109年度上訴字第4623號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：110 年 03 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第4623號上訴人即被告吳勝緯選任辯護人陳俊隆律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度重訴字第21號，中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第28446號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。吳勝緯犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。事　實一、吳勝緯明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，先於民國107 年10月11日上午6 時30分前某時，在傑國模型館八德店（址設桃園市○○區○○ ○路00號）內，以新臺幣（下同）9,000 元之代價購得槍管具阻鐵、未附有撞針設置之模型槍1 枝，復於購入上開模型槍後之不詳時間，以不詳方式取得撞針及經貫通之槍管後，以更換槍管及安裝撞針之方式，製造完成如附表所示具殺傷力之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號，下稱辦槍枝）後並持有之。嗣為警於107 年10月11日上午6 時30分許，持搜索票至吳勝緯居所（桃園市○○區○○路0段000巷00號2 樓）搜索，並扣得如附表所示之改造手槍1枝，始查悉上情。二、案經桃園市政府警察局大園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：一、被告及辯護人爭執被告警詢、檢察官偵訊時不利於己之陳述無證據能力：㈠被告及辯護人主張被告於警詢時係遭警員利誘（倘照警察提示之內容為陳述，即能獲輕判），且於辯護人不在場之情況下，無法正確判斷，而為不具任意性之陳述；另外，被告因相信照警察提示之內容陳述得獲輕刑，而於檢察官偵訊時為相同之供述云云(見本院卷第64頁至第66頁、第69頁)。經查，被告於本院準備程序時供稱：檢察官沒有對我有任何施加違反意願的方法等語明確（見本院卷第66頁），參以檢察機關與調查機關各有所司，檢察官偵查犯罪時，對於依法行使司法警察官、司法警察職權之調查人員，固有指揮及命令之權。但案件偵查終結後，檢察官應依蒐證結果分別為起訴或不起訴處分，以求偵查權及公訴權之妥適行使，其職責與重在檢肅犯罪之調查人員究有不同。是被告在檢察官訊問時之供述，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。調查人員擅自以不正方法訊問被告，乃調查人員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。況被告所受之強制，既來自於調查人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴重，否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然。故不論調查人員在訊問時或訊問前有無對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後於檢察官偵訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。尤有進者，調查人員借提被告訊問後，將被告解還交由檢察官複訊，時間上必定接近，僅因檢察官有指揮及命令調查人員偵查犯罪之權責，複訊之時間接續及被告之情緒持續，即將被告在檢察官複訊時所為之自白與調查人員以不正方法所取得非任意性之自白，一體觀察而為概括之評價，無異於強令檢察官承受調查人員不當行為之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職權行使，亦違背證據法則（最高法院94年度台上字第2997號判決意旨參照）。查被告於107年10月11 日警詢製作調查筆錄後，於同日移送檢察官進行訊問，此有被告調查、偵訊筆錄在卷可考（見偵卷第5頁至第7頁正、反面、第25頁正、反面）。而被告於檢察官訊問時，訊問之人及所處之環境已與調查時不同，堪認被告所稱妨害其意思自由之外在因素已消失，則被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然，況被告及其辯護人主張承辦員警係以「利誘」方式使被告為不利於己之供述等節，於本院審理時則表示無法舉證（見本院卷第103頁）；並具刑事陳述意見狀表示「無須勘驗警詢錄影錄音光碟」等語(見本院卷第79頁)，從而，尚難認被告於檢察官偵訊時有何違反其任意性之情形。㈡再觀諸被告於檢察官偵訊時係供稱：「（為何扣案槍枝槍管有遭貫通？）因為我買回來後槍管內有阻鐵，我好奇用電動起子貫通，我是在這個月份，在我興仁路二段的住處貫通的。」等語（見偵卷第25頁反面）；嗣於原審準備程序時（108年8月5日、108年10月16日）均一致供稱：其確實貫通槍管，伊是要讓槍枝看起來更逼真等語（見原審卷㈠第42頁、卷㈡第34頁）；是就被告供述其持工具電動起子貫通槍管乙節，自警詢、檢察官偵訊及原審準備程序時均為一致之陳述；復於原審審理時對其於警詢、偵訊及原審中歷次之供述詢以：「是否實在（提示並告以要旨）？」被告供稱：「實在」（見原審卷㈡第246頁），是被告於原審審理時既未曾爭執警詢、檢察官偵訊時上揭供述之任意性，迨於上訴本院時始為如上主張，雖非不能再行更易其詞，但至少應能指出證明之方法供調查，否則徒託空言，亦未聲請調查證據，且被告於警詢、偵查與於審審理時始終為一致之供述，殆於上訴後始爭執證據能力，核係隨訴訟進度與顯在事實之浮動性，而翻異主張欲避就其詞，是上開主張，無法採取。二、被告及辯護人另主張：證人蔡依庭就槍管是否具磁性，僅是轉述鑑定人說法，屬傳聞證述，不具證據能力云云。㈠按鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見；人證，則由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實。前者，係就某特定事物依法陳述其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性；後者，因係陳述自己親身見聞之過往事實，故無替代性。二者雖同屬人的證據方法，但仍有本質上之差異。至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故刑事訴訟法第210 條明定應適用關於人證之規定。又本法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特設具結制度，然因二者之目的不同，人證求其真實可信，鑑定則重在公正誠實，是同法第189 條第1 項、第202 條就證人、鑑定人之結文內容有不同記載，以示區別，並規定應踐行朗讀結文、說明及命簽名等程序，旨在使證人或鑑定人明瞭各該結文內容之真義，俾能分別達其上揭人證或鑑定之特有目的（最高法院108年度台上字第940號判決意旨參照）。㈡本案檢察官、被告及辯護人對於鑑定人即內政部警政署刑事警察局之鑑定結果（即內政部警政署刑事警察局107 年11月5 日刑鑑字第1078004938號鑑定書、107 年12月18日刑鑑字第1078023569號函及108 年4月12日刑鑑字第1080030577號函）於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第68頁）；嗣於本院審理時亦未就各該鑑定結果聲明異議（見本院卷第100頁），另參酌各該鑑定結果，係由受囑託之鑑定機構，憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗而陳述或報告其專業意見，是上開鑑定結果，均具有證據能力。㈢另蔡依庭於原審審理時以證人身分應訊並依法具結（見原審卷㈡第251頁），就其自網路截圖資料，再輔以其實務上之知識經驗，所作之分析說明，係對於模型槍枝市場之背景及普遍存在之現象為比對並陳述，然證人蔡依庭就本案槍枝之材質、特性等問題，係詢問先前鑑定之學長後得知，是證人蔡依庭就本案槍枝之材質及特性，既聽聞自先前鑑定學長之轉述，無法逕採為本件認定事實之基礎。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案檢察官、被告吳勝緯及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用被告以外人審判外之其餘言詞或書面陳述，除前開之主張以外，其餘均同意作為證據（見本院卷第63頁至第69頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。貳、實體部分：一、認定事實之理由及依據：訊據被告固坦承於107 年10月11日上午6 時30分前某時，以9,000 元價格，向傑國模型館八德店購入模型槍，而於107年10月11日上午6 時30分許，為警在其位於桃園市○○區○○路 0 段000 巷00號2 樓住所，搜索扣得如附表所示之改造槍枝等情，惟矢口否認有何未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，辯稱：被告購買之槍枝即為警查扣之槍枝，被告並未改造等語；辯護人則以：㈠證人胡家禎於原審證述：店員展示之槍枝有有通的，也有沒有通的等語（見原審卷㈡第2 23頁）。再者，由製造商生產之模型槍槍管均有阻鐵設計，故胡家禎所看槍管中無阻鐵之模型槍，顯有可能為傑國模型館八德店自行貫通，故證人湯喬偉陳述店內所售同型號之模型槍槍管内均有阻鐵，以及店長古洧宸提供之比對照片，憑信性均有瑕疵。㈡證人蔡依庭之證述與上開刑事警察局函覆内容，僅能證明本案槍枝在出廠時槍管内具阻鐡，且為不具磁性之材質構成，槍身亦無撞針構造，無法擊發底火，惟與槍管是否係「被告所貫通」不具關連性，且依函覆内容亦表示無法臆測槍管是被告自行貫通，或是在向店家購買時業已改造等語。㈢警員在被告家中搜索時並未扣得貫穿槍管之工具，且依蔡依庭之證述與刑事警察局之鑑定報告、函覆内容均無法佐證被告有貫通槍管之事實。㈣縱認係被告貫穿本案槍枝之槍管，惟被告始終否認有將槍管換裝為具有磁性、硬度較高之金屬槍管，並設置撞針構造之行為，且被告為水電工，不具相關改造撞針之技術，警方又未扣得相關工具，顯有可能被告購買該槍枝時，該槍枝已經由傑國模型館完成改造，而為被告所不知，故被告在貫穿該槍枝之槍管時，亦不知其行為將使槍枝具備擊發子彈之功能，欠缺主觀犯意。㈣依鑑定書所載內容，並未表示槍枝之槍管是否具有磁性，蔡依庭於原審審理時先證稱：其函覆内容表示槍管經換裝過，是經過詢問鑑定書之製作人，後又改稱其只有詢問鑑定人該槍枝之槍管是否具磁性，再憑自身經驗認定槍管是經換裝過的，有前後不一致之瑕疵，嗣後又自承未實際檢查過槍管是否具磁性，故蔡依庭就槍管是否具磁性之證述，無法採信。又縱使本案槍枝之槍管具磁性，然證人蔡依庭亦證稱近期市面上多有出廠時即配備具磁性槍管之模型槍，且傑國模型館本有販售不同廠但與本件改造槍枝型號相同，配備具磁性槍管之模型槍，足認證人蔡依庭僅憑槍管具磁性，而判斷為換裝改造之槍管，即與事實不符。㈤湯喬偉就本案犯罪事實與被告具利害衝突，其對被告不利之證述不得逕採為判決依據，又被告提出之錄音譯文中，依傑國模型館店員之陳述，足徵傑國模型館有販售具擊發底火功能之模型槍，故本案槍枝之撞針構造，亦可能是傑國模型舘之店員所改造。再依胡家禎之證述，傑國模型館亦有在販售槍管經貫通之模型槍，是湯喬偉即有販賣具殺傷力改造槍枝之可能，故其就槍枝之槍管原材質為何、有無貫通及有無撞針構造等事項所為之陳述，實有虛偽陳述之風險，不得作為認定被告換裝槍管並加裝撞針構造之補強證據。㈥被告僅具水電專業，不具自行購買具磁性槍管進行改造以換裝槍枝之技術，而另行購買同型號、配備具磁性槍管之模型槍，再將槍管與本件改造槍技交換，顯然不符成本，毫無意義；況警方亦未扣得更換槍管後淘汰之零件，可能性甚低，反之，傑國模型館既有在販售與本件改造槍枝相同型號，但配備具磁性槍管之模型槍，則由傑國模型舘將該槍枝換裝成磁性槍管，所需成本遠較被告自行改造為低，故極有可能被告在購買時該槍枝即配備經貫通之具磁性槍管。㈦依內政部警政述之鑑定，尚不足以認定本案槍枝具有殺傷力等語為被告置辯。經查：㈠被告於上開時間、地點，遭警方查扣如附表所示之改造槍枝等事實，為被告坦認在卷（見原審卷㈡第33頁至第40頁、第1 29頁至第132 頁），並有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、傑國模型槍館名片翻拍照片、扣案之槍枝照片等件（見偵卷第11頁至第14頁、第17頁正、反面；原審卷㈠第55頁、卷㈡第43頁至第55頁）在卷可稽。又本案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局107 年11月5 日刑鑑字第1078004938號鑑定書（見偵卷第30頁）在卷可佐，並有本案槍枝扣案可憑，是上開事實，首堪認定。㈡證人即傑國模型館八德店負責人湯喬偉於原審審理時具結證稱：我是傑國模型館八德店的負責人，我們公司進貨的廠商有臺南的「捷豹公司」及西螺的「北極熊公司」，而本件扣案槍枝外觀上的滑套印有「MADE BY J .P . CORP 」字樣，就是代表該槍枝是由臺南的「捷豹公司」做的模型槍，該種型號之槍枝槍管材質是亞鉛，也就是鋅鋁合金，不具磁性，整支槍管都是實心的，槍枝本身也沒有撞針、撞針孔或是打擊底火的功能，我們店家從廠商進貨時，「捷豹公司」出廠該型號之槍枝槍管都是有破壞，就是讓槍管有一個缺口，無法直接改造使用等語（見原審卷㈡第225頁至第230頁），衡諸證人湯喬偉於原審審理時係以證人身分具結作證，誠無必要冒刑法偽證重罪之風險，虛編杜撰不實情節，以設詞誣陷被告之必要，又依其證述之情詞，核與卷附傑國國際有限公司函覆原審之店內販售相同型號槍枝照片相符，此有上開函文所附照片（見原審卷㈡第79頁至第85頁、第93頁至第95頁）在卷可稽。再參以被告於偵訊及原審準備程序時均供稱：「其以電動起子將槍管貫通」等語（見偵卷第25反面、原審卷㈠第44頁、卷㈡第36頁），亦可見傑國模型館所販賣予被告之槍枝，其槍管至少未貫通，足認證人湯喬偉前開證述應可採信。是被告於傑國模型館購得本案槍管時，該槍管為實心未貫通無訛；又被告於原審準備程序時供稱：「因為我喜歡玩生存遊戲，所以喜歡蒐集手槍之類的東西，就去這家店買，...我想要買金屬做的有真實感的槍類，所以我才會去傑國模型買到扣案的這把槍，我到了店裡面是直接看展示的槍枝，可以拿起來看看，槍枝都有附說明書，寫這把槍是鋅鋁合金的材質。」等語（見原審卷㈡第35頁），足認被告購買槍枝時附有說明書，且說明書記載被告所買槍枝是鋅鋁合金的材質，核與證人湯喬偉證述傑國模型館出售「捷豹公司」模型槍之材質為鋅鋁合金若合符節，可以信實，是證人湯喬偉證述該槍管為亞鉛材質（即鋅鋁合金），尤與被告供陳購買時說明書之記載內容相侔，而更可採取。從而，傑國模型館八德店之店員將該本案槍枝販售予被告時，該槍枝之槍管為經過破壞之實心槍管，另槍枝本身亦無撞針之構造等節，堪以認定。㈢另本案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果略以：經以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，送鑑改造搶枝含彈匣1 個（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等節，此有內政部警政署刑事警察局107 年11月5 日刑鑑字第1078004938號鑑定書（見偵卷第30頁）在卷可佐，復經原審檢送扣案槍枝囑託同局再次鑑定是否具有撞針結構以及功能是否正常運作，經該局函覆略以：該槍枝前經本局鑑定在案，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，合先敘明。……前揭槍枝經本局檢視，具撞針結構，並再次以具底火之測試彈殼測試，仍可擊發，故功能可正常運作等情，此有內政部警政署刑事警察局中華民國109 年2月19 日刑鑑字第1090000756號鑑定書（見原審卷㈡第109頁）在卷可憑。故本案槍枝之槍管為土造金屬槍管，且亦具有撞針結構，撞針結構及擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，洵可認定。被告辯稱扣案槍枝無法認定為具磁性之金屬材質，亦無法憑信具有殺傷力云云，與上揭鑑定結果不符，無法採取。㈣又參酌前開說明，可見傑國模型館八德店販售槍枝予被告時，該槍枝之槍管為實心，內具阻鐵，且槍管本身亦有經過破壞，槍枝本身亦無撞針之構造，然警員於107 年10月11日上午6 時30分許，在桃園市○○區○○路0 段000 巷00號2 樓查扣本案槍枝時，該槍枝之槍管為土造金屬槍管，槍管暢通，另亦具有撞針結構，撞針結構及擊發功能均正常，足見扣案之槍枝內部構造及擊發功能，顯與傑國模型館八德店販售予被告之槍枝狀態迥異，是本案槍枝已經換裝改造無訛。㈤被告於原審準備程序時供稱：我平常僅有將槍枝放在房間內的桌上，朋友楊錦輝（音譯）來找我的時候有看到，除此之外，我沒有把槍枝拿出去給其他人看過等語（見原審卷㈡第3 5頁至第37頁），是既然被告自購入槍枝後即將之放在上開居所，僅於友人前來時有見過，除朋友楊錦輝（音譯）外，其沒有把槍枝拿出去給其他人看過，則上開槍枝結構之改造，若非被告所為，殊難想像何以槍枝於查扣後會與店家販出時之狀況有此等差異，且除陳錦輝（音譯）外，已無其他人接觸、觀覽過扣案槍枝。綜上，被告係有將原本自傑國模型館八德店購入之模型槍，換裝經貫通之土造金屬槍管，另又於槍枝內加裝撞針零件，而使該槍枝得以順利擊發，並具有殺傷力無誤，是被告確有為上開改造槍枝之行為，已足認定。㈥被告及辯護人執前詞置辯。惟查： ⒈被告前雖辯稱：購入槍枝後，為了讓槍枝看起來更逼真，只有將槍管的阻鐵用電動起子貫通，而且原本的槍枝裡就有撞針，主觀上沒有要製造槍枝的意思；於本院審理時更易辯詞，供稱：「我買來就這樣，我沒有貫通槍管，我是跟傑國買的，買來就這樣。」云云（見本院卷第102頁），被告前後供述反覆不一，已難遽採；再者，本案槍枝與店家販出之槍枝，其中槍管與撞針結構已迥然不同，是被告不僅於槍枝內加裝撞針構造，更將原本之實心槍管，換裝為已貫通之土造金屬槍管，而使本案槍枝具有擊發之功能，已如上述，顯見被告並非僅是單純用電動起子將槍管貫通而已，尤非「買來時就這樣」。而據證人湯喬偉於原審審理時結證：傑國模型館八德店所販賣由「捷豹公司」出廠，且跟本案槍枝同型的操作槍所附的原廠槍管處有缺口，是讓槍管有缺陷，無法直接改造使用等語（見原審卷㈡第227頁），並有相關照片可參（見原審卷㈡第81頁），由此可知，被告原先自傑國模型館八德店購入之模型槍槍管應係經破壞而有缺口，無法直接改造使用。綜上，被告確實有將其在傑國模型館八德店所購入模型槍槍管，換裝為經貫通之土造金屬槍管，並加裝撞針之行為，更見被告此部分所辯係屬飾詞，自難採信。況且，被告先前亦曾參與生存遊戲及使用玩具槍約2 年之經驗，此據被告供述屬實（見原審卷㈠第45頁），是被告對於槍枝構造具有一定程度之認識，若僅是為使槍枝外觀更加逼真之觀賞目的，何需大費周章另於槍枝內部加裝撞針，且又更進一步換裝槍管，顯見被告主觀上係為製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝無誤。 ⒉辯護人另略以：依證人湯喬偉、蔡依庭之證述，足佐被告確實可以在市面上購得具有磁性的合法槍管，又依該對話錄音、證人胡家禎之證述，可知傑國模型館八德店對外販售的模型槍確實附有撞針，並且可以直接擊發，而被告是在不知觸法之情形下，購買主觀上認為合法的槍枝。則被告主觀上認知其購得之槍枝不具有殺傷力，是被告主觀上不具有製造、持有具有殺傷力槍枝之犯意等語置辯。惟查： ⑴依證人胡家禎於原審審理時證稱：因為被告要去瞭解傑國模型館八德店裡面的槍枝，所以我與被告一起去，當天我們和店員的對話也有錄音，錄音中所提到「92」、「JP92」，就是在講模型槍的型號，店員當時也有把JP92這個型號的槍枝展示出來，對話中店員提到「L85這有一支可以直接打」，以我個人理解，這句話的意思應該是指不要裝真的子彈打，是沒有問題、合法的，不會造成膛炸；再者，店員提到「只是你要自己裝零件」，他講的零件應該是撞針，然後他說要拔，如果不拔的話，要是裝真的子彈，這把槍會爆掉，這是我理解的意思，因為這是玩具手槍，另外，店員提到「再來方便的是他不用任何加工」、「優點是真的遇到有事情，他了不起就罰錢，他不會有刑期，零件沒裝上去沒事」，在我聽起來就是它是玩具手槍，就是合法的，他給我的感覺就是，像我們去買鞭炮一樣，在合法的地方放就是合法，在不合法的地方放鞭炮就不合法等語（見原審卷㈡第231頁至第236頁），辯護人並提出上開對話內容之錄音譯文及檔案（見原審卷㈡第165頁至第167頁）附卷可憑，然觀諸上開錄音對話之內容至為簡略，且於對話中所提及之「打」、「零件」是否即分別指涉「裝填子彈射擊」、「撞針」等節，實則並無法直接自前開用語之字面文義窺知，亦無法由整體對話之脈絡中加以確認，又觀諸證人胡家禎就上開對話內容之說明，其亦是證稱該等文義是基於「我個人理解」、「這是我理解的意思」、「在我聽起來就是」、「他給我的感覺就是」等方式解讀而得，是證人胡家禎對於上開對話內容之說明，實僅是其個人自身理解、揣測之詞，且於上開對話內容中，復未見到證人胡家禎有針對上開語意曖昧不明之內容，再次向發話者確認其中語句涵義之情形，是自難單憑證人胡家禎之片面臆測、推論之詞，遽認上開對話容中之「打」、「零件」即分別為「裝填子彈射擊」、「撞針」之意，或是更進而推論，發話者上開言談之意係在說明傑國模型館八德店販售之模型槍枝附有撞針之配備，且可以裝填子彈射擊云云；況經原審當庭再次詢問證人胡家禎當日店家所展示之槍枝種類時，證人胡家禎證稱：那天展示很多支槍枝，有JP92，有土耳其的，這些是我有印象的等語（見原審卷㈡第236 頁），則既然當日店員展示之模型槍枝有數款型號，又如何能確認辯護人所稱發話者提及之前開內容，均係指與本件扣案槍枝同型號之模型槍，自無法憑此逕認傑國模型館八德店販售如扣案槍枝同型號之模型槍，係可以擊發並附有撞針之事實。⑵至證人湯喬偉固於原審審理時證稱：「北極熊公司」所出廠與本案槍枝相同型號的操作槍，配置具有磁性的金屬實心槍管等語（見原審卷㈡第228頁至第229頁），然此僅足認定市面上或有其他廠商製造具有磁性、強度較高之金屬槍管，惟本件扣案槍枝，依其滑套上所打印之「MADE BY J .P .CORP」字樣，可知被告所購買之槍枝是由「捷豹公司」所出廠，而該公司出廠之此型號之槍枝槍管本身為實心，且經破壞而有缺口，上情均經本院說明如前，被告亦供述所買槍枝之說明書記載鋅鋁材質，已如前述，可見被告向傑國模型館八德店購入槍枝時，該模型槍之槍管並非已貫通且完整無破壞，而係經被告事後自行換裝土造金屬槍管。況被告於購入槍枝後，更有自行裝設撞針之行為，則被告既有前開換裝槍管及裝設撞針之舉動，且扣案槍枝亦確實因被告之前開行為，成為可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，倘被告並非基於改造槍枝之目的，方刻意為上開行為，豈會輕易使該槍枝成為有擊發子彈功能之具殺傷力槍枝。從而，辯護人上開所辯，即與客觀事實不符，委無足採。㈦綜上所述，被告及辯護人上開所辯，均不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、新舊法比較：㈠修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。㈡修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金」，修正後規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金」。㈢修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。㈣參酌立法理由係鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7 條或第8 條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。是於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7 條、第8 條均增加「制式或非制式」之構成要件，並修正第8 條第4 項「槍枝」為「槍砲」。亦即不再區分制式與否而分別適用第7 條或第8 條予以處罰，而係以槍砲種類為區別適用之基準。又制式槍枝係指「政府立案、合法工廠生產之槍枝」；非制式槍枝則指「非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）」。㈤據此，修正前被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項之罪，最低法定刑度為5 年以上有期徒刑，併科1,000 萬元以下罰金；修正後被告所構成之罪，則為槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項之罪，最低法定刑度為7 年以上有期徒刑，併科3,000 萬元以下罰金，則經比較新舊法結果，修正後之法律適用並未較有利行為人，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項規定論處。三、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，除初製者外，固尚包括改造，凡將原不具殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之，如將玩具手槍之槍管換裝土造金屬槍管，組合成可發射子彈具殺傷力之改造手槍，亦屬製造行為之一種（最高法院86年度台上字第7558號判決、92年度台上字第924 號判決、97年度台上字第6654號判決、98年度台上字第2857號、104 年度台上字第1441號判決要旨參照）。本案被告將原未具殺傷力之模型槍，其內未貫通之槍管更換為已貫通之土造金屬槍管，並另安裝撞針，使之成為具有殺傷力之槍枝，核其所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。㈡次按未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪（最高法院90年度台上字第2579號判決意旨參照）。被告製造改造手槍後而持有該改造手槍之低度行為；及其於製造改造手槍之過程中，持有槍枝主要組成零件之行為，係製造之階段行為，均不另論罪。㈢至辯護人主張被告本案犯罪情節輕微，然所設刑度甚重，而有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101 年度台上字第679號判決意旨參照）。查本件被告明知具有殺傷力之槍枝為法律所管制，仍無故製造、持有，對他人之身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情節重大，被告為智慮成熟之成年人，對此當知之甚明，是其犯罪並無特殊之原因與環境，在客觀上尚不足以引起一般同情，顯無任何情堪憫恕之情狀，自不得依刑法第59條規定予以酌減其刑。四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。本案被告犯後雖未全盤托出，然其就其對原模型槍枝有無貫通槍管之舉等節，則曾為部分供認，足認被告於本案之罪曾部分坦認之態度；參以類如本案之模型槍本為合法而容易取得之休閒娛樂商品，被告前於原審供稱：伊基於好奇心而進行改造，是為了看起來更逼真等語。雖已達殺傷力標準，但與一般仿半自動手槍改造具殺傷力槍枝之情節，亦有程度上之區別，再觀諸本案尚無證據顯示被告持該改造槍枝作非法用途，僅曾展示予友人觀看，是原審未斟酌以上各情，且以被告始終否認犯行，態度非佳，作為量刑之參考，就本案犯罪情節而言，量刑容有過度評價之情況。被告執詞否認提起上訴，固無理由，惟被告上訴指稱原審量刑過重，則有理由，自應由本院予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，危害社會治安，實屬不該，兼衡其犯後曾部分坦認之態度，參以類如本案之模型槍本為合法而容易取得之休閒娛樂商品，被告供稱：伊係基於好奇心而進行改造，雖已達殺傷力標準，惟與仿半自動度手槍改造具殺傷力槍枝之情節，亦有程度上之區別，又本案改造槍枝為1支，且依卷存之證據亦未見被告有持以為其他非法犯行，僅曾展示予友人觀看，復衡酌被告之智識程度、家庭經濟狀況、好奇之犯罪動機、手段、所生損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑（含罰金刑），另參酌前開犯情狀，就罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準。㈢沒收：扣案如附表所示改造手槍1 枝（槍枝管制編號為：000 0000000），具有殺傷力，已如前述，係屬違禁物之性質，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官洪鈺勛提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　16　　日刑事第二十庭審判長法　官王復生法　官遲中慧法　官　蕭世昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳建甫中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　16　　日附表：扣案物品名稱數量備註改造槍枝含彈匣（槍枝管制編號0000000000號） 1枝（鑑定結果）改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力附錄本案論罪科刑法條：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

臺灣高等法院109年度上訴字第4623號

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