示之非制式子彈44顆、不具殺傷力之如附表編號2所示之非制式子彈3顆及非金屬彈殼、彈頭1顆、如附表編號4所示可供組裝上開改造槍枝使用之槍管即將之藏放而持有之，復於不詳日期，另將前述槍彈等物品攜至車號000-0000號營業小客車內置放而持有之。嗣於107年1月30日23時30分許，在臺北市○○區○○街000號前，適丁苡宸（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另經臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分在案）駕駛車號000-0000號營業小客車搭載何鎮宇行經該處，因形跡可疑而為警攔檢，並經警徵得丁苡宸之同意而執行搜索，當場於前述營業小客車之副駕駛座下方扣得如附表所示之物品，始查悉上情。二、案經臺北市政府警察局北投分局報請暨臺灣士林地方檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。理由壹、程序部分－證據能力一、被告於審判外之自白 (一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。 (二)查被告及其選任辯護人等於準備程序、審判期日對於檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。二、關於扣案槍枝審判外鑑定報告之證據能力 (一)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。 (二)查被告及其辯護人對於扣案槍彈為合法搜索扣押，均不爭執，且對於檢察官所提出內政部警政署刑事警察局107年3月1 日刑鑑字第1070012244號、107年11月30日刑鑑字第1070500763號鑑定書、內政部109年4月27日內授警字第1090871036 號函文均不爭執證據能力。是扣案槍彈具證據能力，據此所為鑑定書，固屬審判外文書，被告與其辯護人亦不爭執而同意有證據能力，本院審酌亦相當。依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述鑑定報告之鑑定結果自具證據能力。三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力 (一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。 (二)查被告及其選任辯護人對於檢察官所提出之證人丁苡宸於審判外之陳述，及其他文書證據等，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。貳、實體部分—證明力一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。二、訊據被告何鎮宇對於其於106年12月間某日許，自蝦皮網站購入扣案如附表1至4所之物藏放而持有之，復於不詳日期，另將前述槍彈等物品攜至車號000-0000號營業小客車內置放而持有之犯罪事實均坦承不諱，核與原審及警詢、偵查之自白均相符，並核與證人丁苡宸於警詢及偵查中的證述內容大致相符（參見第3032號偵字卷第8至16、65至68、80至83、139至140、163、173至174、236至239頁）。另有臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺北市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、107年1月30日之搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及照片、扣押物品清單、車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局107年3月1日刑鑑字第1070012244號鑑定書、臺北市政府警察局北投分局107年3月12日北市警投分刑字第10730452600號函、臺北市政府警察局北投分局刑案現場勘察報告、臺北市政府警察局大安分局107年11月13日北市警安分刑字第10731578900號函及所附職務報告、內政部警政署刑事警察局107年11月30日刑鑑字第1070500763號鑑定書及丁苡宸出具之說明書、原審法院107年度訴字第246號刑事判決、內政部警政署刑事警察局108 年3月5日刑紋字第1080018524號鑑定書、臺灣士林地方檢察署檢察察官107年度偵字第3032號不起訴處分書、臺灣高等檢察署108年度上職議字第4237號處分書（參見第3032號偵查卷第26至29、35至41、43、53、85至90、94、99至101、106至122、206至207、208至213、220至234、254、261至263、267頁）、本院108年度上訴字第484號刑事判決、內政部109年4月27日內授警字第1090871036號函（參見第5990號偵字卷第26至35、162頁）在卷可稽。而扣案如附表編號1至4 所示槍枝1把、子彈48顆、彈匣3個及槍管1枝，經送鑑定結果，為具殺傷力之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000，不含彈匣）；子彈部分，其中47顆屬非制式子彈，採樣16顆試射當中，13顆認具殺傷力，均屬管制之槍、彈等情，有內政部警政署刑事警察局107年3月1日刑鑑字第1070012244號鑑定書、該局107年11月30日刑鑑字第1070500763號鑑定書、內政部109年4月27日內授警字第1090871036號函文附卷可證（送驗鑑定情形及鑑定書卷證出處均詳如附表所示）。綜上所述，既有如上補強證據與被告任意性之自白，相互印證，足認自白屬實。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。參、論罪部分一、新舊法比較之說明 (一)按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決要旨參照）。 (二)查本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，同年月12日生效，依本次修法草案總說明意旨，可知主要立法目的在考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，因認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，是無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例7條、第8條之必要。又為有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，乃於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰，是本件扣案之改造手槍為「非制式槍枝」，如其殺傷力與制式槍枝同，依現行法屬同條例第4條第1項第1款所列之「槍砲」，依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，法定刑度為5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金，與被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金，二者比較結果，修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處，至於同條例第12條第4項、第13條第4項之規定均無修正，逕適用裁判時法，合先敘明。二、次按未經許可持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院104年度台上字第2474號判決意旨參照）。又非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是核被告上述所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有具有殺傷力子彈罪及同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪。其一經持有如附表所示槍彈及槍砲主要組成零件，上述罪名即成立，至其為警查獲而持有行為終了時，應分別論以實質上一罪。末以被告係以一行為同時持有前述可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。三、累犯不加重其刑之說明： (一)按非法持有槍彈行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有槍、彈，該罪雖告成立，但其完結，則至持有行為終了時為止。是以犯非法持有槍彈之罪，有無累犯之適用，應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內以決定之（最高法院88年度台上字第1439號、89年度台上字第392號判決意旨參照）。經查被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院分別①以104 年度審易字第2230號判決判處有期徒刑3月確定；②以104年度審簡字第1279號判決判處有期徒刑3月確定；③以105年度審易字第1558號判決判處有期徒刑3月確定。上述案件嗣經原審法院以105年度聲字第1463號裁定應執行有期徒刑7月確定，並於106年3月31日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄至於106年4月22日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。又被告所持有之及槍砲主要組成零件，於本案被查獲時間係107年1月30日23時30分許，既均係於上述有期徒刑執行完畢後5年內所犯，依照上述說明，應認其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，原已符合刑法第47條第1項「累犯」應加重其刑之要件。 (二)惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2分之1，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及57條第5款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。然而，108年2月22日甫公布的司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，大法官釋字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。 (三)查被告於本案構成累犯適用的前案既為施用毒品案件，之前亦無與槍砲案件同質等犯罪前科，與本件非法持有槍、彈及槍砲之主要組成零件等犯行，罪質明顯不同，就此而言，被告並無重覆犯相同性質之犯罪可言。至於被告另案持有槍枝主要零件罪，經原審他庭以107年度訴字第246號判決，判處有期徒刑8月，經上訴本院後，以108年度上訴字第484號判決上訴駁回，其犯罪時間為107年4月5日，有該案判決在卷可證，其犯罪時間在本件犯行之後。以本案犯行觀之，尚認被告所犯本罪並無特別惡性，亦無證據證明被告有對刑罰反應力薄弱之情，從而，被告所為固形式上構成刑法第47條第1項「累犯」的要件，惟法律效果上實無因為前案為施用毒品案，即加重其刑之必要，爰不予加重其刑。四、未適用刑法第59條酌減其刑之說明依刑法第59條酌減其刑之規定，必須依犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；或者依犯罪情狀，有情輕法重之憾（參見司法院大法官釋字第263號解釋），始得適用。而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，而持有槍彈案件中，同為持有者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其所造成危害社會之程度自屬有異，此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則。經查本件被告乃以網購方式購得如附表所示槍彈及槍砲主要組成零件，並藏放持有之，然被告所為漠視法紀，並非一時失慮致罹刑章，縱未以該槍彈另犯他案，其犯罪仍非有何在客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，難謂與刑法第59條規定相合，且被告未提出於本案犯行有何客觀上顯然足以引起一般同情，或情輕法重，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之處，爰均不另依刑法第59條規定減輕其刑。肆、原判決撤銷改判之說明一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判決、75年台上字第7033號判決、72年台上字第6696號判決、72年台上字第3647號判決等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。二、查原審認被告犯行明確，固非無見。惟查被告構成累犯，僅係法律效果並無加重其刑之必要，蓋累犯不加重其刑乃關於刑罰裁量的法律效果，仍無解於被告構成累犯。又倘若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，將導致行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，亦牴觸憲法第23條比例原則，業經大法官釋字第775號解釋在案。原審未予審酌被告於本件構成累犯之前案，係違反毒品危害防制條例之施用毒品罪，其罪質與本案之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，既有不同之個案情形，逕依法加重其刑，認不悖釋字第775號解釋意旨，致量處較重之刑，而影響於原判決的正確性。被告上訴請求從輕量刑，並非全然不足採，自應由本院撤銷改判。三、本院爰審酌槍、彈為我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，被告林世銘於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未經許可持有槍彈，犯罪情節非輕，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難，惟念被告於本院及原審審審理中願能坦認犯行，且尚查無被告以扣得之槍彈為不法之犯行之犯後態度，堪認犯後態度良好，兼衡本案扣案之物除附表編號2所示子彈多達48顆外，其餘扣案槍枝及主要組成零件數量並非多數、被告持有期間之長短，及無證據證明被告持扣案之槍枝供做其他犯罪使用或持以取得不法利益之情事，對社會尚未造成實際損害等犯罪情節等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及罰金易服勞役之折算標準。伍、關於沒收之說明一、按刑法業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行生效，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。次按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1項及第40條第2項分別定有明文。二、查扣案如附表編號1所示之槍枝及編號4所示之槍管，經鑑定分別為具殺傷力之改造手槍及公告之槍砲主要組成零件，另如附表編號3所示之彈匣，具有自動填彈以利槍枝擊發子彈之效用，且經鑑定可供上述扣案槍枝組裝使用，應視為扣案槍枝整體之一部分，均屬違禁物，均依法宣告沒收之。三、又扣案如附表編號2所示之非制式子彈48顆，其中1顆認係非制式金屬彈殼及彈頭，足見該等物品並無火藥而得以擊發，顯不具子彈之外型及功能，非屬違禁物，爰不予宣告沒收外。剩餘47顆子彈，經採樣16顆試射之結果，其中3顆經鑑驗認不具殺傷力，另13顆雖經鑑驗認可擊發而具殺傷力，然因經鑑驗時試射擊發完畢而已不具子彈之形式，自均非屬違禁物，是僅就鑑驗所餘之非制式子彈31顆，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官卓巧琦提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　31　　日刑事第二庭審判長法　官周盈文法　官謝梨敏法　官錢建榮以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官許俊鴻中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　4 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。附表：編號扣案物品名稱及數量鑑定結果卷證出處 1 改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，不含彈匣）送鑑手槍，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。。內政部警政署刑事警察局107年3月1日刑鑑字第1070012244號鑑定書（參見第3032號偵查卷第85至87頁） 2 子彈48顆送鑑子彈48顆，鑑定結果如下： 1、47顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣16顆試射，13顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。 2、1顆，認分係非制式金屬彈殼及彈頭。內政部警政署刑事警察局107年3月1日刑鑑字第1070012244號鑑定書（參見第3032號偵查卷第85至87頁） 3 彈匣3個送鑑彈匣3個，認均係金屬彈匣，均可供槍枝管制編號0000000000槍枝組裝使用。內政部警政署刑事警察局107年3月1日刑鑑字第1070012244號鑑定書（參見第3032號偵查卷第85至87頁） 4 槍管1枝送鑑槍管1枝，認係土造金屬槍管，可供槍枝管制編號0000000000槍枝組裝使用，屬公告之槍砲主要組成零件。內政部109 年4 月27日內授警字第1090871036號函（見第5990號偵查卷第162頁）

臺灣高等法院109年度上訴字第4167號

關鍵資訊