109年度上訴字第504號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：109 年 04 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第504號上訴人即被告曾文慧選任辯護人鄭勵堅律師王靖夫律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第758號，中華民國108年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第7267號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪，判處有期徒刑10月，緩刑2年，並諭知褫奪公權1年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充「被告於本院準備程序及審理時之自白（本院卷第60、67、112頁）」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：我認罪，但希望能夠免除其刑，原來的刑度會剝奪我的工作及退休的權利等語。辯護人則為被告辯護稱：被告願意認罪，其於犯罪後自首，並於行為後數日內立即繳交處理廢棄物費用，請求審酌被告所為圖利犯行只有1次，且本案是一時失慮，所圖利之對象僅有胞弟1人，所圖利的不法利益僅約新台幣（下同）5,000元，情節極微輕微，另被告並無任何刑事前科記錄，素行良好，擔任公務員十餘年間，一直奉公守法，盡心盡力，多次獲得機關獎勵，於公務之餘，也擔任志工，回饋社會不遺餘力，可察其實非惡意犯罪之人。此外，被告與丈夫育有三名尚在就學之子女，亦須照顧同住且中風之哥哥，及負擔父親在台東的生活費，確實無再犯之虞，請給予免刑之諭知。此外，被告所違反之「掩埋場進場注意事項」應為典型之「公物之一般使用」、「對物之一般處分」，非屬於行政命令，被告所為應不該當貪污治罪條例第6條第1項第4款之「法令」範圍等語。三、經查：㈠原審依調查證據之結果，認定被告甲○○係新竹市環境保護局（下稱新竹市環保局）廢棄物處理科技士，並自民國100 年起擔任新竹市垃圾衛生掩埋場（下稱垃圾掩埋場）場長一職，負責綜理該場所有事務及其他臨時交辦事項，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。新竹市政府為代清除處理一般廢棄物及一般事業廢棄物，訂有「新竹市代清除處理廢棄物自治條例」，並制定相關收費標準，其中代處理外縣市之一般事業廢棄物，每公噸收取2,500元。新竹市環保局另訂有「掩埋場進場注意事項」，作為垃圾掩埋場實務作業規範，規定垃圾掩埋場提供掩埋一般不可燃廢棄物及一般不可燃事業廢棄物之進場日期，為每週一及週四開放2天，進場時間自上午8時至下午4時止。欲送進垃圾掩埋場掩埋處理之廢棄物，須先由載運人以書面向新竹市環保局廢棄物處理科申請取得同意後，持該同意進場文件進場，同時在現場經過磅秤重及計價繳納代處理費用等程序，始得由新竹市環保局代為進行掩埋處理。甲○○於10 7年7月12日（週四）下午3時許，接獲經營卡車運輸業之胞弟曾正幸來電告知，其員工楊建文駕駛車號000-0000紅色大貨車載運一批裝盛蔬菜用之廢棄竹籠無處丟棄，商議將該批廢棄竹籠載運至新竹市垃圾焚化廠內焚化處理，惟因當時將屆下午4時垃圾焚化廠開放民間車輛之進場時間，恐無法焚化處理該批廢棄竹籠，甲○○身為垃圾掩埋場場長，明知前揭「新竹市代清除處理廢棄物自治條例」及收費標準，且逾垃圾掩埋場進場作業時間（下午4時）後，民間車輛即不得進場傾倒等規定，竟仍基於公務員對於主管事務圖利曾正幸之犯意，決定利用職權，同意協助曾正幸將該批廢棄竹籠載運至垃圾掩埋場內棄置。嗣楊建文駕駛上開紅色大貨車於同日下午6時23分許抵達垃圾掩埋場出入口，甲○○為使楊建文得以順利進入垃圾掩埋場，且為避免楊建文所駕駛之大貨車於進場時遭門口之保全人員阻撓，遂先自行駕駛車號000-0000之白色自小客車離開垃圾掩埋場前往與楊建文會合，並由甲○○駕駛上開白色自小客車在前，楊建文駕駛大貨車緊跟在後之方式進入垃圾掩埋場內。甲○○旋利用垃圾掩埋場地磅室人員張文興未加注意之際，未經過磅即引導楊建文將其所載運之廢棄竹籠傾倒於廢棄大型家具暫置區後，復未經過磅計重及繳納代處理費之情形下，即放任楊建文駕車離場，使其胞弟曾正幸獲得免繳納1.93公噸廢棄竹籠之代處理費5,000元之不法利益（外縣市一般事業廢棄物每公噸收費2,500元，且以100公斤為計價單位，未滿100公斤以100公斤計價）。嗣甲○○於107年7月20日至法務部廉政署北部地區調查組自首上開犯行，因而查悉上情，所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪，業於判決理由中論述綦詳。並說明被告犯罪情節輕微，爰依同條例第12條第1項規定減輕其刑，又其於犯罪後自首，並繳回不法所得，應依同條例第8條第1項規定、刑法第66條但書規定，得減至3分之2，並依刑法第70條之規定遞減輕其刑；於量刑時復審酌被告無任何刑事前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行良好，其身為公務員，理應戮力從公，不得徇私，卻為圖利胞弟而為本案行為，殊值非難，惟念其圖利之對象僅1人且係屬至親，且本案圖利他人之不法利益非鉅，復於犯罪後主動自首，並已代其胞弟繳回圖利之金額5,000元，又於警詢、偵訊及原審審理時坦承犯行，尚認其犯後態度良好，兼衡被告自述大學畢業之智識程度，曾從事護理師，之後一直擔任公務人員，每月薪資約6萬多元，已婚育有3名尚在就學之子女，與先生及中風的哥哥同住，此有中國醫藥大學新竹附設醫院診斷證明書1紙可佐（見原審卷第123頁），需照顧中風之哥哥及扶養父親之生活狀況（見原審卷第100至102頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月，所為量刑已是對於主管事務圖利罪經上開2次減輕其刑後之最低度刑。再審酌被告無任何刑事前科紀錄，其因貪圖至親小利，一時失慮，利用職務之便致觸刑章，念其已於犯罪後自首犯行並代為繳回不法利益，並坦承犯行不諱，深具悔意，信其經此偵、審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，促其自我約制而無再犯之虞，原審因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，且依宣告褫奪公權1年。㈡被告及辯護人上訴雖主張：原來的刑度會剝奪被告的工作及退休的權利，希望能夠免除其刑云云。依貪污治罪條例第4 條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑，同條例第8條第1項前段定有明文。查本案被告於犯罪尚未被有偵查犯罪權限之公務員發覺前，即前往法務部廉政署北部地區調查組自首等情，此有法務部廉政署刑事案件移送書1份在卷可佐（見他卷第2頁），又被告圖利其胞弟曾正幸所獲免繳納代處理費用5,000元之不法利益，非被告本人因本案犯罪實際所得財物或利益，自無繳交全部所得財物之問題，惟被告犯罪後亦代其胞弟曾正幸繳回不法所得5,000元，亦有新竹市政府代運代處理廢棄物費用繳款書1紙附卷足憑（見他卷第94頁），故符合上開條例第8條第1項前段之要件，審酌被告身為垃圾掩埋場之場長，係該業務之主管人員，非基層公務員，本應以身作則，竟為其弟經營之事業，在保全及地磅室人員值班期間公然違反規定故不繳納應付之費用，有損官箴，又本案被告於7 月20日去自首，係因科長口頭問，被告當天才去調取監視器畫面及過磅資料，進而補繳費用，隔天再去廉政署自首等節，業據被告於本院審理中供述不諱（見本院卷第113頁），顯見其係因遭察覺而自首，認尚不宜免除其刑，被告及辯護人上訴執前詞請求諭知免刑云云，並不可採。㈢至辯護人另辯稱：「掩埋場進場注意事項」非屬行政命令云云。按貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員違法圖利罪，除公務員對於其主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。而此所謂「利益」，依該條款立法理由說明，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之（最高法院106年度台上字第3號判決意旨參照）。查：依掩埋場進場注意事項第1條：「本場進場時間為每週一及週四開放2天，提供一般不可燃廢棄物及一般不可燃事業廢棄物進場掩埋，進場時間自上午08：00至下午4：00止」，此乃明定限制特定掩埋場之進場時段。又依掩埋場進場注意事項第2條：「本市合格列管廢棄物清除機構、事業機構自行清運業者及市民個人，所載運一般廢棄物或一般事業廢棄物經確實分類為不可燃性，且清運車輛具有傾卸裝置並經向本局廢棄物處理科書面申請同意，持同意進場證明文件進入本場掩埋處理。」之規定，其規範之對象包括「廢棄物清除機構」、「事業機構自行清運業者」及「市民」，顯係針對不特定的多數人為之，而其規範之內容係以掩埋場進場之一般性要件，具有反覆適用的性質，是該注意事項應以一般、抽象的規範視之。又查「新竹市代清除處理廢棄物自治條例」，前者性質上屬自治條例，而新竹市環保局所制訂之「掩埋場進場注意事項」，該注意事項已公告在新竹市環保局網站且張貼於機關單位對外顯眼之處乙節，業據證人易武忠證述在卷（見536號他卷第47頁），足認不特定人民均可知悉該公告內容。從而，上開注意事項之執行與適用結果，確已影響多數不特定人民之權利或法律上利益，而對外發生法律效果，則揆諸前揭最高法院見解，自亦屬貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪所定「違背之法令」範圍。是辯護人就此所辯，容有誤會。四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　30　　日刑事第七庭審判長法　官孫惠琳法　官張育彰法　官連雅婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官潘文賢中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　30　　日附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第6條第1項第4款：有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰之。附件：臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度訴字第758號公訴人　臺灣新竹地方檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　戴愛芬律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7267號），本院判決如下：主文甲○○犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑拾月。緩刑貳年。褫奪公權壹年。犯罪事實一、甲○○係新竹市環境保護局（下稱新竹市環保局）廢棄物處理科技士，並自民國100年起擔任新竹市垃圾衛生掩埋場（下稱垃圾掩埋場）場長一職，負責綜理該場所有事務及其他臨時交辦事項，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。新竹市政府為代清除處理一般廢棄物及一般事業廢棄物，訂有「新竹市代清除處理廢棄物自治條例」，並制定相關收費標準，其中代處理外縣市之一般事業廢棄物，每公噸收取新臺幣（下同）2,500元。新竹市環保局另訂有「掩埋場進場注意事項」，作為垃圾掩埋場實務作業規範，規定垃圾掩埋場提供掩埋一般不可燃廢棄物及一般不可燃事業廢棄物之進場日期，為每週一及週四開放2天，進場時間自上午8時至下午4時止。欲送進垃圾掩埋場掩埋處理之廢棄物，須先由載運人以書面向新竹市環保局廢棄物處理科申請取得同意後，持該同意進場文件進場，同時在現場經過磅秤重及計價繳納代處理費用等程序，始得由新竹市環保局代為進行掩埋處理。甲○○於107年7月12日（週四）下午3時許，接獲經營卡車運輸業之胞弟曾正幸來電告知，其員工楊建文駕駛車號000-0000紅色大貨車載運一批裝盛蔬菜用之廢棄竹籠無處丟棄，商議將該批廢棄竹籠載運至新竹市垃圾焚化廠內焚化處理，惟因當時將屆下午4時垃圾焚化廠開放民間車輛之進場時間，恐無法焚化處理該批廢棄竹籠，甲○○身為垃圾掩埋場場長，明知前揭「新竹市代清除處理廢棄物自治條例」及收費標準，且逾垃圾掩埋場進場作業時間（下午4時）後，民間車輛即不得進場傾倒等規定，竟仍基於公務員對於主管事務圖利曾正幸之犯意，決定利用職權，同意協助曾正幸將該批廢棄竹籠載運至垃圾掩埋場內棄置。嗣楊建文駕駛上開紅色大貨車於同日下午6時23分許抵達垃圾掩埋場出入口，甲○○為使楊建文得以順利進入垃圾掩埋場，且為避免楊建文所駕駛之大貨車於進場時遭門口之保全人員阻撓，遂先自行駕駛車號000-0000之白色自小客車離開垃圾掩埋場前往與楊建文會合，並由甲○○駕駛上開白色自小客車在前，楊建文駕駛大貨車緊跟在後之方式進入垃圾掩埋場內。甲○○旋利用垃圾掩埋場地磅室人員張文興未加注意之際，未經過磅即引導楊建文將其所載運之廢棄竹籠傾倒於廢棄大型家具暫置區後，復未經過磅計重及繳納代處理費之情形下，即放任楊建文駕車離場，使其胞弟曾正幸獲得免繳納1.93公噸廢棄竹籠之代處理費5,000元之不法利益（外縣市一般事業廢棄物每公噸收費2,500元，且以100公斤為計價單位，未滿100公斤以100公斤計價）。嗣甲○○於107年7月20日至法務部廉政署北部地區調查組自首上開犯行，因而查悉上情。二、案經法務部廉政署移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體部分一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時（見536號他卷第6至8頁、第12至15頁、本院卷第90、99頁）坦承不諱，核與證人即被告之弟曾正幸、貨車司機楊建文於警詢及偵訊時之證述（見536號他卷第24至26頁、第28至31 頁、第97至102頁）及證人即保全人員曹順德、清潔隊員林憲文、地磅室技工張文興、廢棄物處理科科長易武忠、新竹市環保局駕駛楊銘宗於警詢之證述（見536號他卷第35至37 頁、第40至49頁、第62至64頁）情節大致相符，復有被告甲○○人事資料及在職證明書、被告甲○○三親等資料、新竹市代清除處理廢棄物自治條例、掩埋場進場注意事項、新竹市環境保護局員工出勤資料報表、現場監視錄影畫面勘驗紀錄、監視錄影光碟、「新竹市垃圾資源回收廠」焚化廠及掩埋場清運明細表、新竹市政府代運代處理廢棄物費用繳款書、川井保全股份有限公司勤務日誌各1份、車輛車籍資料2份、被告甲○○手機通聯記錄截圖3張、現場監視錄影畫面照片19張（見536號他卷第16至19頁、第38至39頁、第66至67頁、第78至80頁、第82頁、第84至93頁）在卷可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪所違背之法令，包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，固不及於行政程序法第159條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之行政規則，但上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認亦屬於對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定（最高法院104年度台上字第3514號判決意旨參照）。查「新竹市代清除處理廢棄物自治條例」，前者性質上屬自治條例，而新竹市環保局所制訂之「掩埋場進場注意事項」，該注意事項已公告在新竹市環保局網站乙情，業據證人易武忠證述在卷（見536號他卷第47頁），是以，不特定人民均可知悉該公告內容，又其中第1項明定限制特定掩埋場之進場時段，第2項則就廢棄物清除機構、事業機構自行清運業者及市民個人，載運一般不可燃廢棄物及一般不可燃事業廢棄物，進入掩埋場之車輛裝備、需申請取得書面同意證明文件並持之進場等事項予以規範，是上開注意事項之執行與適用結果，確已影響多數不特定人民之權利或法律上利益，而對外發生法律效果，則揆諸前揭最高法院見解，自亦屬貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪所定「違背之法令」範圍。而本案被告時任新竹市環保局廢棄物處理科技士，自屬刑法第10條第2項第1款前段依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，其擔任垃圾掩埋場之場長，明知上開法令規定，竟為圖胞弟曾正幸之不法利益，違背上開「新竹市代清除處理廢棄物」及「掩埋場進場注意事項」，致胞弟曾正幸所雇用之貨車司機得以在未取得新竹市環保局書面同意文件之情形下，於在非開放之時段內進入掩埋場傾倒可燃之竹籠廢棄物，且未依規定過磅計重並收取代處理費用，致第三人曾正幸獲得未繳納代處理費用5,000元之不法利益，核被告所為，自係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪甚明。㈡按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12 條第1項定有明文。查本案被告所為圖利犯行僅有1次，所圖利之對象係其胞弟1人，係屬至親，所圖利之不法利益亦僅約5,000元，情節尚屬輕微，且所圖不法利益未達5萬元，應依同條例第12條第1項規定減輕其刑。㈢又按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑，同條例第8條第1項前段定有明文。查本案被告於犯罪尚未被有偵查犯罪權限之公務員發覺前，即前往法務部廉政署北部地區調查組自首等情，有法務部廉政署刑事案件移送書1份可佐（見他卷第2頁），又被告圖利其胞弟曾正幸所獲免繳納代處理費用5,000元之不法利益，非被告本人因本案犯罪實際所得財物或利益，自無繳交全部所得財物之問題，惟被告犯罪後亦代其胞弟曾正幸繳回不法所得5,000元，此有新竹市政府代運代處理廢棄物費用繳款書1紙（見他卷第94頁）在卷可憑，故符合上開條例第8條第1項前段之要件，本院審酌被告身為垃圾掩埋場之場長，本應以身作則，卻在保全及地磅室人員值班期間公然違法，有損官箴，且於本院準備程序時曾一度否認主觀犯意，並考量本案被告係因遭檢舉而自首等節，業據其自承在卷（見本院卷第53頁），認尚不宜免除其刑，應依貪污治罪條例第8條第1項前段減輕其刑（因該條有「免除其刑之適用」，依刑法第66條但書規定，得減至3 分之2），並依刑法第70條之規定遞減之。㈣爰審酌被告無任何刑事前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行良好，其身為公務員，理應戮力從公，不得徇私，卻為圖利胞弟而為本案行為，殊值非難，惟念其圖利之對象僅1人且係屬至親，且本案圖利他人之不法利益非鉅，復於犯罪後主動自首，並已代其胞弟繳回圖利之金額5,000元，又於警詢、偵訊及本院審理時坦承犯行，尚認其犯後態度良好，兼衡被告自述大學畢業之智識程度，曾從事護理師，之後一直擔任公務人員，每月薪資約6萬多元，已婚育有3名尚在就學之子女，與先生及中風的哥哥同住，此有中國醫藥大學新竹附設醫院診斷證明書1紙可佐（見本院卷第123頁），需照顧中風之哥哥及扶養父親之生活狀況（見本院卷第100至102頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈤被告無任何刑事前科紀錄，業如前述，其因貪圖至親小利，一時失慮，利用職務之便致觸刑章，念其已於犯罪後自首犯行並代為繳回不法利益，並坦承犯行不諱，深具悔意，信其經此偵、審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，促其自我約制而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。㈥末按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。又貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期間並無明文規定，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。本案被告所犯係貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，爰斟酌全案情節，依刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權1年，另依刑法第74條第5項之規定，緩刑之效力不及於從刑之宣告，附此敘明。三、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得者，亦同。又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第2 項第3款、第38條之2第2項定有明文。㈡查被告之胞弟曾正幸因被告甲○○上開犯行，獲得免繳納代處理費用僅5,000元，犯罪所得輕微，且該部分不法利益已由被告代為繳回，業如前述，若對曾正幸就被告所為違法行為而取得之所得即5,000元諭知沒收，顯有過苛之虞，爰依上揭規定，對被告胞弟曾正幸免繳之上揭代處理費用5,000元之不法所得不再諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官黃怡文到庭執行職務。中　　華　　民　　國 108 年 12 月 20 日刑事第四庭審判長法官陳健順法官張詠晶法官湯淑嵐以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　 108　　年　　12　　月　　20　　日書記官劉文倩附錄本案論罪科刑法條：貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度上訴字第504號

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