臺灣高等法院109年度上訴字第4319號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第4319號上訴人即被告鄧自立上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第617號，中華民國109年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第4511號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實乙○○於民國106年10月間，以不詳方式取得甲○○向玉山商業銀行申辦之信用卡卡號、有效期限、授權碼等資料後，即與林冠達（業經判處有罪確定）共同基於行使偽造準私文書及詐欺取財之犯意聯絡，由乙○○將前揭信用卡資料交予林冠達，並教授林冠達將該信用卡資料綁定於LINE Pay行動支付應用程式（由連加網路商業股份有限公司【下稱連加公司】經營管理）之方法，嗣林冠達即於LINE Pay應用程式內填入上開信用卡資料，將該資料綁定於其手機內該應用程式，而由林冠達接續為下列行為：㈠於106年10月30日晚間11時許，在新北市三重區某咖啡廳內，以手機連結網際網路後，開啟手機內momo購物應用程式（由富邦媒體科技股份有限公司【下稱富邦公司】經營管理），購買如附表編號1所示之手機1支，並使用LINE Pay應用程式付款而行使偽造不實之刷卡消費電磁紀錄，偽以表示甲○○同意該次以前開信用卡透過行動支付刷卡消費，嗣因momo購物客服人員未能確認該信用卡之持卡人正確資訊而取消交易，並未實際出貨，以致未遂，惟仍足生損害於甲○○、連加公司、富邦公司及玉山銀行對於信用卡交易管理之正確性。㈡於106年10月31日下午1時18分許（起訴書誤載為106年10月31日晚間11時許），在上開咖啡廳內，以手機連結網際網路後，開啟手機內momo購物應用程式，購買如附表編號2所示之手機1支，並使用LINE Pay應用程式付款而行使偽造不實之刷卡消費電磁紀錄，偽以表示甲○○同意該次以該信用卡透過行動支付刷卡消費，惟嗣因momo購物客服人員未能確認該信用卡之持卡人正確資訊而取消交易，並未實際出貨，以致未遂，惟仍足生損害於甲○○、連加公司、富邦公司及玉山銀行對於信用卡交易管理之正確性。㈢於106年10月31日下午1時59分許，在上開咖啡廳內，以手機連結網際網路後，開啟手機內momo購物應用程式，購買如附表編號3所示之手機1支，並使用LINE Pay應用程式付款而行使偽造不實之刷卡消費電磁紀錄，偽以表示甲○○同意該次以前揭信用卡透過行動支付刷卡消費，致momo購物人員因而陷於錯誤，而將如附表一編號3所示之手機出貨寄送予林冠達，足生損害於甲○○、連加公司、富邦公司及玉山銀行對於信用卡交易管理之正確性。㈣於106年10月31日下午2時2分許，在上開咖啡廳內，以手機連結網際網路後，開啟手機內momo購物應用程式，購買如附表編號4所示之手機1支，並使用LINE Pay應用程式付款而行使偽造不實之刷卡消費電磁紀錄，偽以表示甲○○同意該次以上揭信用卡透過行動支付刷卡消費，致momo購物人員因而陷於錯誤，而將如附表編號4所示之手機出貨寄送予林冠達，足生損害於甲○○ 、連加公司、富邦公司及玉山銀行對於信用卡交易管理之正確性。理由一、程序事項：㈠當事人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。㈡通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107年度台上字第3052號判決意旨參照）。㈢查卷附上訴人即被告乙○○與共犯林冠達於106年10日4日至同年月31日之6段通訊監察錄音譯文，係臺灣雲林地方檢察署檢察官以林冠達涉犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌為由，向臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）聲請核准對其所持用之手機實施通訊監察，經該院法官核發通訊監察書後，由執行機關實施通訊監察過程中所取得，有該院106年聲監續字第1169、1292號通訊監察書在卷可考（原審訴字卷二第129至132頁），核屬另案監聽，然被告與林冠達關於前開譯文所涉共同詐欺取財等犯行，其中詐欺取財罪既屬通保法第5條第1項第2款規定得受通訊監察之列舉重罪，執行機關實無刻意利用合法監聽、偵辦販毒案件之機會而附帶監聽被告本案犯行之必要；復參以詐欺取財犯行對社會治安及財產交易之嚴重影響，從形式上觀之，執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項之程序，將前揭譯文報由檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖，且被告之秘密通訊自由雖有短時間被侵害，惟上開通訊內容僅與詐欺取財之不法行為有關，亦未涉及被告與林冠達其他私密性談話，情節難謂嚴重。況被告於本院審理時均未否認其與林冠達間有如本案譯文所載之對話內容，亦同意本案譯文有證據能力（本院卷第95頁），是綜合審酌前開各情狀，認依刑事訴訟法第158條之4之規定，前開通訊監察譯文具有證據能力。二、訊據被告矢口否認有何前開行使偽造準私文書、詐欺取財之犯行，辯稱：於案發期間時，電子支付尚未流行，因林冠達不太會使用線上電子支付，且他知曉我會使用，因此才會聯繫我，詢問我要如何操作，我並沒有提供前揭信用卡的資料予林冠達，更不知道林冠達是要盜刷，我僅是單純教他如何使用而已。況縱法院認定我有罪，我充其量僅係在不知情的狀況下，教導林冠達如何操作LINE PAY，應為幫助犯云云。惟查：㈠林冠達有於前揭時、地，將前開甲○○所申辦之信用卡資料綁定於其手機LINE Pay應用程式後，接續為前開各次之盜刷信用卡消費之行為，並詐得如附表一編號3、4所示之手機等節，業據證人即共犯林冠達於原審審理時證述明確（原審訴字卷三第23至27頁），復核與證人即告訴人甲○○、林冠達友人陳玉芳（代收手機包裹者）、玉山銀行風險管理部專員簡宏聖於警詢時所證情節大致相符（偵字卷第43至46、51、52、55至57頁），並有LINE Pay交易資料、前揭信用卡交易明細表暨包裹遞送單影本在卷可按（偵字卷第59至67、71頁），前揭事實，洵堪認定。㈡徵諸證人林冠達於偵訊時證稱：當初我是透過女性友人之介紹而在網路上認識被告，當時被告有在吸毒，我也有吸毒，被告就叫我幫他調毒品，後來又跟我借錢，所有被告有跟我說可以盜刷信用卡買手機來賺錢，他說他有試過好幾次，沒有被發現，又我不知道被告是如何取得信用卡的卡號及資料，他就是丟卡號及資料給我，叫我綁定在momo的電子錢包上，之後再選定所要購買的手機，再以信用卡付費。又關於檢察官所提示107年度偵字第20629號卷中我在106年10月31日下午3時33分許、同日晚間8時23分許與被告的通話內容，即係在講盜刷信用卡的事情等語；復於原審審理時證稱：甲○○ 的信用卡卡號、有效日期及末三碼的檢核碼都是被告給我的，當時是朋友介紹我認識被告，被告有說他有一些信用卡資料，可以拿那些資料去賺錢。又因為我一開始不知道要如何使用信用卡資料，所以被告有教我將信用卡資訊綁定LINE PAY，我後來就在momo購物網購盜刷買手機，而法院所提示之106年度他字卷第27至32頁的通訊監察譯文，就是我與被告在106年10月4日、5日、6日、30日的通話，內容即是被告在教我如何綁定信用卡之資料、測試、提供信用卡的檢核碼給我的通話；另關於106年10月31日我與被告的通訊監察譯文，則是在盜刷本案的4支手機時，因信用卡授權問題所以我在跟被告討論等語（他字卷第96、97頁，原審訴字卷三第23至27頁）。可徵證人林冠達就其本案所使用信用卡之資料係由被告所提供，且被告並教導其如何綁定該信用卡之資訊用以電子支付而供其盜刷使用之情，前後陳述一致，核無瑕疵。㈢參以卷附被告與證人林冠達供稱為其等通話之通訊監察譯文所示，可徵： ⒈被告於106年10月4日上午6時3分許與林冠達通話時，表示「ㄟ我跟你講喔，你那邊有沒有免費的不是免費的，能用的那個LINE，可是一定要是舊的不要新開的，新開的不能用」、「那個有用email認證嗎」、「喔綁定FB的也可以試試看」等語，而詢問林冠達是否已有通過認證的舊LINE帳號，並告知新開的LINE帳號無法使用，其並相約林冠達於下班後碰面之情（他字卷第27頁）。 ⒉被告嗣於106年10月5日晚間7時42分許與林冠達通話時，向林冠達表示「你可以先下載台灣大車隊嗎？然後我會發卡號跟日期給你，阿你自己綁看看，能綁上去就是活的，然後錢給我，給我之後我就會給你末三碼」、「自己測試（譯文誤載為「側是」，下同）然後我測試這樣就不會有糾紛了」、「就是綁的上去就是可以，綁不上去就是不可以」、「再來就是你們確定OK了就付費，後三碼就好了，我就會給你後三碼就可以綁了，阿你們就可以去用了」等語，表示將告知林冠達關於信用卡的資料，並告以林冠達嗣後得先綁定信用卡，並進一步測試信用卡可否刷卡使用之情（他字卷第27至29頁）。 ⒊被告於106年10月6日晚間8時58分許與林冠達通話時，其等先談論關於被告日前線上刷Note8手機而被擋掉等事之後，林冠達即向被告要求想要向被告學習「一整套的」，被告則回稱，林冠達連手機之一般設定都不會了，學不起來，林冠達聽聞後則覆以，是因為第一次接觸到沒有用過，嗣其等相約晚點再以打字之方式討論（他字卷第30、31頁）。 ⒋林冠達復於106年10月30日晚間11時許第一次盜刷購買手機失敗後之翌日（即31日）下午3時33分許，去電被告詢問關於信用卡銀行授權及可否綁定之問題，被告則要林冠達將LINE之消費紀錄截圖後回傳，且詢問林冠達是否都弄完了等情（他字卷第32、33頁）。復於同日晚間8時23分許林冠達再度去電被告，與被告討論關於事實欄之㈠及㈡所示momo購物客服人員因向林冠達確認持卡人正確資訊致盜刷失敗之細節，並相約見面再談等節（他字卷第33頁）。㈣徵諸前揭被告與林冠達之通話內容所示，可見被告確表示其得以提供證人林冠達信用卡之卡號、有效日期、檢核碼等資訊，並指示證人林冠達將信用卡之資訊綁定，以便進行測試，且證人林冠達於刷卡購買附表編號1、2所示之手機遭遇問題時，立即聯繫被告，詢問如何處理，雙方甚因此事相約碰面詳談，該等通話內容所彰顯之情狀，俱與證人林冠達前揭指稱，其本件盜刷之信用卡資訊係由被告所提供，且被告並教導如何綁定、進行盜刷之情係屬吻合；甚者，參照被告於偵訊時供稱：106年9、10月間我有取得很多被害人的信用卡卡號，且有綁定手機付款，我有使用在台灣大車隊及LINE上，我因當時有欠一些人錢，因此有將信用卡號提供給他人，教那些人用這個方式來還債等語明確（偵字卷第78頁），衡酌被告於斯時殊無捏虛不實之詞，自陷己罹罪之動機，且被告該等供稱情節，核與證人林冠達前開陳稱，因被告積欠其款項，故提供信用卡之資料，並教其如何綁定、盜刷之情，亦係吻合；復被告所陳其盜刷信用卡係用在台灣大車隊及LINE上之情，更與被告於前揭通訊監察譯文中，要證人林冠達下載台灣大車隊，並綁定信用卡暨申請、使用LINE之帳戶之情狀核屬相符，堪認證人林冠達前開指訴情節非虛，是被告確有提供前開信用卡資料予林冠達，並教授林冠達將信用卡資料綁定於LINE Pay應用程式及如何在momo購物應用程式使用LINE Pay行動支付，而由林冠達接續為本案盜刷行為無訛。是被告辯稱，其未提供信用卡資料予證人林冠達，復未教導證人林冠達綁定信用卡、盜刷云云，顯與前開卷證資料不符，純為臨訟杜撰卸責之詞，洵無可採。㈤末以，被告固另辯以，其係於不知林冠達盜刷信用卡之情況下，教其如何操作、使用LINE Pay，應僅為幫助犯云云。惟被告本件提供信用卡之資料，並教導林冠達如何綁定信用卡之資料用以盜刷，已詳如前述，被告顯與林冠達間就本件盜刷信用卡之舉，係有主觀上之犯意聯絡及客觀上之行為分擔，是被告辯稱其僅為幫助犯云云，更屬無稽。㈥從而，被告前揭犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。三、論罪：㈠按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第220條第1項、第2項分別定有明文。而所稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6項亦有明定。經查，被告本件利用手機連結至momo購物應用程式，以綁定前開信用卡資料之LINE Pay行動支付盜刷購物，偽造不實之線上刷卡消費電磁紀錄，佯以表示係真正持卡人向前開購物網站刷卡付款之意思，屬刑法第220條第2項所規定之準文書，應以文書論。㈡是核被告所為，係犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪及第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造準私文書之低度行為，應為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告與林冠達就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈣被告係基於同一盜刷前揭信用卡以詐欺取財之決意，在密接之時間內，以相同之手法，使用同一信用卡之資料，陸續於同一網路商店進行盜刷，所侵害之法益同一，是其中部分行為成功詐得手機而詐欺取財既遂、部分行為止於詐欺取財未遂階段，其行使偽造準私文書及詐欺取財之各行為之獨立性極為薄弱，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，各論以一罪即足。檢察官認被告所犯4次盜刷信用卡之行為，應予分論併罰，容有誤會。㈤被告以一行為同時觸犯行使偽造準私文書及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。四、原審認被告罪證明確，適用刑法第216條、第220條第2項、第210條、第339條第1項、第28條、第55條、第41條第1項前段規定，審酌被告不循正途獲取財物，竟與林冠達共同以網路盜刷他人信用卡之不正方法詐取財物，實屬不該，犯後於事證明確下猶積極否認犯行，屢為反於真實之抗辯，難謂態度允當，兼衡本案詐欺財物價值、盜刷次數，被告自陳高中肄業之智識程度、現在監服刑、離婚、育有1名未成年子女、現需扶養父母之生活狀況，暨其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算標準。復說明：犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分有明文。再共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，至共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。而本案所詐得如附表編號3 、4所示之手機，為本案犯行之所得，然上開手機均由林冠達取得後變賣花用殆盡，業據其於另案警詢供承及原審審理時證述在卷，被告既未實際獲取上開犯罪所得，爰不宣告沒收或追徵。核其認事用法俱無違誤，量刑尚屬允當。被告上訴猶執前詞否認犯行，要無可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　24　　日刑事第二十五庭審判長法　官邱滋杉法　官黃翰義法　官陳彥年以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官彭秀玉中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　24　　日附表: 編號商品（型號、規格、顏色、數量）價值（新臺幣） 1 iPhone8 plus 64G太空灰色手機1支 28,900元 2 iPhone8 plus 256G金色手機1支 33,500元 3 Samsung Note3 16G白金色手機1支 5,490元 4 Samsung Note4 32G白色手機1支 6,580元

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