109年度上訴字第496號｜刑事：詐欺｜裁判日期：109 年 06 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第496號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告聶勝武上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第382號，中華民國108年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第10820號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認原審以被告聶勝武係犯刑法第339 條之3第1項之不正使用電腦詐欺罪，並審酌被告利用知悉告訴人杜清鑑所有中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中國信託帳戶）語音轉帳密碼之機會，以電話語音轉帳之方式，將告訴人該帳戶內之存款新臺幣（下同）46萬8500元轉帳至其所有台北富邦商業銀行八德分行帳號000000000000號帳戶（下稱富邦銀行帳戶），成告訴人損害甚鉅，並危害金融秩序，且迄今尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，犯後態度不佳，兼衡被告自述國中畢業之智識程度，現幫忙太太顧彩券行，目前無收入，家裡有妻子、二子之家庭狀況等一切情狀，就其所為上開犯行判處有期徒刑5月，且就未扣案之犯罪所得46萬8500元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（理由欄貳㈡⒈第3行「104年6月10日」之記載應更正為「104年6月11日」，餘如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：因告訴人於民國104年5月17日合法終止雙方契約，被告即不得再使用告訴人所有中國信託帳戶之語音轉帳密碼，被告卻乘告訴人不知情之情形下，使用該帳戶之語音轉帳密碼，將告訴人所有中國信託帳戶內之46萬8500元轉帳至其所有富邦銀行帳戶，更於107年間，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起民事損害賠償訴訟，請求告訴人賠償120萬元，拒絕與告訴人和解，賠償告訴人損害，顯毫無悔意，原審未審酌上情，僅判處被告有期徒刑5月，不符比例及罪刑原則，量刑尚屬過輕，請求撤銷原判決，更為適法之判決等語。三、被告上訴意旨略以：原判決率爾認定被告與告訴人間之契約已由告訴人於104年5月17日合法終止，已有違誤，本件被告係向告訴人租牌，並非合營共銷，被告與告訴人間之契約迄今仍未終止，告訴人之授權一直存在；且原判決一方面認為被告若因此受有損害，得請求告訴人負損害賠償責任，卻又逕自推認被告主觀上有不法所有意圖，認事用法顯有違誤等語。四、經查：㈠被告於103年間，以其妻劉偉香之名義，以每月支付告訴人1萬8000元之方式，與告訴人合營共銷臺灣彩券，為求便於資金調度，告訴人遂將其所有中國信託帳戶授權予被告使用，被告因而知悉該帳戶之語音轉帳密碼。嗣告訴人於104年5月17日合法終止與被告之合營共銷關係，被告並於同年6月11 日將該中國信託帳戶內之存款餘額提領完竣，被告之妻劉偉香則於104年9月7日向臺北地院民事庭聲請支付命令，請求告訴人賠償933萬3333元，嗣經告訴人於同年月24日聲明異議，並經臺北地院以104年度重訴字第1338號民事判決認定告訴人與被告間之合營共銷契約業於前揭時間合法終止，告訴人應給付被告17萬7044元，嗣經告訴人提起上訴後，經本院於106年2月21日以105年度上易字第1256號判決認定告訴人僅需給付被告2萬1859元，經被告於106年3月6日收受判決後，該判決於106年6月21日判決確定。詎被告明知其與告訴人間之合營共銷契約業經法院認定已合法終止定讞，確已無權使用並提領該中國信託帳戶內之款項，竟意圖為自己不法之所有，於107年2月21日上午7時5分許，撥打電話、輸入語音轉帳密碼後，將該中國信託帳戶內之存款46萬8500元轉匯入其所有富邦銀行帳戶，再於同日上午10時28分許，至址設臺北市○○區○○○路0段000號之台北富邦商業銀行民生分行，以臨櫃方式提領該富邦銀行帳戶內甫匯入之46萬8500元並據為己有，而以上開不正方法冒充告訴人之身分，將電話語音轉帳密碼不正輸入中國信託商業銀行之電腦系統後，變更該中國信託帳戶內之財產紀錄而取得財產等節，業據原判決論述明確，原判決亦已就被告所執辯詞詳予駁斥。㈡被告與告訴人間之契約內容為：告訴人自103年1月起提供電腦型彩券經銷證（證號：00000000號），供被告經營之金德旺彩券行銷售電腦型彩券之用，銷售收入由被告全數收取，但應按月給付告訴人1萬8000元，作為告訴人提供上開經銷證之對價，契約存續期間自103年1月1日起至105年12月31日止，共3年，任一方均得於期限屆滿前終止上開契約，僅需提前3個月告知對方，雙方已為約定終止權之保留，且終止契約並未附加任何賠償之罰則；而因該契約未明文約定「未提前通知，則終止不生效力」，可知該提前通知之約定，多僅係促使欲終止契約之當事人提前通知對方，以便對方有所因應，縱未提前通知即終止契約，亦生終止之效力。是告訴人既於104年5月17日向被告為終止契約之意思表示，並於同年6月11日將彩券投注機搬離前開彩券行，應認告訴人於104年5月17日已合法終止其與被告間之前揭契約乙節，業經本院以105年度上易第1256號民事確定判決認定在案，復經本院調取該民事卷宗審閱無訛，是該民事確定判決認定被告與告訴人間之契約內容固與原判決認定被告與告訴人間之契約關係係屬合營共銷一節或有出入，惟均無礙於被告與告訴人間之契約確實已於104年5月17日合法終止之事實認定。被告徒以前詞辯稱其與告訴人間之契約迄今仍未終止云云，實屬無據，而不足取。㈢又告訴人前既係因該契約之履行方授權被告使用中國信託帳戶，該使用中國信託帳戶之授權即應因被告與告訴人間之前開契約合法終止，亦隨同終止，被告明知上情，卻仍於106 年6月21日上開民事判決確定後之107年2月21日上午7時5分許，以撥打電話，輸入語音轉帳密碼之方式，逕將告訴人所有中國信託帳戶內之存款46萬8500元轉帳至其所有富邦銀行帳戶，被告主觀上自具有不法所有意圖甚明。至被告因告訴人前開終止契約之行為如受有任何損害，當尋求法律途徑加以救濟，並透過合法方式要求告訴人履行損害賠償義務，尚非得在告訴人已終止契約及使用中國信託帳戶之授權之情形下，恣意以前開方式轉帳告訴人所有中國信託帳戶內之存款。被告辯稱原判決一方面認為被告若因此受有損害，得請求告訴人負損害賠償責任，卻又逕自推認被告主觀上有不法所有意圖，認事用法顯有違誤云云，應係將其縱有民事上之損害賠償請求權，與其是否有權得以上開方式轉帳告訴人所有中國信託帳戶內之款項係屬二事，有所混淆，並不足採。㈣再者，被告雖聲請調查告訴人於104年間與臺灣彩券移機之聲請書，欲證明彩券行移機之時間與渠等終止契約之時間不同（見本院卷第100頁至第101頁）；然被告與告訴人間之契約已於104年5月17日合法終止，業於前述，即無再為此部分證據調查之必要，附此敘明。㈤按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件被告雖否認犯行，但以卷附證據，足認被告確係犯刑法第339條之3第1項之不正使用電腦詐欺罪甚明，原審以被告罪證明確，並審酌上情後，量處被告有期徒刑5月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。檢察官猶執前揭上訴意旨提起上訴，自無理由，應予駁回。五、綜上，檢察官、被告以前揭上訴意旨提起上訴，俱無理由，應均予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官蕭永昌提起公訴，檢察官涂永欽提起上訴，檢察官李進榮到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 109　　年　　6 　　月　　10　　日刑事第四庭審判長法　官陳筱珮法　官邱滋杉法　官羅郁婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡易霖中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　10　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之3 意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處 7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附件臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第382號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　聶勝武　男　59歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街00○0號居臺北市○○區○○路000號選任辯護人　陳鴻興律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第10820號），本院判決如下：主文聶勝武犯違法製作財產權紀錄取得他人之物罪，處有期徒刑伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾陸萬捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、聶勝武前於民國103 年間以其妻劉偉香之名義，以每月支付杜清鑑新臺幣（下同）18,000元之方式，與杜清鑑合營共銷臺灣彩券，為求便於資金調度，杜清鑑遂將伊名下之中國信託商業銀行（下稱中信商銀）第000-000000000000號金融帳戶（下稱中信帳戶）授權聶勝武使用，聶勝武因而知悉該中信帳戶之語音轉帳密碼。嗣杜清鑑於104年5月17日，合法終止與聶勝武之合營共銷關係，聶勝武並於同年6 月11日將中信帳戶內之存款餘額提領完竣，聶勝武之妻劉偉香於104年9月7日向本院民事庭聲請支付命令，請求杜清鑑賠償9,333,333元，嗣經杜清鑑於同年月24日聲明異議，並經本院以 104年度重訴字第1338號民事判決，認杜清鑑與聶勝武間之合營共銷契約業於前揭時間合法終止，杜清鑑應給付聶勝武177,044元，嗣經杜清鑑提起上訴後，經臺灣高等法院於106年 2月21日以105 年度上易字第1256號判決，認杜清鑑僅需給付聶勝武21,859元，經聶勝武於106 年3月6日收受判決後，於106年6月21日判決確定。詎聶勝武明知其與杜清鑑間之合營共銷契約業經法院確認已合法終止定讞，確已無權使用並提領該中信帳戶內之款項，詎聶勝武意圖為自己不法之所有，於107年2月21日7時5分許，撥打電話、輸入語音轉帳密碼後，將該中信帳戶內之存款468,500 元轉匯入其名下臺北富邦商業銀行（下稱富邦商銀）八德分行第00000-000000-0號之帳戶（下稱富邦帳戶）內後，再於同日10時28分許，至臺北市○○區○○○路0段000號之富邦商銀民生分行，以臨櫃方式提領該富邦帳戶內甫匯入之468,500 元現金並據為己有，而以上開不正方法，冒充杜清鑑之身分將電話轉帳密碼不正輸入中信商銀之電腦系統後，變更該中信帳戶內之財產紀錄而取得財產，嗣因杜清鑑欲動用該中信帳戶之款項，發覺其存款已不翼而飛，經報警處理始循線查知上情。二、案經杜清鑑訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。查，證人即告訴人杜清鑑於偵查中業經檢察官訊問，有偵訊筆錄在卷可證，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，亦無何顯不可信之情況，依前開規定及說明，本具有證據能力，況本院已依檢辯雙方之聲請，於審判期日使證人杜清鑑到庭接受交互詰問，已經完足合法證據調查，被告之對質詰問權已受保障，自得作為判斷之依據。二、本案以下所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。貳、實體事項一、事實認定所憑證據及理由訊據被告固坦承有於107年2月21日7時5分許，撥打電話、輸入語音轉帳密碼後，將告訴人中信帳戶內之存款 468,500元轉匯入其富邦商銀帳戶內後，再於同日10時28分許，至富邦商銀民生分行，以臨櫃方式提領甫自中信帳戶匯至其富邦帳戶內之468,500元等情不諱，惟矢口否認有何違法製作財產權紀錄取得他人之物罪犯行，辯稱：其自103年1月間起，即以每月18,000元之費用，向告訴人租用臺灣彩券的經銷權，而取得中信帳戶之存摺、印鑑及密碼，惟告訴人在104年6月間未以書面通知即片面毀約，顯未合法終止其等間之契約關係，原彩券行之開店成本、租金均由其支付，該中信帳戶內往來資金均為其所有等語，辯護人則為其辯以：因告訴人片面毀約，擅自將被告所營彩券行內之彩券投注機搬走，使彩券行無法營運，致被告蒙受損失，依照授權同意書約定，若告訴人擅自提領中信帳戶內款項，需提出五倍的賠償，告訴人授權被告使用中信帳戶之語音密碼，始終未予以終止或解除，被告並非無權使用或變更中信帳戶之財產，就該中信帳戶之財產，亦無不法所有之意圖等語。經查：㈠被告有於107年2月21日7時5分許，撥打電話、輸入語音轉帳密碼後，將告訴人中信帳戶內之存款468,500元轉匯入其富邦商銀之富邦帳戶後，再於同日10時28分許，在富邦商銀民生分行，以臨櫃方式提領甫自中信帳戶匯至富邦帳戶內之468,500 元等情，業據被告於偵查及本院審理中自承不諱，核與告訴人於偵查及審理中之證述相符（見北檢107 年度偵字第10820號卷《下稱偵字卷》第69至70頁、本院訴字卷第207至 226 頁），並有告訴人之中信帳戶存摺翻拍頁面、中信商銀107 年5月18日中信銀字第107224839060879號函、富邦商銀民生分行107年7月30日北富銀民生字第1070000034號函暨函附富邦帳戶交易明及富邦商銀民生分行之監視錄影檔案光碟在卷可佐（見偵字卷第15至17頁、第47至49頁、第77至79頁），並經本院調取被告以其妻劉偉香名義向告訴人所提損害賠償事件之民事庭卷宗過院審閱無訛，該情堪可認定。㈡被告固以前詞辯辯，然查： ⒈被告與告訴人之合資共營契約，業於104年5月17日合法終止，被告則於告訴人將彩券行之電腦型彩券主機搬離後之104年6月10日將告訴人之中信帳戶內之存款，以撥打電話、輸入語音轉帳密碼轉入其富邦帳戶後提領一空一情，業據告訴人證述明確，且有中信帳戶之資金往來明細表在卷可佐（見本院訴字卷一第97至115 頁、訴字卷二第88頁），臺灣高等法院以105 年度上易字第1256號民事判決亦為相同之判斷，該情堪可認定。被告固辯稱其與告訴人間僅係借牌而非合資共營，且係告訴人片面毀約，其等間之契約關係仍有效存續，惟該等主張均未為上開民事判決所採認。至前開本院及臺灣高等法院之民事判決，固係由被告之妻劉偉香向告訴人提起，然依卷內資料所示，該案之證據及開庭之陳述均係由被告所提出及所為，被告之妻劉偉香應僅係單純出名之人，實際上該契約之內容仍係由被告主導及決定應堪認定。據此，該契約前既經本院民事庭及臺灣高等法院民事庭認定合法終止，並經被告以劉偉香之訴訟代理人之身分到庭審理及106 年3月6日收受民事判決時獲知，此有各該筆錄及送達證書在卷可佐，被告當知自己對於中信帳戶之存款已無任何處理之權利，卻在收受該等判決後之107年2月21日，以撥打電話、輸入語音轉帳密碼後，將告訴人中信帳戶之款項，轉帳至其富邦帳戶內，繼而臨櫃提領，被告有違法製作財產權紀錄取得他人之物之行為及故意甚明。 ⒉不論告訴人與被告間就經營彩券行一事，係採借牌或合資共營之方式，均無礙於該等契約係屬「繼續性契約」之本質，且前開臺灣高等法院105 年度上易字第1256號民事判決理由欄㈡業已載明「系爭契約業經告訴人於104年5月17日合法終止」，縱告訴人未以書面提前3 個月通知被告，亦無礙於該契約並未附加禁止終止之約款，而屬准許提前終止之契約，而認定該契約已合法終止，至被告縱或因此受有損害，亦僅能請求告訴人負損害賠償責任，被告既參與該案之訴訟程序，復收受該案之民事判決，就此自屬知之甚詳，惟被告卻於該民事判決確定後，始違法以電話語音轉帳之方式提領中信帳戶內之款項，並據為己有，其有不法所有之意圖，亦足認定。 ⒊又承前述，既然告訴人與被告間之契約，業由告訴人於104 年5月17日合法終止，則附屬該契約之授權被告使用中信帳戶及語音轉帳密碼之約款，自亦應隨同契約之終止而告終止，是辯護人以告訴人授權被告使用中信帳戶之語音轉帳密碼並未遭終止或解除云云，自無足採。至臺灣彩券公司固於104年6月11日接續匯入保險金或其他款項，惟該等款項核屬告訴人與被告合法終止契約後，雙方應互相找補之款項，被告既透過提起民事訴訟之方式向告訴人請求賠償，顯示其雖不認同告訴人終止契約之舉，惟其亦知悉告訴人之終止契約之意思表示，並欲透過訴訟加以救濟，況被告亦於獲知告訴人終止原繼續性契約並搬走電腦投注機後，先行於104年6月11日將中信帳戶內款項，以語音轉帳提款帳戶內款項之方式，領取其原存入中信帳戶內之款項無訛，然其透過民事訴訟程序救濟後，法院係認定原繼續性契約業經合法終止，並經法院判決告訴人應賠償被告21,859元確定，被告卻收受其與告訴人間契約已然合法終止之民事判決後年餘，遽以中信帳戶之語音轉帳密碼轉帳該帳戶內之款項，被告就該中信帳戶內遠超過其於103年1月1 日至104年5月17日間應自臺灣彩券公司所應領取之保險或其他款項，益徵被告確有不法所有之意圖。㈢綜上所述，被告所辯全無足採。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、按刑法第339 條之3 不正使用電腦詐欺罪，所謂輸入不正指令，不限於以輸入錯誤指令或竄改電腦系統內已存在的紀錄等為限，尚包括以不正當方式取得他人密碼再予輸入並變更他人財產紀錄之情形；所謂製作財產權之得喪變更紀錄係指就電腦系統中所寄存而有關財產上增減進出之電磁資料加以變更重新製作行為而言。被告利用銀行電話語音轉帳以操作電腦之方式，擅自將告訴人中信帳戶內之存款轉入自己之帳戶，係以不正指令輸入電腦，製作財產權之得喪變更，是核被告所為，係犯刑法第339條之3第1項之不正使用電腦詐欺罪。四、爰審酌被告利用知悉告訴人中信帳戶之密碼之機會，以電話語音轉帳方式，將告訴人之存款468,500 元轉帳至其名下富邦銀行帳戶內，造成告訴人損害甚距，並危害金融秩序，且迄今尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人所造成之損失，犯後態度不佳；兼衡被告自述國中畢業之智識程度，現幫忙太太顧彩券行，目前無收入，家裡有妻子、二子之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。又因刑法 339條之3之罪係屬法定刑7年以下有期徒刑之罪，縱本院宣告 6個月以下有期徒刑，亦不得易科罰金，然得依刑法第41條第3 項之規定，以6小時1日之折算標準，易服社會勞動，附此敘明。五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項定有明文。經查，被告本案犯罪所得，即其以輸入語音密碼將告訴人中信帳戶內之款項轉帳至其富邦帳戶之方式，取得告訴人中信帳戶之 468,500元雖未扣案，惟依卷內事證並無證據足認被告已將之轉給第三人，自應認仍屬其所有，且如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條之3條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官蕭永昌提起公訴，由檢察官涂永欽到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 108　　年　　12　　月　　19　　日刑事第十二庭審判長法　官　賴武志法　官　黃子溎法　官　王秀慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。書記官鄭淑丰中　　華　　民　　國　 108　　年　　12　　月　　19　　日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之3 （違法製作財產權紀錄取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處 7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度上訴字第496號

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