臺灣高等法院109年度上訴字第509號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第509號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告劉家昌選任辯護人王炳梁律師林李達律師被告劉美華選任辯護人顏世翠律師焦郁穎律師被告劉美惠選任辯護人尹良律師被告鄭漢森選任辯護人陳添信律師上列上訴人因被告等違反公司法等案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第22號，中華民國108年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第5416號、105年度偵字第11968號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於劉家昌犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款、被訴如起訴事實㈡至㈤、㈦至㈨無罪部分及定應執行刑部分、劉美華被訴如起訴事實㈧無罪部分、鄭漢森被訴如起訴事實㈨無罪部分均撤銷。劉家昌犯如附表一編號1至21、23至24「本院宣告之罪刑」欄所示之罪，各處如附表一編號1至21、23至24「本院宣告之罪刑」欄所示之刑及沒收。劉美華共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。鄭漢森共同犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。劉家昌上開撤銷改判部分（即附表一編號1至21、23至24部分）與上訴駁回有罪部分（即附表一編號22部分），不得易科罰金部分應執行有期徒刑貳年陸月；得易科罰金部分應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、劉家昌自民國100年6月8日至104年5月18日擔任耀金台國際行銷股份有限公司（於103年7月14日更名為耀金台國際生技股份有限公司，下稱耀金台公司）董事長，為公司法第8條第1項所稱之公司負責人及商業會計法第4條規定之商業負責人；鄭漢森則分別自100年6月9日至103年6月8日、自103年7月18日至104年9月28日擔任耀金台公司董事、監察人，與劉家昌均為受耀金台公司委任處理公司經營及監督事務之人，詎分別為下列行為：㈠耀金台公司於101年6月6日101年度第4次董事會議決議增資發行155萬股，每股面額新臺幣（下同）10元，計1,550萬元，劉家昌認購上開全部股數後，基於股東未實際繳納股款，仍以申請文件表明收足、利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果、填製不實會計憑證及使公務員登載不實之犯意，先向不知情之劉美華（所涉違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實部分無罪，詳後述）調借現金，迨劉美華於101年7月11日將1,550萬元匯至耀金台公司第一銀行建成分行帳號00000000000號帳戶（下稱耀金台第一銀行帳戶）後，劉家昌即製作股東繳納現金股款明細表連同耀金台第一銀行帳戶存摺影本、活存、支存明細查詢、存款餘額證明書，交予不知情之會計師查核後於101年7月12日向主管機關即臺北市政府商業處申請耀金台公司增資變更登記而行使；劉家昌旋於翌（13）日委請不知情耀金台公司人員自耀金台公司第一銀行帳戶提領1,550萬元匯回予劉美華，並指示不知情之耀金台公司會計人員以「代付款」之名義製作不實內容之傳票立帳。嗣臺北市政府商業處人員為形式審查後，於同年月23日核准耀金台公司之增資變更登記，並登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於耀金台公司及主管機關對於公司管理之正確性；而不知情之耀金台公司會計人員復依劉家昌上開指示，於101年8月30日填製轉帳傳票（傳票單碼00000000000、傳票日期2012/07/13），其上科目名稱、摘要、立沖帳目、本幣借方金額欄位分別記載「股東往來、還款、劉家昌、1350萬元」、「代付款、代江南支付款、江南、200萬元」而填製不實轉帳傳票。㈡劉家昌基於業務侵占、違反商業會計法之犯意，藉保管耀金台公司第一銀行帳戶、耀金台公司永豐銀行建成分行帳號000-00000000000號帳戶（下稱耀金台公司永豐銀行帳戶）存摺、印章之機會，於如附表一編號3至10、13至14、16至20 所示之時間、方式，侵占其業務上所持有之耀金台公司帳戶內款項，復指示不知情之耀金台公司會計人員編製「股東往來」之不實會計科目，登載於耀金台公司之會計傳票，以此填製不實之轉帳傳票；另基於業務侵占之犯意，藉保管耀金台公司永豐銀行帳戶存摺、印章之機會，於如附表一編號2 、11、12、15、17所示之時間、方式，侵占其業務上所持有之耀金台公司帳戶內款項。㈢劉家昌於101年2月3日代表耀金台公司與江南酒業股份有限公司（下稱江南公司）簽立買賣協議書，以2,588萬8,000元之價格向江南公司購買酒廠及所有資產，含製酒執照、土地（臺中市○○區○○段000○0號地號，面積1055平方公尺，下稱系爭土地）、建物（臺中市○○區○○段000號建號，面積169.04 平方公尺，下稱系爭建物）、廠房設備、商標權及一切江南公司所衍生之相關權利，並開立發票人耀金台公司之支票4 紙（票面金額各為200萬元、300萬元、250萬元、230萬元，共計980萬元）及臺中商業銀行埔里分行本行支票（票面金額530萬元）予江南公司，用以支付前期買賣價金；詎劉家昌基於背信及使公務員登載不實之犯意，接續於： ⒈101年3月14日，指示不知情之江南公司員工持公司股東股份轉讓通報表，向經濟部商業司中部辦公室辦理公司變更登記，使不知情之承辦公務員將陳慶煉、黃英鶯之50萬股江南公司股份，其中35萬股登記予劉家昌並擔任董事長、另10萬股、5萬股分別登記予不知情之劉美惠（所涉業務侵占、背信、使公務員登載不實及違反商業會計法部分無罪，詳後述）、周書弘並均擔任董事等不實事項，登載在其職務上掌管之有限公司變更登記表之公文書上，足以生損害於耀金台公司及經濟部商業司中部辦公室對於公司登記管理之正確性。 ⒉101年9月1日，代表耀金台公司與自己及劉美惠簽立股份轉讓協議書，將其名下江南公司股份65萬股、劉美惠名下江南公司股份10萬股，以每股15元之價格售予耀金台公司，耀金台公司並於101年9月5日先給付部分價金400萬元，致生損害於耀金台公司。 ⒊101年9月25日，指示不知情之江南公司員工持101年8月14日江南公司董事會議事錄等文件，向經濟部商業司中部辦公室辦理公司變更登記，使不知情之承辦公務員將江南公司現金增資500萬元之50萬股份，其中30萬股登記予劉家昌、另20 萬股登記予不知情之周書弘等不實事項，登載在其職務上掌管之有限公司變更登記表之公文書上，足以生損害於耀金台公司及經濟部商業司中部辦公室對於公司登記管理之正確性。 ⒋101年10月8日前之某日，指示不知情之江南公司員工向財政部申請換發酒製造業許可執照，使不知情之承辦公務員將劉家昌為江南公司負責人之不實事項，登載於其執掌上所掌管之酒製造業許可執照之公文書上，足以生損害於耀金台公司及財政部對於製酒執照登記管理之正確性。㈣劉家昌基於背信之犯意，因其向李惠隆購置土地，竟於102年 3月20日前某日，利用保管耀金台公司大、小章之機會，簽立發票人耀金台公司、票面金額500萬元之支票（支票號碼EB0000000）1紙予李惠隆以支付個人購地價金，以此違背任務之行為，使耀金台公司負有票據債務，嗣上開支票經李惠隆提示後，因存款不足而退票，致生損害於耀金台公司之財產信用。㈤劉家昌及劉美華共同基於背信、詐欺及填製不實會計憑證之犯意聯絡，由劉美華先後於附表三所示之刷卡時間至耀金台公司門市部佯裝購買酒類，分別刷卡如附表三所示之金額；復由劉家昌指示不知情之耀金台公司員工將劉美華如附表三所示之不實刷卡消費記錄，登載於其等業務上作成由耀金台公司留存作為內部憑證，足以證明會計事項發生，屬商業會計原始憑證之消費簽帳單，由劉美華於如附表三所示之簽帳單上簽認署押，致發卡銀行陷於錯誤，誤信確有該等消費事實而以如附表三所示之刷卡金額扣除手續費後付予耀金台公司；劉家昌再指示不知情之耀金台公司員工將發卡銀行所給付款項，於附表三所示之匯款日期、金額匯予劉美華，以此「刷卡換現金」之方式獲得短期周轉金之利益，並致耀金台公司損失上開劉美華刷卡金額開立之發票銷售額所應付之之營業稅額共計259,524元。㈥劉家昌及鄭漢森明知耀金台公司前已與江南公司簽立買賣協議書，竟仍共同基於背信之犯意聯絡，於103年12月18日，由鄭漢森代表耀金台公司，與劉家昌代表之江南公司再次簽立不動產買賣契約書，由耀金台公司以3,308萬元之價格，向江南公司購買系爭土地及建物，致耀金台公司負擔給付前開價金之義務而生損害。二、案經耀金台公司告訴暨臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。查證人即共同被告劉家昌就被告劉美華部分、告訴代理人黃秀禛於106年2月9日、107年7月13日偵查時所為陳述，均為被告劉美華以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。被告劉美華及其辯護人既爭執前開證據資料之證據能力，且無符合傳聞例外之情形，是上開證人於警詢、偵查所為陳述，均不得作為認定被告劉美華犯罪事實之依據。另上開證人於警詢、偵查陳述部分，固係被告劉美華以外之人於審判外之陳述，但渠等在調查局之陳述及於法院審理中之證述若有明顯不符之情事，得以之作為彈劾該證人陳述憑信性之彈劾證據，附此敘明。二、其餘證據資料之證據能力：㈠末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，除上開所述外，檢察官、被告劉家昌、劉美華、鄭漢森及其等之辯護人於本院準備程序中均陳稱：沒有意見等語明確（見本院卷一第333至336頁），且經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，檢察官、被告等及其等之辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。㈡按所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備（司法院釋字第582號解釋文及理由書意旨參照）。故而，具備證據能力之證據，自應審究該證據與待證事實是否具有自然關聯性及有無受法律之禁止或排除等情形。而所謂「與待證事實具有自然關聯性」係以該證據有助於證明待證事實之蓋然性始可，而此「蓋然性」之判斷，則應基於一般社會生活所形成之論理法則與經驗法則加以認定該證據與待證事實之存否具有最小必要程度之影響力即屬已足；而「有無受法律之禁止或排除等情形」主要係指「證據排除法則」、「傳聞法則」及「意見法則」等之適用而言。而刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則（最高法院94年台上字第716號判決參照），如刑事訴訟法第156條第1項之自白任意性、第158條之2至之4、第100條之1第2項等規定均是有關於證據強制排除之規定；而「傳聞法則」則係基於直接審理主義及言詞審理主義諸原則，而認被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係在未保障當事人之反對詰問權下所為，而認此等證據原則上應予排斥，刑事訴訟法第159條第1項即有明文，惟於特殊之情況下仍例外地賦予該傳聞證據具有證據能力，如刑事訴訟法第159條之1至第159 條之5及第206條等規定；至於「意見法則」則係指證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。故而，證據能力之有無即應本於上開之法則及有無例外之規定為判斷。至於證據之證明力，則指證據的憑信性及對於待證事實實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上的證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，也才能成為法院評價的對象。本判決所引之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自均有證據能力。是被告劉家昌、劉美華及其等之辯護人主張部分非供述證據無證據能力，然未說明該等證據有無受法律之禁止或排除，顯屬無據。貳、實體部分一、認定事實所憑證據及理由㈠事實欄一㈠部分：訊據被告劉家昌固坦認於101年7月11日向劉美華借款1,550 萬元匯入耀金台公司第一銀行帳戶，取得存款餘額證明書委由會計師查核後，於101年7月12日由會計師吳靜怡向臺北市政府商業處申請耀金台公司增資變更登記而行使，並於翌（13）日自耀金台公司第一銀行帳戶提領1,550萬元匯予劉美華等節，然矢口否認有何違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實犯行，辯稱：伊確已繳納股款，因伊之前代墊耀金台公司之營運費用，始於101年7月13日以會計科目「股東往來」、「代付款」動支上開股款云云。惟查： ⒈耀金台公司101年6月6日101年度第4次董事會會議決議辦理現金增資155萬股，每股面額10元，計1,550萬元，由被告劉家昌認股並繳納股款，劉美華於101年7月11日將1,550萬元匯入耀金台公司第一銀行帳戶後，被告劉家昌以該帳戶存摺交易明細充作其繳納增資款已收足之證明，並製作股東繳納現金股款明細表，交由會計師查核後於101年7月12日出具資本額查核報告書並持上開文件向主管機關辦理增資變更登記，於101年7月23日辦理登記完畢等情，有耀金台公司101年度第4次董事會議事錄、耀金台公司會計師資本額查核簽證報告書、耀金台公司第一銀行存摺、存款餘額證明、臺北市政府108年4月10日府產業商字第10848232400號函及所附申請書、代理人委託書、股東常會議事錄、董事會議事錄、簽到簿、董事願任同意書、監察人願任同意書、變更登記表、會計師資本查核報告書等在卷可證（見偵字第5416號偵查卷第92頁至第109頁、原審卷一第170頁至第225頁）；又上開款項於101年7月13日以被告劉家昌名義匯回被告劉美華帳戶，耀金台公司會計人員於101年8月30日填製轉帳傳票（傳票單碼00000000000、傳票日期2012/07/13），其上科目名稱、摘要、立沖帳目、本幣借方金額欄位分別記載「股東往來、還款、劉家昌、1350萬元」、「代付款、代江南支付款、江南、200萬元」等情，有101年7月13日轉帳傳票、第一銀行取款憑條、銀行匯款申請書代收入傳票附卷可參（見他字第4244號卷一第351頁、第353頁、第355頁），上開各情首堪認定。 ⒉被告劉家昌於偵查中供稱：伊向被告劉美華借1,550萬元來做現金增資，增資完伊就請會計將資金匯還給劉美華等語（見偵字第5416號偵查卷第81頁）；於原審供稱：會計師建議伊直接調資金來做現金增資後，抵銷伊對公司的股東往來款，所以伊才向劉美華借1,550萬元匯入公司帳戶來做現金增資等語（見原審卷一第231頁），是被告劉家昌因欲取回其為耀金台公司代墊之款項，而於耀金台公司董事會提議增加資本額1,550萬元，並由其全數認股，再向劉美華商借1,550萬元匯至耀金台公司第一銀行帳戶，復將據以製作之股東繳納現金股款明細表文件，交由會計師查核並出具資本額查核報告書後，向主管機關申辦增資變更登記，被告劉家昌旋自耀金台公司前開帳戶提領1,550萬元匯還劉美華等節，核屬無訛，足認被告劉家昌自始即無意繳足耀金台公司之增資股款1,550萬元，而係向劉美華暫借1,550萬元用以虛偽表示已繳足股款，以利會計師出具資本額查核報告書，連同不實之資產負債表、財務報表提出於主管機關辦理增資變更登記。 ⒊按公司法第9條第1項應收股款股東未實際繳納，而以申請文件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實原則與公司資本確定原則，茍於提出申請文件時，公司設立或增資之股款未實際募足，而以暫時借資之方式虛偽表示股東已繳足股款，提出於主管機關，即與公司資本充實與確定原則相悖，至於嗣後股東有無繳納股款，以及公司實際有無營運，均與已經成立之犯罪不生影響；又公司法第9條第1項前段之罪，其立法目的在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，並向主管機關提出不實之申請者，即已成立。因此，公司應收股款有虛偽不實之情事，除於公司設立時會發生外，公司增資時亦會發生，兩者均有本條項之適用（最高法院105年度台上字第3278號、第2717號判決意旨參照）。依上所述，被告劉家昌明知耀金台公司辦理現金增資1,550萬元之股款其並未實際繳納，而係向劉美華暫借1,550萬元現金存入耀金台公司帳戶，旋於2日後將1,550萬元匯還劉美華，足徵該筆短期借款，並不適合運用於充實營運或企業發展之用；另按公司法第9條第1項立法理由不僅在防止虛設公司，尚及於防範經濟犯罪，亦即藉由「公司資本充實原則」及「公司資本確定原則」，使交易相對人或投資大眾得以透過登記機關之資訊網站得知該資訊，作為交易之判斷，保障交易相對人或一般投資大眾投資安全，因此以「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足」為其犯罪成立之要件（最高法院101年度台上字第6591號判決意旨參照），被告劉家昌明知耀金台公司現金增資之1,550萬元股款，並未實際募足，而係暫借被告劉美華提供之1,550萬元現金充作出資證明，虛偽表示股東已繳足股款，並向主管機關提出不實申請，顯與公司資本充實原則及公司資本確定原則相悖，即應構成公司法第9條第1項前段之罪。至嗣後被告劉家昌有無以其對耀金台公司之債權抵充股款、股東有無繳納股款或公司實際有無營運等，均與已經成立之上開犯罪不生影響。被告劉家昌及辯護人所辯：以現金增資償還被告劉家昌對公司債權之行為，並無違反公司法資本充實、資本維持原則，且該增資決議嗣經本院民事判決認定無效，故不構成公司法第9 條第1項之罪云云，洵非的論。 ⒋第按，「會計師查核簽證公司登記資本額辦法」第2條第1項、第6條第2項、第7條第1項、第2項分別規定：「公司申請設立登記或合併、分割、收購、股份轉換、增減實收資本額等變更登記，應依本辦法編製資本額變動表及依案件性質備具之下列附表送交會計師查核：一、股東繳納現金股款明細表。二、債權抵繳股款明細表。三、財產抵繳股款明細表」、「債權抵繳股款明細表，應載明股東姓名、債權發生之原因、日期、金額及抵繳股款之金額，經債權人同意簽名或蓋章，並檢附債權發生之主要證明文件；股款如已動用，應檢附加蓋公司及…」、「會計師出具資本繳足之查核報告書應分別載明其來源（現金、貨幣債權、技術作價、股票抵繳、其他財產、盈餘、公積、合併、分割、收購、股份轉換）…以對公司所有之貨幣債權抵繳股款者，應查核債權發生之原因是否確實；股款如已動用，應列表說明其用途，並核對各項憑證…」可知，公司申請以債權抵繳股款之增資登記時，需檢附債權抵繳股款明細表，並載明股東姓名、債權發生之原因、日期、金額及抵繳股款之金額，經債權人同意簽名或蓋章，並檢附債權發生之主要證明文件，股款如已動用，應檢附加蓋公司及代表公司之負責人印章之資金動用明細表，說明其用途，且會計師受託查核簽證時，查核報告書應載明其來源為貨幣債權，並應查核發生之原因是否確實等項，始符合股東以對公司之貨幣債權抵繳股款之增資申請程序至明。被告劉家昌不循上開貨幣債權抵繳股款之法定程式辦理增資，卻以暫借劉美華提供之現金充作出資證明，虛偽表示股東已繳足股款，事後旋將該筆1,550萬元全數返還劉美華，明知耀金台公司並無實質1,550萬元資金挹注，卻向主管機關為不實之現金增資登記申請，非但難以憑認被告劉家昌有以其對耀金台公司之貨幣債權抵繳股款方式辦理增資之意，且其以虛偽驗資方式之增資登記行為，亦顯有違交易安全且無足保障投資大眾及公司債權人之權益，則毋論被告劉家昌究係將貨幣債權轉增資之程序誤以現金增資方式為之，或欲以現金增資後再償還被告劉家昌借款，均不影響其明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，所觸犯公司法第9條第1項之罪之結果。辯護人徒以被告以現金增資償還其對公司債權之行為，與以貨幣債權抵繳增資款結果相同，主張被告劉家昌並無違反公司法第9條第1項規定之犯意云云，亦無足取。 ⒌再查，被告劉家昌於101年7月13日委請不知情耀金台公司人員自耀金台公司第一銀行帳戶提領1,550萬元匯回予劉美華，乃為匯還被告劉家昌對劉美華之短期借款，業如前述，是被告劉家昌指示耀金台公司會計人員於101年8月30日填製轉帳傳票（傳票單碼00000000000、傳票日期2012/07/13），其上科目名稱、摘要、立沖帳目、本幣借方金額欄位分別記載「股東往來、還款、劉家昌、1350萬元」、「代付款、代江南支付款、江南、200萬元」等，既為被告劉家昌與耀金台公司之其他資金往來，而與前開匯還劉美華之借款名目不同，係屬二事，是該等記載均為不實，甚為明確。 ⒍綜上所述，被告劉家昌所辯均無足採，其此部分犯行堪以認定。㈡事實欄一㈡部分：訊據被告劉家昌固坦認如附表一編號9（100萬元部分）、 10、13、14、18至20所示款項均以會計科目「股東往來」匯入其帳戶，附表一編號2、9（304萬元部分）、16所示款項均係兌現其開立予許建隆之耀金台公司支票，另附表一編號5、12、17所示款項為其所領用，附表一編號8所示款項以會計科目「股東往來」匯入鄭漢森帳戶內等節，然矢口否認有何業務侵占或違反商業會計法等犯行，辯稱：附表一編號11、15所示款項非其領用，附表一編號2至10、12至14、16、 18至20所示款項，係因耀金台公司償還伊對耀金台公司出借之款項，此等款項確係其與耀金台公司間之股東往來，至於附表一編號17是用來支付陳宏榮投資耀金台公司的佣金云云。惟查： ⒈如附表一編號2至10、12至14、16至20所示之款項，業據被告劉家昌自承為其所領用或轉匯，並有耀金台公司永豐銀行存摺（他字第4244號卷一第365至395、439至457、467、473、485頁）、交易收執聯（他字第4244號卷一第469、487頁）、耀金台公司第一銀行存摺（他字第4244號卷一第401至403頁）、匯款申請書（他字第4244號卷一第389、413至415、435、449、451、475頁）、耀金台公司第一銀行支票存款明細查詢（他字第4244號卷一第385、459、461頁）、如附表一編號9所示之支票（他字第4244號卷一第383頁）在卷可稽；另被告劉家昌於附表一編號3至10、13、14、16、18至20 所示時間領用耀金台公司帳戶款項後，均指示不知情之耀金台公司會計人員以會計科目「股東往來」製作轉帳傳票立帳，亦有轉帳傳票（他字第4244號卷一第337、339、343、345、367、379、387、407、409、411、417、437、445、453、463、471、477、489頁）附卷足憑。 ⒉如附表一編號11、15所示款項：被告劉家昌於108年4月16日原審準備程序中已坦承附表一編號11、15所示款項均是由伊提領等語，嗣雖具狀否認為其所提領，然觀耀金台公司分類明細帳已記載「104年3月9日劉董領現金20萬元」、「104年3月16日領現、劉董、10萬元」，有分類明細帳可參（見偵字第11968卷一第586頁）；又被告劉家昌為耀金台公司之負責人，實際經營耀金台公司，且被告劉家昌自承就附表一編號12、16即104年3月10日、同年月16日各自耀金台公司永豐銀行帳戶提領、轉匯款項，附表一編號11、15所示款項則分別係104年3月9日、同年月16日自耀金台公司永豐銀行帳戶提領現金，均為被告劉家昌領款之前1日或同日，足認耀金台公司永豐銀行帳戶之存摺、印章於斯時均係由被告劉家昌保管，即便非被告劉家昌所親自領取，亦係經被告劉家昌授權始可為之，被告劉家昌嗣後否認此2筆款項為其提領，尚非可採。 ⒊被告劉家昌雖以前詞置辯，然觀被告劉家昌據以主張耀金台公司積欠其款項之分類明細帳，於101年7月11日記載耀金台公司積欠被告劉家昌14,562,997元，有分類明細帳可稽（見偵字第11968卷一第576頁），而被告劉家昌於認購101年6月6日耀金台公司所增資之155萬股後，已於101年7月13日指示不知情之耀金台會計人員以會計科目「股東往來」記載還款1,350萬元，業如前述，是於101年7月間，耀金台公司縱有積欠被告劉家昌款項，於還款1350萬元並使被告劉家昌取得增資股份後，僅餘1,062,997萬元（計算式：00000000-00000000=0000000），遑論經細繹耀金台公司之分類明細帳，就被告劉家昌提領如附表一編號2、3、9（304萬元）、16之款項均未見記載（見偵字第11968卷一第572至586頁），足見被告劉家昌仍以耀金台公司積欠其款項為由，於附表一編號2所示之101年8月30日起，多次、恣意自耀金台公司永豐銀行帳戶提領款項供其私用，即屬無據。 ⒋且被告劉家昌未依照公司法第223條規定，由監察人代表公司與其為法律行為，即無監察人可資證明耀金台公司究竟有無與被告劉家昌達成借貸之合意、合意借貸之數額若干、借貸之目的為何，已屬有疑；再參以耀金台公司101至103年度財務報表暨會計師查核報告書，101年12月31日被告劉家昌資金融通予耀金台公司之期末餘額為0元，102年期末餘額耀金台公司對被告劉家昌之應收款項為920萬元，應付款項為6,305,174元，以應收款項扣除應付款項後，102年度期末被告劉家昌尚積欠耀金台公司2,894,826元（計算式：0000000-0000000=0000000），103年期末餘額耀金台公司對被告劉家昌之應收款項為14,540,921元，應付款項為0元，以應收款項扣除應付款項後，103年度被告劉家昌尚積欠耀金台公司14,540,921元（計算式：00000000-0=00000000）等情，有耀金台公司101至103年度財務報表暨會計師查核報告書在卷足稽（見偵字第11968卷一第344、517至518頁），是被告劉家昌未提出任何其與耀金台公司間之資金往來憑證，僅以該分類明細帳主張耀金台公司積欠其鉅額款項，顯與前開會計師查核報告書所載有悖，自非可採。 ⒌又就附表一編號17部份，證人陳宏榮於原審審理中結證稱：劉家昌有答應要給伊佣金115萬元，但伊並沒有拿到等語明確（見原審卷四第182頁），被告劉家昌辯稱自耀金台公司帳戶內提領現金係交付證人陳宏榮，顯屬無稽。 ⒍綜上所述，被告劉家昌所辯均無足採，其身為耀金台公司負責人，藉保管公司帳戶存摺、印章之機會，任意領用如附表一編號2至20所示款項；且明知其對耀金台公司並無債權金額可供扣抵，仍於附表一編號3至10、13、14、16、18至20 所示時間領用耀金台公司帳戶款項後，復指示不知情之耀金台公司會計人員以會計科目「股東往來」製作轉帳傳票立帳；被告劉家昌就附表一編號2至20之業務侵占犯行及就附表一編號3至10、13、14、16、18至20部分之填載不實會計憑證之犯行，均堪認定。㈢事實欄一㈢部分：訊據被告劉家昌固坦承取得65萬江南公司股份，然矢口否認有何背信、使公務員登載不實犯行，辯稱：購買江南公司之初，因耀金台公司股東表示無力出資，乃由其與劉美惠、周書弘出資購買江南公司，伊與劉美惠於101年1月30日借入公司200萬元、101年2月29日借入380萬元、101年6月5日扣劉家昌之股東往來借款250萬元，總計出資750萬元，只是借用耀金台公司名義及支票而已；而於101年8月間，耀金台公司董事會決議購買江南公司，乃以預付投資款方式逐步移轉房地產，並以每股13元向伊等購買股權云云。惟查： ⒈耀金台公司與江南公司於101年1月19日簽訂買賣意向書，約定耀金台公司以2,588萬8,000元購買江南公司之酒廠及所有資產，並於簽訂買賣意向書時給付定金200萬元，續於101年2月3日雙方簽訂買賣協議書，除先前意向書約定之定金200 萬元轉為第1階段第1期款外，並約定第1階段第2期款300萬元、第3期款250萬元，第2階段分3期給付500萬元、438萬8,000元、900萬元，嗣於101年7月2日約定變更第二階段付款方式為尾款1,338萬8,000元中之800萬元，由買方辦理抵押貸款後清償，剩餘款項俟貸款登記塗銷後交付；101年3月14日，劉家昌指示江南公司員工持公司股東股份轉讓通報表，向經濟部商業司中部辦公室辦理公司變更登記，將陳慶煉、黃英鶯原持有之50萬股江南公司股份，其中35萬股登記予劉家昌並擔任董事長、另10萬股、5萬股分別登記予劉美惠、周書弘並均擔任董事；劉家昌於101年6月22日以江南公司名義向臺中商銀申辦貸款2,000萬元，於101年7月18日核撥至江南公司臺中商銀帳戶，扣除代償費801萬6,591元、地價稅3,123元後，剩餘530萬元尾款以臺中商銀支票給付予陳慶煉等情，有買賣協議書、買賣意向書、臺中商銀支票、江南公司臺中商銀帳戶存摺、101年度公司股東股份轉讓通報表、江南公司變更登記表、臺中市龍井地政事務所電子謄本、臺中商銀借據在卷可憑（見他字第4244號卷一第205頁至第221頁、第235頁、第237頁、第243頁、第245頁、第251頁至第259頁、第261頁至第287頁）。又江南公司於101年8月14日董事會決議發行新股50萬股，於101年9月5日由耀金台公司永豐銀行帳戶轉出400萬元作為江南公司上開增資款，被告劉家昌指示江南公司員工於101年9月25日持上開董事會決議，向經濟部商業司中部辦公室辦理公司變更登記，被告劉家昌持股增為65萬股，周書弘持股增為25萬股，有江南公司101 年8月14日董事會決議、江南公司變更登記表附卷可稽（見他字第4244號卷一第309至313頁、11968偵卷二第429至429 頁）；江南公司於101年10月8日前某日，向財政部申請換發酒製造業許可執照，核定負責人為被告劉家昌，亦有酒製造業許可執照可考（見4244他卷一第249頁）；另耀金台公司於101年8月15日101年度第6次董事會議決議轉投資江南公司2,000萬元，以取得該公司100％股權，自102年2月18日至103 年11月18日、104年3月20日、4月20日由耀金台公司繳付江南公司貸款費用，系爭土地、建物於103年12月30日辦理移轉登記予耀金台公司，有江南公司101年8月14日董事會議事錄、耀金台公司科目餘額明細表、預付長期投資、耀金台公司於101年8月15日101年度第6次董事會議事錄、江南公司臺中商銀帳戶存摺、臺中市龍井地政事務所電子謄本、不動產買賣契約書、臺中市政府地方稅務局沙鹿分局103年契稅繳款書、建物、土地所有權狀附卷足參（見偵字第5416號偵查卷第359頁、第357頁、第353頁、第355頁、第301頁、第303頁、偵字第11968號卷二第229頁、他字第4244號卷一第251 頁至第259頁、第289頁至第297頁、第299頁、第301頁、第303頁），上情堪可認定。 ⒉觀之上開買賣意向書、買賣協議書之訂約人均為耀金台公司，此有買賣協議書、買賣意向書附卷可稽（見他字第4244號卷一第205至259頁、第211頁)，耀金台公司自為江南公司之買受人；而前揭買賣協議書第一階段之買賣價金750萬元及部分第二階段之買賣價金，均係以耀金台公司之支票支付，並皆已兌現，有耀金台公司所簽發之支票4紙（發票日101年1月20日，票面金額200萬元，支票號碼DA0000000、發票日101年2月26日，票面金額300萬元，支票號碼DA0000000、發票日101年6月8日，票面金額250萬元，支票號碼EB0000000 、發票日101年10月29日，票面金額230萬元，支票號碼EB0000000，共計980萬元）、歸戶台幣活存、耀金台公司第一銀行支票存款帳戶明細查詢在卷可憑（見他字第4244號卷一第223至241頁)；參以被告劉家昌於101年7月11日自耀金台公司帳戶內101年7月11日轉出1,550萬元予劉美華時，指示耀金台公司人員於轉帳傳票上記載名目為「代江南支付款200 萬元」，即耀金台公司給付此筆金額予被告劉家昌以代墊江南公司之金額，是耀金台公司自為江南公司之買受人甚明。⒊被告劉家昌雖辯稱：系爭買賣契約之第一階段價金750萬元，係由劉家昌委由劉美華匯款200萬元、劉家昌自其帳戶提領380萬元存入耀金台公司帳戶，及由耀金台公司扣除被告劉家昌股東往來款250萬元支付云云。然查：被告劉家昌所執主張其對耀金台公司有股東往來款債權之分類明細帳是否真實，顯屬有疑，業如前述，且被告劉家昌所辯於101年1月30日出資200萬元、101年2月29日出資380萬元，於該分類明細帳均載為「借入」，即列為耀金台公司對被告劉家昌之借款，自難憑為被告劉家昌有實際出資之認定；被告劉家昌與耀金台公司間資金往來甚為頻繁，尤難逕將某筆入款對應至另筆出款，又其於101年2月29日借入380萬元，與前揭耀金台公司支付價金之支票發票日期、金額均有不同，自難遽此認為被告劉家昌出資購買江南公司之款項；又江南公司本於系爭買賣契約所一併出售之系爭土地、建物，先由原所有權人陳慶煉、黃英鶯移轉登記為江南公司所有，嗣由被告劉家昌代表江南公司於103年12月18日與耀金台公司簽訂不動產買賣契約書（詳後述），內雖記載耀金台公司以3,308萬元向江南公司買受系爭土地、建物，惟耀金台公司並未實際付款，而江南公司已將系爭土地、建物之所有權移轉登記予耀金台公司，有不動產買賣契約書及耀金台公司104年8月31日資產負債表在卷可稽（見4244他卷一第289至297頁、卷二第343 頁），倘如被告劉家昌所辯，其為江南公司之真正買受人，僅借用耀金台公司名義訂約一節為真，則被告劉家昌何以於毫未取得對價情況下，即同意將其自行出資買受之系爭土地、建物，逕由其擔任負責人之江南公司移轉登記予耀金台公司？另江南公司向銀行貸款支付買賣價金，該貸款本息之返還、員工薪資、營業成本、101年9月5日辦理增資款項400萬元等，均由耀金台公司支付，為被告劉家昌所不爭，並有江南公司帳戶存摺影本、臺中商業銀行放款繳息明細表、耀金台公司永豐銀行帳戶存摺內頁影本附卷足稽（見5416偵卷第297至309頁、4244他卷一第369頁）；而被告劉家昌前於聲請耀金台公司破產時，於105年7月4日出具民事破產宣告聲請狀尚陳明其對耀金台公司之債權有「為相對人公司（即耀金台公司）所屬江南酒業公司代墊購買江南酒廠款項共計750萬元，此有相對人公司日記帳為據，聲請人（即被告劉家昌）分別於101.1.30代支付200萬元、101.2.29代支付300萬元、101.6.5代支付250萬元，共計750萬元。相對人公司雖陸續有回款給聲請人，但尚未還給聲請人之餘額有355萬元」等語，已自承其就江南酒業公司股份之出資為對耀金台公司之代墊款債權，此有原審法院105年度重訴字第170號民事判決可資佐證，益徵買受江南公司者為耀金台公司甚明，足見被告劉家昌所辯委無可採。 ⒋復查，耀金台公司101年8月15日董事會101年度第六次董事會議之第三案為「擬轉投資江南酒業股份有限公司新台幣2000萬元以取得該公司100%股權」，此有耀金台公司101年度第六次董事會議事錄附卷可佐（見偵字第5416號卷第353至355頁)，僅決議耀金台公司以每股13元發行新股，及擬轉投資江南公司2000萬元以取得公司100%股權等事項，並無決議以每股13元購買被告劉家昌等人名下江南公司股份之記載；且斯時江南公司之資本總額僅500萬元，股份總數為50萬股（見4244他卷一第245至247頁），若據被告劉家昌所稱，前開耀金台公司董事會決議以2千萬元購買伊等江南公司之股份，每股單價即高達40元，亦與其所稱耀金台公司決議以每股13元購買伊等股份云云未合，凡此均不足為被告劉家昌有利之認定。 ⒌江南酒業公司既係耀金台公司所購入，被告劉家昌將應屬耀金台公司所有之江南公司全部股權之其中35萬股、10萬股、5萬股分別登記在其與劉美惠、周書弘名下，並於101年3月14日向經濟部商業司中部辦公室申報登記上揭股份轉讓及被告劉家昌擔任江南酒業公司之董事長及代表人、劉美惠擔任江南酒業公司董事等，及向財政部申請核發之酒製造業許可執照記載劉家昌為江南酒業公司之負責人；再於101年9月1 日，代表耀金台公司與自己及劉美惠簽立股份轉讓協議書，將實屬耀金台公司所有而遭登記於被告劉家名下江南公司股份65萬股、劉美惠名下江南公司股份10萬股，以每股15元之價格售予耀金台公司；又於101年9月25日，向經濟部商業司中部辦公室辦理公司變更登記，使不知情之承辦公務員將江南公司現金增資500萬元之50萬股份，其中30萬股登記予劉家昌、另20萬股登記予不知情之周書弘等不實事項，登載在其職務上掌管之有限公司變更登記表之公文書上，均足以生損害於耀金台公司及主管機關對於公司、製酒執照登記管理之正確性，其違背任務損害耀金台公司利益之背信、使公務員登載不實等犯行明確，應依法論科。㈣事實欄一㈣部分：訊據被告劉家昌固坦認於102年3月20日前某日，簽發發票人耀金台公司、面額500萬元支票（支票號碼EB0000000），作為其個人向案外人李惠隆購置臺北市○○區○○路0○段000○000○ 000○000○000○000○000號地號共7筆土地使用，嗣上開支票經提示後，因存款不足退票一情，然矢口否認有何背信犯行，辯稱：將耀金台公司支票交付李惠隆作為其個人購地款項，僅係向耀金台公司借票使用，公司另名股東亦有相同行為，其他股東均無意見云云。惟查： ⒈被告劉家昌向證人李惠隆購置臺北市○○區○○路0○段000○000○0 00○000○000○000○000號地號共7筆土地，並簽發發票人耀金台公司、面額500萬元支票（支票號碼EB0000000）1紙，作為個人購地款使用，嗣支票經提示因存款不足而退票等情，業經被告劉家昌坦承不諱，並有上開支票、退票理由單、民事起訴狀、答辯狀、和解書在卷可憑（見他字第4244號卷卷一第491頁至第509頁），上情首堪認定。 ⒉衡以股份有限公司之董事長僅對外代表公司，尚非公司業務執行之意思決定機關；而股份有限公司業務之執行，除公司法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，亦為公司法第202條定有明文，是被告劉家昌身為耀金台公司之董事長，並掌管公司提款、支票所須之印鑑章，該公司款項之進出，均須經過被告劉家昌之手，被告劉家昌既擔任股份有限公司負責人，對其執行業務權責之來源，自不能諉為不知、任憑己意而行；又公司業務繁簡不一，為能掌握時機、順利推展，董事會亦得決議於一定之金額範圍、類型或特定之交易，授權經一定程序、董事長核定即可執行，避免不論鉅細均須由董事會決議而後行，致使商業目的難成、股東權益受損。查被告劉家昌於本院供稱：我簽發該支票未經全體董事或董事會決議等語明確（見原審卷一第236 頁），且被告劉家昌亦未提出任何耀金台公司此部分是否一定金額以下任由董事長決斷如何運用之事證，是執行業務仍應回歸上開公司法之規定，執行任何業務均經董事會之決議行之，方屬合法，如未經董事會決議之事項，自屬毫無權源任意而行，易言之，公司之制度即在於藉由董事集體智慧、各相關單位之評估，防免個人決斷、辨識能力之不足，且領導人所具之信任特質，應以明辨為基礎，尚非徒以耀金台公司他名股東亦同有此行為為由即可據以免責（見原審卷一第236頁）。是以，被告劉家昌任意動用耀金台公司支票以為其個人購地款，既無任何有關經董事會同意之決議，本已大違公司法相關規定，被告劉家昌更有違自身為董事長應負之職務，從而，自屬背信行為無誤。 ⒊按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件；刑法第342條第1項之背信罪，以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言，但財產權益則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。被告劉家昌為耀金台公司董事長，其任意簽發耀金台公司支票以供個人購地使用，有違公司法賦予其耀金台公司負責人之忠實義務或受託義務之責，其以公司支票財產為個人購地款，導致耀金台公司擔負500萬元之票據債務，此舉無異辜負投資耀金台公司之股東，足堪認定被告劉家昌令耀金台公司為其自身債務擔負票據責任之舉，確有背信之故意及不法所有意圖，並因而使耀金台公司受有擔負票據責任之損害。 ⒋再按背信罪為即成犯，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，其犯罪即告成立（最高法院96年度台上字第7560號判決意旨參照）。是被告劉家昌擅以耀金台公司名義簽上開支票予證人李惠隆，以為購地款，致耀金台公司因而負擔票據債務，業已生損害於耀金台公司，縱於事後上開票據並未兌現，然已使耀金台公司背負票據債務，致生損害於耀金台公司之財產信用，對其已成立之背信罪自無影響。是辯護人辯稱未造成耀金台公司信用受損云云（見原審卷四第362頁），亦不足採。㈤事實欄一㈤部分：被告劉家昌、劉美華對於被告劉美華於附表三所示日期，刷卡如附表三所示金額，由耀金台公司人員開立對應之發票及編製營業稅報表，而前揭刷卡之發卡銀行則以前開刷卡金額扣除手續費後匯至耀金台公司永豐銀行帳戶，被告劉家昌即指示耀金台公司員工將上開發卡銀行付款金額陸續匯予被告劉美華如附表三所示等情均供承不諱，然均矢口否認有何背信、詐欺取財或違反商業會計法犯行，均辯稱：係因劉美華反悔不欲購入酒品而辦理退款，且劉美華需負擔銀行手續費，並無任何獲利，亦不知耀金台公司將上開發票用以申報營業稅等語。經查： ⒈被告劉美華於如附表三所示之日期，分別刷卡購買耀金台公司酒品，如附表三之金額所示；被告劉家昌則指示耀金台公司人員將被告劉美華刷卡金額扣除銀行手續費後，以現金匯至予被告劉美華陽信銀行、華南銀行之帳戶，總計656萬0,793元，耀金台公司並將被告劉美華購買之金額，開立對應之發票及編製營業稅報表等情，為被告劉家昌、劉美華所不爭，並有轉帳傳票、永豐銀行新臺幣匯款申請書、信用卡簽帳單、統一發票、103年9月-10月、104年1月-2月、3月-4月營業人銷售額與稅額申報書（401）、門市專櫃銷售日明細表、收銀機臺對帳表、財政部臺北國稅局108年6月17日財北國稅中北營業二字第1080654446號函附耀金台公司103年9月-10月、104年1月-2月、104年3月-4月申報書、銷項明細在卷可憑（見4244他卷一第559頁至第581頁、11968偵卷一第355頁至第361頁、第589頁至第611頁、原審卷二第346頁至第391頁），上情可堪認定。 ⒉次查，被告劉美華於偵查中先稱：伊刷卡後，因時機不對，所以隔天就跟劉家昌說不要云云（見4244他卷一第657頁）；後稱：因為酒沒有知名度，劉家昌要伊2、3天就決定，他當董事長，伊心軟，一直猶豫不決，另外客戶都反對說不要送他們這類酒，所以才會退貨云云（見11968偵卷一第623頁），前後所述不一，是否可採，已非無疑；而被告劉美華於偵查中供稱：伊要買酒送客戶，本來是要開支票付款，但劉家昌說耀金台公司沒錢，叫伊用刷卡付費方式，因為劉家昌說他叫貨需要現金，刷卡等同支付現金，而伊刷卡是下個月才付費等語（見11968偵卷一第623頁），參以證人即耀金台公司主辦會計人員陶金妮於原審審理中證稱：伊在103年7月至104年11間任職耀金台公司，劉美華這幾筆交易都沒有拿貨，只有刷卡而已，也沒有辦退貨，沒有拿貨怎麼退貨，劉家昌沒有叫伊不要申報這些發票，也沒有人知會伊劉美華要取消交易，如果是取消，發票要做折讓，要簽名才可以取消，但沒有人說要取消，伊有問公司配合作帳的顧問公司怎麼做這個會計科目，顧問公司有提醒伊，之前有發生刷卡換現金的事情，伊也有跟1樓銷售小姐說不要再讓劉美華來刷卡，銷售小姐早就知道，還說以前銀行有打來說劉家昌不能刷卡，在伊進公司前是劉家昌來刷公司卡，現在又換成劉美華；104年4月2日是劉家昌指示伊去匯款給劉美華，是劉美華先打給1樓的郭小姐問怎麼還沒匯款，下午劉家昌就匆匆忙忙趕來叫伊去匯款等語（見原審卷三第341至386頁），並與被告劉家昌傳予證人陶金妮之簡訊：「刷卡換現金？我是預付貨款給公司，讓公司有＄用」（見11968偵卷二第253頁）相勾稽，顯見被告劉美華並無實際購酒之真意，乃與被告劉家昌共同以「刷卡換現金」之方式取得周轉款項甚明。 ⒊再觀之被告劉美華於104年4月1日刷卡155萬元後，耀金台公司於104年4月2日12時7分許將款項匯至其帳戶，惟被告劉美華於同日16時20分許，復刷卡85萬元以購買酒品（見4244他卷一第557、575頁、原審卷一第357頁），若果如被告劉美華所言，因商品因素而不願購買，焉有於同日取得退款即再刷卡購買之可能？又何以多次前往耀金台公司門市刷卡？況被告劉美華刷卡當日均未取貨，事後亦未返回門市辦理退貨或歸還統一發票，乃由被告劉家昌指示耀金台公司人員直接將刷卡金額扣除手續費後匯予被告劉美華，凡此均與交易常情有違。 ⒋又查，耀金台公司人員以劉家昌名義於103年10月29日將被告劉美華刷卡金額扣除手續費後之2,337,160元匯入被告劉美華所有之陽信商業銀行吉林分行帳號00000000000號帳戶後，該帳戶餘額為13,447,738元，翌日該帳戶即支出1,500萬元，餘額僅1,047,738元，此有陽信商業銀行吉林分行108年5月17日陽信吉林字第1080008號函及所附該行帳號00000000000號帳戶自103年10月1日起至104年4月30日止之交易明細資料在卷可佐（見原審卷二第209頁），顯見若無被告劉家昌該筆匯款，已不足支出1,500萬元；另被告劉美華所有之華南商業銀行東興分行帳號000000000000號帳戶於104年1月27日餘額僅1,105,814元，於104年1月28日耀金台公司匯入1,866,743元後，自104年2月2日起至同年3月2日止因多筆支出，至104年3月2日餘額僅17,172元；於104年4月1日餘額僅63,517元，耀金台公司於104年4月2日匯入1,522,100元後，隨即於同日支出650,030元、1,162,530元，餘額僅餘73,057元；於104年4月7日餘額僅71,814元，耀金台公司於同日匯入834,700元後，旋於同日、翌日分別支出560,030元、232,370元，餘額僅114,114元，此亦有華南商業銀行股份有限公司總行108年6月5日營清字第1080062010號函及所附該行帳號000000000000號帳戶之帳戶往來明細附卷足考（見原審卷二第195至196頁），顯見被告劉美華、劉家昌確實有以此「刷卡換現金」之方式獲取短期周轉資金之事實。 ⒌按特約商店所製作之刷卡簽帳單，係特約商店於持卡人以信用卡消費時所製作，其內容由特約商店載有商店代號及名稱、日期、明細、金額等項，並由持卡人簽名確認，足以證明簽帳消費者簽帳交易事實經過之制式單據，屬商業會計法第15條第1款所指之足以證明會計事項發生之會計原始憑證。被告劉美華既前往被告劉家昌為負責人之耀金台公司門市，持用信用卡為「刷卡換現金」之行為，事後復由被告劉家昌催促耀金台公司員工匯款予被告劉美華，被告劉美華與具有商業負責人身分之被告劉家昌，就填製不實刷卡簽帳單之會計憑證部分，自應共同負責。 ⒍末按，持卡人與特約商店共謀並無真實貨物買賣之「假消費，真刷卡」行為，係共同施用詐術，致使信用卡發卡機構陷於錯誤，支付消費代價予特約商店；倘發卡機構知悉持卡人與特約商店係從事「假消費，真刷卡」行為，必無支付消費代價予特約商店之理；即令持卡人與特約商店共謀於「假消費，真刷卡」後，先由特約商店向信用卡發卡機構請款，於取得款項後，再將持卡人應支付之簽帳款交付持卡人，使持卡人憑以支付簽帳款予發卡機構。惟就發卡機構而言，其原先根本不必支付該筆款項，係因持卡人與信用卡特約商店以此詐偽之方式使發卡機構陷於錯誤而付款，因而獲得該款項，應屬詐欺取財無訛，尚無從以持卡人稱其自始有支付簽帳款之意思而得據以卸責（最高法院105年台上字第2397號刑事判決參照）；是被告劉美華前往被告劉家昌為負責人之耀金台公司門市假意購買酒類，多次刷卡，使發卡機構陷於錯誤而匯予耀金台公司如附表三所示之款項，再由被告劉家昌指示公司人員扣除手續費後匯予被告劉美華，即屬詐欺取財甚明，被告劉美華之辯護人另以：被告劉美華均如期繳清刷卡款項，應無詐欺取財犯行為辯，自無可採。㈥事實欄一㈥部分：訊據被告劉家昌、鄭漢森固均坦認分別代表江南公司、耀金台公司於103年12月18日簽訂不動產買賣契約書，約定江南公司將系爭土地、建物以3,308萬元出售耀金台公司，並於同年月30日辦理移轉登記予耀金台公司等事實，然均矢口否認犯行，被告劉家昌辯稱：江南公司是伊跟劉美惠、周書弘集資購買，後來才將系爭土地、建物賣給耀金台公司，並無一屋二賣情事云云；被告鄭漢森之辯護人為其辯稱：因為103年12月18日江南公司欲出賣不動產予耀金台公司，當時2家公司負責人都是劉家昌，為避免雙重代理，耀金台公司會計通知鄭漢森代表耀金台公司簽約，至於合約及交易細節，鄭漢森沒有實際參與及了解云云。惟查：耀金台公司於101年2月3日購買江南公司含系爭土地、建物及其他一切資產，被告劉家昌並未實際出資，業如前述，而被告鄭漢森於101年3月14日起即擔任江南公司之監察人，有江南公司變更登記表可稽（見4244他卷一第247頁），其復出席耀金台公司101年8月15日第6次董事會，參與耀金台公司以2千萬元轉投資江南公司取得全部股權之決議，亦有該次董事會簽到簿可稽（見5416偵卷第185頁），是被告鄭漢森就耀金台公司於101年即已出資購買江南公司並取得全部資產所有權等節，自難諉為不知，竟與被告劉家昌分別代表江南公司、耀金台公司，於103年12月18日簽訂不動產買賣契約書，將原屬於耀金台公司之系爭土地、建物，再由江南公司以3,308萬元出售予耀金台公司，使耀金台公司負債3,308萬元，有不動產買賣契約書及耀金台公司104年8月31日資產負債表在卷可稽（見4244他卷一第289至297頁、卷二第343頁），被告劉家昌、鄭漢森違背任務致生損害耀金台公司利益之犯行，均甚為明確。㈦綜上所述，被告劉家昌、劉美華、鄭漢森所辯各節，核係臨訟卸責之詞，均不足採，被告劉家昌、劉美華、鄭漢森上開犯行，均事證明確，洵堪認定，皆應依法論科。二、論罪科刑㈠新舊法比較： ⒈被告劉家昌為事實欄一㈢、㈣之行為後，刑法第342條第1項業於103年6月18日經總統公布修正施行，於同年6月20日起生效，修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正後刑法第342條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法，修正後刑法第342條第1項之規定並無較有利於被告劉家昌，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告劉家昌為事實欄一㈢、㈣之行為時即103年6月18日修正前刑法（下稱修正前刑法）第342條第1項之規定。 ⒉按被告劉家昌行為後，刑法第336條第2項已於108年12月25日修正公布，並自同年月27日施行，惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1條之1第2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，實質上不生有利或不利被告之影響，爰逕行適用修正後之規定。㈡事實欄一㈠部分： ⒈行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96 年度第5次刑事庭會議決議參照）。另資產負債表乃商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表，而商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以虛列股本之不正當方法，使公司或行號之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪。又商業會計法第71條規定，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條之業務上登載不實文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條之規定，不再論以刑法第215條罪名，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決意旨參照）。 ⒉查被告劉家昌為耀金台公司董事長及負責人，為公司法第8條第1項所稱之公司負責人，亦為商業會計法第4條規定之商業負責人，其明知公司未實際收足增資股款1,550萬元，竟以暫借被告劉美華提供之現金充作出資證明，虛偽表示已收足，致使公司之資產負債表發生不實之結果，隨即將資金全數返還被告劉美華，並以前述不實申請文件向主管機關為不實申請，致該管承辦公務員形式審查後核准登記，並將此不實事項登載於職務上所掌之公文書，且指示不知情之耀金台公司會計人員在轉帳傳票科目名稱、摘要、立沖帳目、本幣借方金額欄位記載「股東往來、還款、劉家昌、1350萬元」、「代付款、代江南支付款、江南、200萬元」等文字，核被告劉家昌此部分所為，係犯公司法第9條第1項前段之公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第1款、第5款之填製不實會計憑證罪、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪。檢察官就被告劉家昌指示不知情之耀金台公司會計人員製作內容不實之轉帳傳票立帳之犯行，業經載明於起訴事實，並當庭補充起訴法條即商業會計法第71條第1 款（見原審卷一第229頁），併此敘明。 ⒊被告劉家昌利用不知情之耀金台公司員工製作股東繳納現金股款明細表、資本額變動表、轉帳傳票及利用不知情之會計師查核出具資本額查核報告書及持上述不實申請文件，向臺北市政府商業處遞件申請辦理耀金台公司增資登記，為間接正犯。 ⒋按公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段及刑法第214條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第214條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷（最高法院96年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告劉家昌所犯上開公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果、填製不實會計憑證、使公務員登載不實等犯行，目的均係為辦理公司增資變更登記，係基於一個意思決定為之，應評價為一個犯罪行為，而前揭數罪之構成要件不同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之公司法第9條第1項前段之罪處斷。至公司法雖於107年8月1日修正，同年11月1日施行，然該法第9條第1項並未修正，無新舊法比較之問題，併此敘明。㈢被告劉家昌就事實欄一㈡之附表一編號3至10、13至14、16至2 0所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、違反商業會計法第71條第1款之登載不實會計憑證罪；就事實欄一㈡之附表一編號2、11、12、15、17所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告劉家昌就事實欄一㈡之附表一編號3至10、13至14、16至20各次犯行，係基於同一取財目的，以一行為同時觸犯填製不實會計憑證罪、業務侵占罪，為想像競合犯，均依刑法第55條規定從一重之業務侵占罪處斷。被告劉家昌此部分所犯業務侵占罪（19罪），犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。至公訴意旨雖認被告劉家昌尚涉犯刑法第342條第1項之背信罪；惟按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言；故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷，有最高法院42年台上字第402號判例意旨可參。被告劉家昌所為既已該當業務侵占罪，業如前述，揆諸前開意旨，被告劉家昌所為自無從論以背信罪，公訴意旨就此部分容有誤會，附此敘明。另公訴意旨認起訴犯罪事實㈦（即附表一編號8部分）被告劉家昌與被告鄭漢森有犯意聯絡及行為分擔，然此部分被告鄭漢森不成立犯罪（詳後述），公訴意旨就此亦有誤認。㈣被告劉家昌就事實欄一㈢所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告劉家昌前揭多次背信、使公務員登載不實犯行，係基於同一目的所為，遂行手段相似之犯罪而侵害相同法益，各收取行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，故在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告所為多次背信、使公務員登載不實犯行，應各論以接續犯，公訴意旨認被告劉家昌各次行為應論以數罪，尚有未合，併予說明。被告劉家昌就事實欄一㈢所為，係基於同一目的，以一行為同時觸犯背信、使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之背信罪處斷。另公訴意旨認此部分被告劉家昌與被告劉美惠有犯意聯絡及行為分擔，然此部分被告劉美惠不成立犯罪（詳後述），公訴意旨此部分同有違誤。㈤被告劉家昌就事實欄一㈣所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。㈥被告劉家昌、劉美華就事實欄一㈤所為，均係犯刑法第342條第1項之背信、刑法第339條第1項之詐欺取財及違反商業會計法第71條第1款之登載不實會計憑證罪。被告劉家昌、劉美華就此部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告2人就上開3罪之行為間於客觀上已有局部重合，且其中之重合時點，依社會一般通念，均係在所犯行為之著手階段，自可認被告2人前開所為，係基於單一犯罪故意、實行一個犯罪行為，而觸犯上開3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之填製不實會計憑證罪處斷。㈦被告劉家昌、鄭漢森就事實欄一㈥所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告劉家昌、鄭漢森就此部分有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。㈧被告劉家昌上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、上訴駁回部分（即事實欄一㈣部分）㈠原審本於同上見解，認被告劉家昌此部分事實明確，適用修正前刑法第342條第1項、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告劉家昌深知所實際經營之公司資金應合法妥慎運用，不應為一己之私而擅用公司資產，且應遵循公司規範，竟濫用其職權為損害耀金台公司利益、簽發耀金台公司支票以為清償個人債務等犯行，誠屬非是，犯罪情節非輕，且犯後否認犯行，難認有悔，併衡酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準，並說明被告劉家昌簽發上開支票，業已返還耀金台公司，亦經被告劉家昌供明在卷（見原審卷一第236頁），非被告劉家昌犯罪所得之物，無庸諭知沒收等，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。㈡被告劉家昌上訴意旨略以：被告劉家昌僅係向耀金台公司借票，作為被告劉家昌與案外人李惠隆洽談不動產買賣斡旋用，雙方並未正式簽約，且被告劉家昌事先已向案外人李惠隆表示不能提示該支票，主觀上並無為自己或第三人不法利益之意圖或意圖損害耀金台公司之利益，且事後已與案外人李惠隆達成和解並取回該支票，公司實際上未受有任何損害，原判決並未審酌上開情節已有不妥，且公司股東確有向公司借票之慣例，公司之股東、董事對此借票之慣例均無反對之意見，難謂被告劉家昌未獲得公司董事之同意，是被告劉家昌此部分所為與刑法第342條第1項背信罪之構成要件不合云云；檢察官上訴意旨略以：被告劉家昌身為耀金台公司負責人，且為博士，理應忠實執行公司職務，竟擅自簽發耀金台公司支票以清償個人債務，造成耀金台公司信用損失甚鉅，犯罪情節非輕，且犯後矢口否認犯行，態度惡劣，亦未與告訴人達成和解，犯後態度不佳，原審僅判處被告劉家昌有期徒刑4月，並諭知以每日1千元折算1日之法定最低標準以易科罰金，無以收警惕之效，亦未使罰當其罪，自難認為適法妥當云云。惟查：檢察官及被告之上訴意旨，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，其等此部分上訴為無理由，均予駁回。四、撤銷改判部分（即事實欄一㈠、㈡、㈢、㈤、㈥部分）㈠原審就事實欄一㈠部分認被告劉家昌公司法第九條第一項前段之未繳納股款犯行予以論罪科刑，固非無見，惟關於此部分被告劉家昌係指示不知情之耀金台公司會計人員於101年8月30日填製轉帳傳票（傳票單碼00000000000、傳票日期2012/07/13），其上科目名稱、摘要、立沖帳目、本幣借方金額欄位分別記載「股東往來、還款、劉家昌、1350萬元」、「代付款、代江南支付款、江南、200萬元」而填製不實轉帳傳票，然原判決此部分僅認定被告劉家昌指示不知情之耀金台公司會計人員虛偽記載「代付款、代江南支付款、江南、200萬元」，此部分事實認定，顯有疏誤；又原審未詳予比對勾稽卷內證據資料，就被告劉家昌如事實欄一㈡、㈢、㈤、㈥部分、被告劉美華所犯如事實欄一㈤所示部分、被告鄭漢森所犯如事實欄一㈥所示部分，均諭知渠等無罪判決，核有違誤。檢察官認原判決就被告劉家昌如事實欄一㈡、㈢、㈤、㈥部分、被告劉美華所犯如事實欄一㈤所示部分、被告鄭漢森所犯如事實欄一㈥所示部分有所違誤，上訴為有理由；另被告劉家昌就事實一㈠部分上訴意旨略以：被告劉家昌與告訴人公司間確實存有債權債務關係，且經會計師記載於告訴人公司查核報表暨會計師查核報告書上，則已屬告訴人公司對外之債務，而被告劉家昌因聽從會計師之建議，即公司現金增資後以增資款項抵銷被告對公司之股東往來款債權，主觀上係認為公司確有增資之行爲，且確實繳納股款，非無增資之真意而以暫時借款之方式虛偽表示繳足股款，而縱被告劉家昌同意以增資之股份作為告訴人償還被告款項之方式，亦不得以此逕自反推被告劉家昌無增資之真意云云，及檢察官認原判決就被告劉家昌此部分量刑過輕云云，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告劉家昌、劉美華、鄭漢森前開部分予以撤銷改判。㈡爰審酌被告劉家昌明知公司申請增資登記，對股東應收之股款應確實收足，不得僅以申請文件表明收足，竟以前述不實方式辦理公司增資登記，有違公司財務之健全及管理，並妨礙主管機關就公司管理及資本查核之正確性，亦增加交易相對人之潛在交易風險；於如附表二編號3至21所示時間，趁任職耀金台公司職務之便，以如附表二編號3至21所示方式，侵占其業務上所持有之耀金台公司款項，並透過不知情之會計人員編製「劉董股東往來」等不實會計科目，登載於耀金台公司之會計傳票上；以事實欄一㈢、㈣之方式損害耀金台公司之利益，而違背其身為耀金台公司董事長職務之行為；被告劉家昌、劉美華以製造如事實欄一㈤所示假買賣方式「刷卡換現金」，取得短期周轉現金之利益，致耀金台公司損失營業稅額；又被告劉家昌及鄭漢森違背職務，將原屬於耀金台公司之系爭土地、建物，再次以3,308萬元之價格，向江南公司購買，致「耀金台公司」因此負擔3,308萬元之應付帳款，實屬不該，應予非難；兼衡被告劉家昌、劉美華、鄭漢森否認犯行之犯後態度，被告劉家昌、劉美華均無前科，素行尚佳，被告鄭漢森曾因違法商業會計法遭判處有期徒刑3月，如易科罰金以1,000元折算1日，緩刑2年，兼衡被告劉家昌自陳：政治大學博士學位之智識程度、已婚，育有2 子、從事土地仲介（見本院卷二第171頁）；被告劉美華自陳：碩士學位之智識程度、離婚，育有1子、現為維琳集團負責人（見本院卷二第171頁）；被告鄭漢森自陳：大學畢業之智識程度、離婚，育有2子、從事電子零件買賣（見本院卷二第171頁），參酌其等智識程度及家庭生活經濟狀況及其等犯罪之目的、手段、所生損害，及平日素行、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑，並就被告劉家昌部分定應執行刑。㈢沒收： ⒈被告劉家昌行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正、增訂公布，並自105年7月1日生效施行，但依修正後之刑法第2條第2項，因此次修正已明定沒收為獨立之法律效果，已不具刑罰本質，無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，爰規定沒收適用裁判時之法律，故無庸為新舊法比較。 ⒉被告劉家昌就附表一編號2至20所示方式侵占耀金台公司資產，均為被告劉家昌之犯罪所得，其上開犯罪所得既未經扣案，即應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨認被告劉家昌就事實欄一㈢部分，尚涉犯刑法第336 條第2項業務侵占罪嫌：按股份亦即股權，乃權利之一種。權利為抽象之法律關係，不得為侵占罪之標的，最高法院76年度台上字第6204號判決可資參照，是被告劉家昌此部分行為自難認構成刑法第336 條第2項之業務侵占罪；又系爭土地、建物雖於101年7月13 日由案外人陳慶煉、黃英鶯名下移轉登記予江南公司所有，然系爭土地、建物並非被告劉家昌於「業務上所持有」之物，亦與業務侵占之構成要件未合。檢察官既未提出其他證據證明被告劉家昌確有業務侵占行為及犯意，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與上開被告劉家昌事實欄一㈢有罪判決部分具有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。㈡公訴意旨認被告劉家昌、鄭漢森就事實欄一㈥部分，尚涉犯刑法第336條第2項之業務侵占、違反商業會計法第71條第1款之登載不實會計憑證等罪嫌： ⒈耀金台公司與江南公司於103年12月18日簽訂不動產買賣契約書，約定以3,308萬元之價格，再次購入系爭土地、建物，雖因被告劉家昌、鄭漢森不法行為所致，業如前述，然耀金台公司基於此買賣契約所應負擔之價金，即為3,308萬元，縱將之登載在耀金台公司資產負債表，係與耀金台公司因此一債權契約所應負擔之資產狀況相符，尚難認被告劉家昌、鄭漢森有何違反商業會計法之犯行。 ⒉又按，業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當。系爭土地、建物原為訴外人陳慶煉、黃英鶯所有，嗣於101年7月13日移轉登記予江南公司，業經詳述於前，均非被告劉家昌、鄭漢森所持有，顯難以業務侵占罪責相繩。 ⒊公訴人復未舉證證明被告劉家昌、鄭漢森有何違反商業會計法或業務侵占之犯行，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與上開被告劉家昌、鄭漢森事實欄一㈥有罪判決部分具有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。乙、無罪部分：壹、公訴意旨略以：一、被告劉美華明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，不得以申請文件表明收足，或股東雖已繳納，不得於登記後將股款發還股東，或任由股東收回，且不得借用資金為虛偽繳足股款之證明，竟與劉家昌基於違反公司法、利用不正方法致使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，由被告劉美華則於101年7月11日以劉家昌名義存入1,550萬元至耀金台公司開立之第一銀行帳戶，充作劉家昌繳納之股款，並製作「耀金台公司股東繳納股款明細表」，認定耀金台公司已收足股東應繳足設立登記所需股款1,550萬元。劉家昌於完成上開驗資後，復指示授意耀金台公司不知情之會計人員在耀金台公司轉帳傳票（傳票日期2012/07/13）之會計科目上虛偽記載「股東往來（劉家昌13,500,000）（摘要：還款）」「代付款（江南2,000,000）（摘要：代江南支付款）」名義；再於101年7月13日，自耀金台公司第一商業銀行帳戶內將1,550萬元匯還至被告劉美華開立於華南商業銀行東興分行帳號000000000000號之帳戶內。嗣耀金台公司不知情之承辦人員持上開「耀金台公司股東繳納股款明細表」向主管機關臺北市政府辦理耀金台公司之增資登記，使不知情之該管承辦公務員為形式審查後，認為申請公司增資要件均已具備而予核准，足生損害於主管機關對於公司登記管理資本額事項之正確性。因認被告劉美華涉犯公司法第9條第1項之股東未實際繳納公司應收股款而以申請文件表明收足、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法使財務報表發生不實結果、同法第71條第1款填製不實會計憑證（此部分經公訴檢察官於108年4月22日當庭補充，見原審卷一第353頁）及刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。二、被告劉家昌明知「公司之資金不得貸與股東」，竟基於業務侵占、背信及違反商業會計法之犯意，於如附表二編號1、2所示時間，趁任職耀金台公司職務之便，以如附表二編號1 、2所示方式，侵占其業務上所持有之耀金台公司款項，並透過不知情之會計人員編製「劉董股東往來」等不實會計科目，登載於耀金台公司之會計傳票上，而違背其身為耀金台公司董事長職務之行為，致生損害於耀金台公司。因認被告劉家昌涉犯刑法第336條第2項之業務侵占、第342條第1項之背信及違反商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪嫌。三、被告劉美惠與被告劉家昌（有罪部分如前述）共同基於業務侵占、背信、使公務員登載不實（起訴書贅載違反商業會計法，詳如前述）之犯意聯絡，先於101年2月3日，由劉家昌代表耀金台公司，以2,588萬8,000元之價格，向證人即江南公司購買酒廠及所有資產，含製酒執照、系爭土地、建物、廠房設備，並應辦理江南公司負責人變更及股權轉換。耀金台公司並與江南公司簽立買賣協議書（101年2月3日）、買賣意向書暨注意事項、江南公司財產目錄，並由劉家昌代表開立「發票人耀金台公司」之支票4紙（票面金額200萬元「支票號碼DA0000000」、300萬元「支票號碼DA0000000」、250萬元「支票號碼EB0000000」、230萬元「支票號碼EB0000000」，共計980萬元）及臺中商業銀行（下稱臺中商銀）埔里分行本行支票（票面金額530萬元）予江南公司及陳慶煉，用以支付上開買賣價金；詎劉家昌卻於101年3月5日，將前揭購得之江南公司全部股權之其中35萬股登記在劉家昌名下、其中10萬股登記在被告劉美惠名下、其中5萬股登記在周書弘名下；且上揭原登記在陳慶煉及其配偶黃英鶯名下之系爭土地、建物依契約原應移轉登記予耀金台公司，劉家昌亦移轉該等所有權至江南公司名下，而將前揭江南公司之股權、酒廠土地及廠房建物應移轉登記予耀金台公司部分侵占入己；劉家昌另於101年3月14日在耀金台公司，指示不知情員工向經濟部商業司中部辦公室申報登記上揭股權轉讓，及劉家昌擔任江南公司之董事長及代表人、被告劉美惠擔任江南公司董事等之不實事項，及向財政部申請核發之酒製造業許可執照記載劉家昌為江南公司之負責人，使不知情之主管機關承辦人登記於江南公司之公司登記事項及酒製造業許可執照上，影響主管機關管理公司股權、董監事資料、製酒許可執照之正確性；被告劉美惠及劉家昌復於101年6月22日，持上揭江南公司所有之酒廠「土地」及「廠房建物」之所有權狀向臺中商銀埔里分行辦理1,500萬元、500萬元共計2,000萬元之銀行貸款，用以清償先前「部分」購買江南公司股權及酒廠之銀行貸款，卻由耀金台公司支付前揭向臺中商銀埔里分行之銀行貸款利息，致生損害於耀金台公司。因認被告劉美惠涉犯刑法第336條第2項業務侵占、第342條第1項之背信、第214條之使公務員登載不實罪嫌。四、被告劉美惠與劉家昌（有罪部分如前述）復基於背信及業務侵占之犯意聯絡，於101年9月5日，由劉家昌授意不知情之耀金台公司人員，將耀金台公司永豐銀行存款帳戶之300萬、100萬元帳列為「預付購江南股權」，並轉帳以此金額作為辦理101年9月25日江南公司現金增資500萬元之一部分，且經101年8月14日江南公司第4屆第1次董事會（劉家昌、被告劉美惠出席）通過，江南公司資本總額遂增加為1,000萬元。劉家昌復進而將耀金台公司前揭對江南公司「出資增資額」所應取得股權部分登記為己有及他人名下，至此劉家昌名下遂登記持有江南公司股權65萬股、被告劉美惠名下遂登記持有江南公司股權10萬股、以及不知情之周書弘名下遂登記持有江南公司25萬股，以此方式侵占耀金台公司股權，致生損害於耀金台公司。因認被告劉美惠涉犯刑法第336條第2項之業務侵占、第342條第1項之背信罪嫌。五、被告劉美惠取得江南公司股權後，復與劉家昌（有罪部分如前述）共同基於業務侵占及背信之犯意聯絡，於101年9月1 日簽立股份轉讓協議書2紙，將劉家昌名下登記持有江南公司股權65萬股、被告劉美惠名下登記持有江南公司股權10萬股，以每股15元之高價，分別為975萬元、150萬元之價格售予耀金台公司，以此「買空賣空」方式企圖輾轉「侵占」耀金台公司原有資金，致生損害於耀金台公司。嗣耀金台公司於104年10月14日發函予被告劉美惠要求返還前揭屬耀金台公司所有之江南公司股份，惟被告劉美惠置之不理。因認被告劉美惠涉犯刑法第336條第2項、第3項之業務侵占、業務侵占未遂、第342條第1項之背信罪嫌。六、被告鄭漢森與劉家昌（有罪部分詳前述）共同基於業務侵占、背信及違反商業會計法之犯意聯絡，授意不知情之員工在耀金台公司轉帳傳票（製表日期2014/04/07）之會計科目上虛偽記載「股東往來（摘要：匯款至鄭漢森遠東商銀）」名義，再於103年4月7日從永豐銀行存款帳戶內匯款120萬元至被告鄭漢森之遠東國際商業銀行臺北忠孝分行帳號00000000000000帳戶內，以此方式侵占耀金台公司資產，而被告鄭漢森違背身為監察人職務之行為，致生損害於耀金台公司。因認被告鄭漢森涉犯刑法第336條第2項之業務侵占、第342條第1項之背信及違反商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。參、檢察官認被告劉家昌、劉美華、劉美惠、鄭漢森涉犯上開罪嫌，無非以被告劉家昌、劉美華、劉美惠、鄭漢森之供述、告訴代理人即耀金台公司監察人邱銘乾之指訴、證人陳宜修、陶金妮、周書弘、梁萃祥、吳靜怡之證述、耀金台公司變更登記表（100年8月16日、101年7月23日）、104年5月18日董事會會議紀錄暨簽到簿、耀金台公司與江南公司101年2月3日簽訂之買賣協議書、買賣意向書、耀金台公司開立支票（101年1月20日、面額200萬元支票；101年2月26日面額300萬元支票；面額250萬元支票）、江南公司臺中商銀存摺、票號EB00000000之支票存根影本及明細查詢列印資料、江南公司變更登記表（101年3月14日、101年9月25日）、江南公司101年3月9日董事會議事錄及簽到簿、股東會議事錄、101年9月25日江南公司董事會議事錄及簽到簿、股東會議事錄、江南公司101年度公司股東股份轉讓通報書、耀金台公司永豐銀行存款帳戶存摺及轉帳傳票、臺中商銀借據2份（訂約日期101年6月22日、借款金額為1,500萬元、500萬元）、耀金台公司與江南公司於103年12月18日簽立之不動產買賣契約、耀金台公司103年12月31日資產負債表、103年1月1日至103年12月31日損益表、股權轉讓契約書、耀金台公司彰化銀行、永豐銀行、第一銀行帳戶存摺、耀金台公司付款申請書、轉帳傳票及統一發票、存款憑條、轉帳傳票、陶然保險經紀人股份有限公司公示資料查詢結果、耀金台公司付款申請書、台華陶瓷有限公司開立100年5月7日統一發票、轉帳傳票、開立予證人許建隆200萬元支票、304萬元支票、耀金台公司轉帳傳票、永豐銀行104年3月13日、16日、30日新臺幣匯款申請書、匯款申請書回條、耀金台公司與被告劉家昌、劉美惠於101年9月1日簽立之股份轉讓協議書、耀金台公司100年、101年財務報表暨會計師查核報告書、耀金台公司股東繳納股款明細、101年7月13日取款憑條、匯款申請書、臺灣高等檢察署107年度上聲議字第5246號處分書、臺灣士林地方檢察署107年度偵字第8276號不起訴處分書、102年5月17日宇辰會計師事務所查核報告、104年5月4日查核報告、104年6月30日基富聯合會計事務所耀金台公司帳務處理及有關交易複核董事委任協議程序執行報告、100年至104年股東往來紀錄、100年至103年股東往來明細、101年11月耀金台公司資本額查核報告、103年9月、10月、104年1月至4月401報表及相關附件、被告劉家昌傳予證人陶金妮訊息擷圖、原審法院106年度重訴字第73號民事判決、107年1月24日宇辰會計師事務所（107）宇會字第84號函附股份轉讓協議書（工作底稿）等件為主要論據。然查：一、公訴意旨一部分：訊據被告劉美華固坦認其於101年7月11日，以劉家昌名義匯款1,550萬元至耀金台公司第一銀行帳戶，以之為劉家昌繳納之股款，完成驗資後之101年7月13日，劉家昌旋將上開款項1,550萬元匯還被告劉美華，並指示不知情之耀金台公司會計人員記載會計科目「股東往來」、「代付款」等事實，然堅決否認犯行，辯稱：僅因劉家昌單純向其借款以為耀金台公司之用，不知該筆款項之用途等語。經查：㈠101年6月6日耀金台公司101年度第4次董事會會議決議辦理現金增資155萬股，每股面額10元，計1,550萬元，由劉家昌認股並繳納股款，由被告劉美華將上開款項匯入耀金台公司第一銀行帳戶，以該帳戶存摺之交易明細充作劉家昌繳納增資款已收足之證明，並製作股東繳納現金股款明細表交由會計師查核後，出具資本額查核報告書，再持上開文件向主管機關辦理增資變更登記等情，有耀金台公司101年度第4次董事會議事錄、耀金台公司會計師資本額查核簽證報告書、耀金台公司第一銀行存摺、存款餘額證明在卷可證（見偵字第5416號偵查卷第92頁至第109頁、原審卷一第170頁至第225頁）；又上開款項於101年7月13日以劉家昌名義匯回被告劉美華帳戶，耀金台公司會計人員於101年8月30日填製轉帳傳票（傳票單碼00000000000、傳票日期2012/07/13），其上科目名稱、摘要、立沖帳目、本幣借方金額欄位分別記載「股東往來、還款、劉家昌、1350萬元」、「代付款、代江南支付款、江南、200萬元」等情，有101年7月13日轉帳傳票、第一銀行取款憑條、銀行匯款申請書代收入傳票附卷可參（見他字第4244號卷一第351頁、第353頁、第355頁），上開各情固可認定。㈡然查，被告劉美華於偵查中供稱：伊沒有擔任耀金台公司任何職務，也沒有出錢投資，非耀金台公司股東，耀金台公司一直都沒有資金，劉家昌跟伊借錢，要伊匯錢到耀金台公司帳戶周轉，說有錢就會匯還給伊，應該是伊有於101年7月11日匯款1,550萬元至耀金台公司，劉家昌才會於101年7月13 日將1,550萬元匯還至伊帳戶等語（見他字第4244號卷一第653頁、偵字第11968號卷一第621頁），被告劉美華非耀金台公司之股東、董事，有耀金台公司之公司變更登記事項表在卷可憑（見他字第4244號卷一第59頁至第155頁）；且依卷附證據資料，無法認定被告劉美華在耀金台公司擔任何職務或參與耀金台公司之營運，是被告劉美華辯稱：不知被告劉家昌借款之用途，非屬無據。至劉家昌雖於原審準備程序中供稱：伊當時向被告劉美華借錢時，有向被告劉美華說完成增資，會計師確認好即歸還等語（見原審卷一第231頁），然其於原審審理中復結證稱：資金來源係向被告劉美華調的，沒有跟被告劉美華說借貸原因，只說伊需要一筆資金，借幾天就會歸還給她，伊與被告劉美華間本來就有很多資金往來，事後被告劉美華才問伊借該筆錢要做什麼，伊並不是當下跟被告劉美華說要增資用等語（見原審卷四第11頁、第12頁），難逕執劉家昌上開反覆而有瑕疵之供述為不利被告劉美華之認定。是被告劉美華既不知劉家昌向其短期借款之用途，尚難僅以其貸與劉家昌款項一節，遽認其與劉家昌有違反公司法、商業會計法或使公務員登載不實之犯意聯絡。二、公訴意旨二部分：訊據被告劉家昌固就附表二編號1、2所示之款項以會計科目「股東往來」匯入其帳戶之事實不爭執，然堅詞否認有何業務侵占或違反商業會計法等犯行，辯稱：附表二編號1、2所示之款項以會計科目「股東往來」匯入其帳戶，必定有相對應之憑證或傳票，應由耀金台公司提出完整簿冊憑證等語，經查：㈠附表二編號1、2所示之款項以會計科目「股東往來」匯入被告劉家昌帳戶之事實，為被告劉家昌所不爭，並有耀金台公司彰化銀行存摺（他字第4244號卷一第329 頁、第331頁）、耀金台公司付款申請書（他字第4244號卷一第335、341 頁）、轉帳傳票（他字第4244號卷一第337頁、第339、343、345頁）在卷可憑；而附表二編號1、2所示之交易，有綠野珍酒業股份有限公司（下稱綠野珍公司）、台華陶瓷有限公司（下稱台華公司）所開立買受人為耀金台公司之統一發票附卷可證（見他字第4244號卷一第335頁、第341頁），此部分事實堪以認定。㈡次查，證人即台華公司人員廖義勝於原審審理中結證稱：台華公司與耀金台公司有交易往來，台華公司幫耀金台公司設計瓶子，讓他們行銷賣給量販店，伊有經手附表二編號2所示交易，耀金台公司刷卡113萬元支付，當時劉家昌跟伊交易時，自稱是耀金台公司老闆，發票中載明品名瓷瓶是用來盛裝酒等語（見原審卷四第61頁至第63頁），及證人即綠野珍公司人員賴舜堂於原審審理中結證稱：耀金台公司與綠野珍公司有買過酒，伊是負責技術，當時參與開會的有董事長、劉家昌、伊，當時耀金台公司說要買茶酒、高粱酒、水果酒，當天會議是口頭確定要買什麼，這筆綠野珍公司與耀金台公司交易金額是460萬元，當時綠野珍公司有足夠的酒可以賣，因為做很多酒等語（見原審卷四第172至174頁、第176至177頁），復有證人廖義勝提出台華公司帳冊在卷可憑（見原審卷四第69頁至第85頁），該2家公司與耀金台公司所營酒類事業亦屬相關，上開交易難認虛偽，是被告劉家昌先墊付上開2筆費用後，再以股東往來名義要求耀金台公司返還上開墊款，並登載在轉帳傳票及記載明細分類帳（見偵字第11968號卷一第571頁），難認填載有何不實。㈢又耀金台公司於成立之初，被告劉家昌出資385萬元、股東連世雄出資200萬元、股東黃雅堂、許銘燦、鄭漢森、陳宜修各出資100萬元、股東蔡宗錦、李有仁各出資50萬元一情，有耀金台公司彰化銀行存摺在卷可查（見他卷卷一第329頁），是耀金台公司資本額為1,085萬元，堪可認定。然耀金台公司成立後，除附表二編號1、2所示之貨款外，尚有多筆如店面仲介、設計費共13萬5,500元、購置物品34萬4,100元、電腦設備15萬1,000元、租金等營運相關費用支出，以資本額扣除前開支出後，至100年7月25日僅餘169萬0,611元，有耀金台公司彰化銀行帳戶存摺在卷可查（見他卷卷一第329頁、第331頁）；且觀耀金台公司100年度財務報表暨會計師查核報告書，至100年12月31日被告劉家昌資金融通予耀金台公司之期末餘額尚有10,887,547元一情，有耀金台公司100年度財務報表暨會計師查核報告書在卷足稽（見他卷卷二第437頁），被告劉家昌辯稱其與耀金台公司於此期間有資金相互往來融通一節，尚非無據，難認被告劉家昌有何為自己不法所有之侵占或背信等犯行。三、被告劉美惠（即公訴意旨三至五）部分：訊據被告劉美惠堅決否認有何背信、業務侵占或使公務員登載不實犯行，辯稱：伊確實有匯款100萬元投資江南公司等語。經查：㈠耀金台公司與江南公司於101年1月19日簽訂買賣意向書，約定耀金台公司以2,588萬8,000元購買江南公司之酒廠及所有資產，並於簽訂買賣意向書時給付定金200萬元，續於101年2月3日雙方簽訂買賣協議書，除先前意向書約定之定金200 萬元轉為第1階段第1期款外，並約定第1階段第2期款300萬元、第3期款250萬元，第2階段分3期給付500萬元、438萬8,000元、900萬元，嗣於101年7月2日約定變更第二階段付款方式為尾款1,338萬8,000元中之800萬元，由買方辦理抵押貸款後清償，剩餘款項俟先前貸款登記塗銷後，再行確認點交；101年3月5日陳慶煉、黃英鶯分別將江南公司股份轉讓劉家昌23萬股、被告劉美惠10萬股、周書弘10萬股，由劉家昌擔任江南公司負責人，劉家昌於101年6月22日以江南公司名義向臺中商銀申辦貸款2,000萬元，於101年7月18日核撥至江南公司臺中商銀帳戶，扣除代償費801萬6,591元、地價稅3,123元後，剩餘530萬元尾款以臺中商銀支票給付予陳慶煉等情，有上開買賣協議書、買賣意向書、臺中商銀支票、江南公司臺中商銀帳戶存摺、101年度公司股東股份轉讓通報表、江南公司變更登記表、臺中市龍井地政事務所電子謄本、臺中商銀借據在卷可憑（見他字第4244號卷一第205頁至第221頁、第235頁、第237頁、第243頁、第245頁、第251頁至第259頁、第261頁至第287頁）。又江南公司於101年8 月14日董事會決議發行新股50萬股，於101年9月5日由耀金台公司永豐銀行帳戶轉出400萬元作為江南公司上開增資款，劉家昌持股增為65萬股，周書弘持股增為25萬股；耀金台公司於101年8月15日101年度第6次董事會議決議轉投資江南公司2,000萬元，以取得該公司100％股權，自102年2月18日至103年11月18日、104年3月20日、4月20日由耀金台公司繳付江南公司貸款費用，系爭土地、建物於103年12月30日辦理移轉登記予耀金台公司一情，有江南公司101年8月14日董事會議事錄、耀金台公司科目餘額明細表、預付長期投資、耀金台公司於101年8月15日101年度第6次董事會議事錄、江南公司臺中商銀帳戶存摺、臺中市龍井地政事務所電子謄本、不動產買賣契約書、臺中市政府地方稅務局沙鹿分局103 年契稅繳款書、建物、土地所有權狀附卷足參（見偵字第5416號偵查卷第359頁、第357頁、第353頁、第355頁、第301 頁、第303頁、偵字第11968號卷二第229頁、他字第4244號卷一第251頁至第259頁、第289頁至第297頁、第299頁、第301頁、第303頁），上情堪可認定。㈡第查，被告劉美惠於警詢及偵查中供稱：伊沒有參與耀金台公司的營運，伊只是投資100萬元當江南公司的股東，參與買酒廠跟廠房貸款保證，所以持有江南公司股份，伊擔任江南公司董事，不知道有無經過股東會或董事會決議，都是劉家昌跟伊說的，也沒有參與營運，都是劉家昌處理，股份增加或售回耀金台公司的事，伊都不知情、沒有參與，也沒有授權劉家昌幫伊增資等語（見他字第4244卷二第18至19頁、偵字第11968號卷一第279頁），核與共同被告即證人劉家昌於偵查及原審審理中證稱：劉美惠不是耀金台公司的股東，她出資100萬元買江南公司，只是單純挺伊而已，伊跟劉美惠耀金台公司沒有錢，先個人集資投資江南公司，她就跟著投資，算是她借給伊100萬元，全權授權給伊處理；劉美惠不知道將來要賣給耀金台公司，也不知道要發行新股的事情，印象中江南公司101年8月14日董事會，她沒有參加會議，這件事情她也不知道，只是事後補簽名而已；劉美惠沒有參與股權移轉的過程，江南公司的持股也沒有轉讓給耀金台公司，股份轉讓協議書上面她也沒有蓋章，後來耀金台公司還給她100萬元，伊沒有還給劉美惠，也沒有跟她講，都是伊在統籌運用等語相符（見原審卷四第15至41頁），參以被告劉美惠非為耀金台公司之股東或董監事，有耀金台公司之公司變更登記事項表在卷可憑（見他字第4244號卷一第59頁至第155頁），其未參與耀金台公司、江南公司之經營或受耀金台公司委任處理任何事務，僅因劉家昌邀約而投資購買江南公司，全權委由劉家昌處理，就細節均不知情亦未參與，檢察官復未舉證證明被告劉美惠與劉家昌間有何犯意聯絡與行為分擔，自難遽以被告劉美惠對江南公司投資100萬元一節，即認被告劉美惠有何背信、業務侵占或使公務員登載不實等犯行，自應為無罪之諭知。四、公訴意旨六部分：訊據被告鄭漢森固就附表一編號8所示之款項匯入其帳戶等事實不爭執，然堅詞否認有何背信、業務侵占或違反商業會計法等犯行，辯稱：該筆120萬元係劉家昌返還對其之借款，不知劉家昌與耀金台公司之關係等語。經查：㈠103年4月7日以會計科目「股東往來」將120萬元匯入被告鄭漢森帳戶內等事實，為被告鄭漢森、劉家昌所不爭，並有耀金台公司永豐銀行存摺（見4244他字卷一第395頁）及轉帳傳票（見4244他字卷一第397頁）在卷可憑。㈡第依劉家昌於偵查中供稱：因伊與被告鄭漢森有借貸往來，當時被告鄭漢森需要資金，而伊借給耀金台公司1,000多萬元股東往來款，當時耀金台公司仍有資金，伊請會計返還股東往來120萬元匯給被告鄭漢森等語（見偵字第11968號卷卷一第84頁、第86頁），核與被告鄭漢森辯稱：這是伊跟被告劉家昌之私人借貸，先前曾貸與被告劉家昌，到期後被告劉家昌直接匯給伊，不知道被告劉家昌是從個人帳戶或公司帳戶匯給伊等語相符（見偵字第11968號卷一第75頁），是被告鄭漢森與之劉家昌既有資金往來，檢察官復未舉證證明被告鄭漢森知悉劉家昌匯入上開款項之來源帳戶為何，自難僅以被告鄭漢森收受劉家昌用以清償借款之匯款一節，逕論被告鄭漢森有侵占、背信或違反商業會計法等犯行。五、綜上所述，被告劉美華僅單純貸與劉家昌款項，難執此舉逕認其與劉家昌有違反公司法、商業會計法或使公務員登載不實之犯意聯絡；如附表二編號1、2所示之交易為真，耀金台公司返還此部分被告劉家昌代墊之款項，無法遽認被告劉家昌有何背信、業務侵占、違反商業會計法之犯行；另被告劉美惠投資江南公司後，全權交由劉家昌處理，亦未參與耀金台公司或江南公司之營運，難認其有何與劉家昌共同背信、業務侵占、使公務員登載不實等犯行；復無證據證明被告鄭漢森知悉劉家昌匯入上開款項之來源帳戶，自難僅以被告鄭漢森收受匯款，逕論被告鄭漢森有與劉家昌共同侵占、背信或違反商業會計法等犯行。此外，檢察官既未提出其他證據證明被告劉家昌、劉美華、劉美惠、鄭漢森上開犯行，就其等前揭部分均應為無罪之諭知。肆、原審經審理結果，認無積極證據證明被告劉家昌、劉美華、劉美惠、鄭漢森上揭犯行，而為其等此部分無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨以：㈠就被告劉美華所涉起訴書犯罪事實欄一㈠部分：劉家昌於108年4月16日原審準備程序中明確供稱：伊當時向劉美華借款時，有向劉美華說完成驗資，會計師確認好後即歸還等語；而劉家昌於原審審理中翻異前詞改稱：伊沒有跟劉美華說什麼原因，伊說需要一筆資金，借伊幾天，於準備程序中之陳述係因精神不是很好云云，惟劉家昌於交互詰問中就是否有告知劉美華該筆借款與公司經營有關乙節，已與被告劉美華於原審準備程序中供稱：劉家昌只說公司要用，過幾天就會還伊等詞不符，劉家昌於準備程序時之供述係為掩飾被告劉美華之犯行所為避重就輕之證述，顯不足採；再審酌被告劉美華係於101年7月11日以劉家昌名義存入1550萬元至耀金台公司第一銀行帳戶内，劉家昌旋於同年月13日，將1550萬元匯還，若係為經營公司所需資金，焉有3日内即行返還之理？被告劉美華亦為公司經營者，其辯稱被告劉家昌僅告知係公司要使用，不清楚目的云云，顯不合常理。被告劉美華對於匯款1550萬元至耀金台公司帳戶係作為驗資使用，辦理公司增資登記後之後被告劉家昌即返還乙事知之甚詳，事後並製作不實之轉帳傳票以充抵1550萬元之資本額，此部份之犯行應堪認定；㈡起訴書犯罪事實一㈡、㈦部分：⒈就附表二編號1、2：就附表二編號1部分，依證人賴舜堂之證詞，無法證明耀金台公司與綠野珍公司確實有完成該筆交易、數額為何；且綠野珍公司設立登記日期為100年6月30日，該筆交易統一發票日期為100年11月1日，傳票上所載被告劉家昌代付貨款460萬元之時間為100年6 月3日，並於同年6月10日提領460萬元，均早於綠野珍公司設立登記時間及統一發票時間，焉有出賣酒品與耀金台公司之可能？難認被告劉家昌確實有代耀金台公司墊款460萬元向綠野珍公司購買酒品之事實。就附表二編號2部分，證人廖義盛於原審審理中固證稱：被告劉家昌有於100年5月27日刷卡購買瓷瓶1批，當時被告劉家昌是以耀金台公司名義購買，出貨是到臺中沙鹿等語，惟耀金台公司係於100年6月9 日設立，被告劉家昌於100年6月9日前已以「耀金台國際行銷股份有限公司」名義對外從事買賣行為，已另涉嫌違反公司法第19條之規定，且於100年7月13日提領166萬1500元，金額亦遠大於台華公司於100年5月27日所開立之統一發票上所載113萬元，是否係為此筆交易而提領之款項顯非無疑；又耀金台公司當時位在臺北市○○區○○路0段00號，並非在臺中沙鹿，顯難認台華公司係出貨與耀金台公司，從而亦難認此筆支出係為耀金台公司代墊甚明；⒉被告鄭漢森身為公司監察人，竟基於與被告劉家昌私人資金往來而收受公司資金，顯與被告劉家昌有犯意聯絡及行為分擔。㈢就起訴書犯罪事實一㈢、㈣、㈤、㈨部份：被告劉美惠於民事返還股權訴訟中不爭執「劉家昌於101年2月3日代表耀金台公司，向江南公司購買系爭土地、建物、酒牌、廠房設備及江南公司之股權等，價金為新臺幣2588萬8000元，並簽訂買賣協議書」，此有原審法院105年度重訴字第170號民事判決可資佐證，於本案復主張購買江南公司者為劉家昌、劉美惠及周書弘，顯無足採；又被告劉美惠之出資為100萬元，而劉家昌之付款方式，其中250萬元是扣除「股東往來款」支付，劉家昌復自認耀金台公司積欠其上千萬元，何有特別請被告劉美惠出借資金之必要？足見被告劉美惠顯然係欲從中套利，始將江南公司之股權均登記在自己名下，在其等實際出資金額僅500 萬元之情況下，即將江南公司所有資產佔為己有，且後續江南公司營運之成本支出均由耀金台公司支出，嗣更召開江南公司董事會，決議增資，並以耀金台公司之資金充作資本，膨脹自己所持有之股權，以套取利益，犯行明確等語。惟查：檢察官執上開理由提起上訴，無非係對原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，然所舉證據仍不足以證明被告劉家昌、劉美惠、鄭漢森、劉美華有公訴意旨所指犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告劉家昌、劉美惠、鄭漢森、劉美華之認定，其此部分上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，商業會計法第71條第1款、修正前刑法第342條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第336 條第2項、第342條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 110　　年　　5　　月　　 4　　日刑事第九庭審判長法官潘翠雪法官俞秀美法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。被告劉家昌背信罪不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官若對無罪部分上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官陳君彌中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　7 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：公司法第9條第1項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上250萬元以下罰金。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。修正前刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。附表一編號犯罪事實犯罪方式本院宣告之罪刑 1 事實欄一㈠被告劉家昌未實際繳納增資股款而填製不實轉帳傳票，並向主管機關申請增資變更登記，詳如事實欄一㈠所示。劉家昌犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 事實欄一㈡即起訴書附表編號3 被告劉家昌於101年8月30日在耀金台公司永豐銀行帳戶以現金方式提領230萬元，並於同日存入耀金台公司第一銀行帳戶，用以兌現劉家昌所開立之耀金台公司第一銀行建成分行支票（票號EB0000000號、金額200萬元），以償還其個人對友人許建隆之私人借款200萬元，而將該款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄一㈡即起訴書附表編號4 被告劉家昌於101年9月3日自耀金台公司永豐銀行帳戶內提領5萬元，而將該款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 事實欄一㈡即起訴書附表編號6 被告劉家昌授意在耀金台公司轉帳傳票（傳票日期2014/03/10）之會計科目上虛偽記載「股東往來（摘要：匯還劉董）」名義，於103年3月10日自耀金台公司第一銀行帳戶提領10萬元，再將該筆10萬元轉匯至被告劉家昌台新銀行帳戶，而將該部分10萬元款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 事實欄一㈡即起訴書附表編號7 被告劉家昌授意在耀金台公司轉帳傳票（傳票日期2014/03/13）之會計科目上虛偽記載「股東往來（摘要：匯劉董）」名義，於103年3月13日在耀金台公司第一銀行帳戶提領100萬元，再將該筆100萬元轉匯至被告劉家昌台新銀行帳戶，而將該100萬元款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 事實欄一㈡即起訴書附表編號8 被告劉家昌授意在耀金台公司轉帳傳票（傳票日期2014/03/25）之會計科目上虛偽記載「股東往來（摘要：匯入劉董）」名義，再於103年3月25日從耀金台公司第一銀行帳戶內轉匯50萬元至被告劉家昌所開立之台新銀行帳戶，而將該50萬元款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 事實欄一㈡即起訴書附表編號9 被告劉家昌授意在耀金台公司轉帳傳票（傳票日期2014/03/28）之會計科目上虛偽記載「股東往來（摘要：匯還劉董）」名義，於103年3月28日從耀金台公司第一銀行帳戶內轉匯50萬元至被告劉家昌台新銀行帳戶，而將該50萬元款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 事實欄一㈡即起訴書犯罪事實欄㈦被告劉家昌於103年4月7日自耀金台公司永豐銀行帳戶匯款120萬元至鄭漢森之遠東銀行帳戶，以償還其對鄭漢森之私人借款，而將該款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 事實欄一㈡即起訴書附表編號5 被告劉家昌及許建隆於103年7月14日各將增資款1,000萬元匯至耀金台公司第一銀行帳戶後，被告劉家昌於103年7月14日自該帳戶提領404萬元，並將其中304萬元轉匯入耀金台公司第一銀行支票存款帳戶內，以兌現被告劉家昌所開立予許建隆之第一銀行建成分行支票（票號FA0000000號、金額304萬元，發票人「耀金台公司」），而將該部分304萬元款項予以侵占入己；被告劉家昌另授意在耀金台公司轉帳傳票（傳票日期2014/07/14）之會計科目上虛偽記載「股東往來（摘要：還劉董）」名義，再於103年7月14日將前揭100萬元匯至被告劉家昌台新銀行帳戶，而將該部分100萬元款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰零肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 事實欄一㈡即起訴書附表編號10 被告劉家昌授意在耀金台公司轉帳傳票（傳票日期2015/03/05）之會計科目上虛偽記載「股東往來（摘要：劉董）」名義，於104年3月5日從耀金台公司第一銀行帳戶內轉匯60萬元至被告劉家昌台新銀行帳戶，而將該60萬元（起訴書誤載為65萬元，應予更正）款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 11 事實欄一㈡即起訴書附表編號11 被告劉家昌於104年3月9日自耀金台公司永豐銀行帳戶內提領現金20萬元，而將該款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 12 事實欄一㈡即起訴書附表編號12 被告劉家昌於104年3月10日自耀金台公司永豐銀行帳戶內提領現金60萬元，而將該款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 13 事實欄一㈡即起訴書附表編號13 被告劉家昌授意在耀金台公司轉帳傳票（傳票日期2015/03/12）之會計科目上虛偽記載「股東往來（摘要：劉董領現金）」名義，於104年3月12日從耀金台公司永豐銀行帳戶內提領現金150萬元，而將該款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 14 事實欄一㈡即起訴書附表編號14 被告劉家昌授意在耀金台轉帳傳票（傳票日期2015/03/13）之會計科目上虛偽記載「股東往來（摘要：領現劉董）」名義，於104年3月13日從耀金台公司永豐銀行帳戶內轉匯於150萬元至被告劉家昌台新銀行帳戶中；又於104 年3月12日從耀金台公司永豐銀行帳戶內提領現金50萬元，而將該2筆（150萬元、50萬元）款項予以侵占入己劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 15 事實欄一㈡即起訴書附表編號15 被告劉家昌於104年3月16日自耀金台公司永豐銀行帳戶內提領現金10萬元，而將該款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 16 事實欄一㈡即起訴書附表編號16 被告劉家昌於104年3月13日從耀金台公司永豐銀行帳戶內轉匯126萬元至耀金台公司第一銀行支票存款帳戶內，於104年3月16日兌現被告劉家昌所開立予證人許建隆之第一銀行建成分行支票（票號0000000 號、面額126萬元，發票人「耀金台公司」) 而將該126萬元款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 17 事實欄一㈡即起訴書附表編號17 被告劉家昌於104年3月19日自耀金台公司永豐銀行帳戶內提領現金115萬5,200元，而將該款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾伍萬伍仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 18 事實欄一㈡即起訴書附表編號18 被告劉家昌授意在耀金台公司轉帳傳票（傳票日期2015/03/30）之會計科目上虛偽記載「股東往來（摘要：轉至劉董）」名義，再於104年3月30日從耀金台公司永豐銀行帳戶內轉帳350萬元至被告劉家昌永豐銀行帳戶，而將該350萬元款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 19 事實欄一㈡即起訴書附表編號19 被告劉家昌授意在耀金台公司轉帳傳票（傳票日期2015/03/30）之會計科目上虛偽記載「股東往來（摘要：匯至劉董）」名義，再於104年3月30日從耀金台公司帳戶內轉匯20萬元至被告劉家昌台新銀行帳戶，而將該20萬元款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 20 事實欄一㈡即起訴書附表編號20 被告劉家昌授意在耀金台公司轉帳傳票（傳票日期2015/04/27）之會計科目上虛偽記載「股東往來（摘要：劉董）」名義，再於104年4月27日從耀金台公司永豐銀行帳戶內轉帳460萬元至被告劉家昌永豐銀行帳戶中，而將該460萬元款項予以侵占入己。劉家昌犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 21 事實欄一㈢被告劉家昌代表耀金台公司購入江南公司後，申請江南公司變更登記，將原始及增資股份均移轉於己及他人名下，再售予耀金台公司，並申請換發江南公司製酒執照，詳如事實欄一㈢所示。劉家昌犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月。 22 事實欄一㈣被告劉家昌以耀金台公司支票支付個人購地款項，詳如事實欄一㈣所示。上訴駁回。（原審主文：劉家昌犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日） 23 事實欄一㈤被告劉家昌與劉美華至耀金台公司以「刷卡換現金」之方式獲取短期周轉金之利益，詳如事實欄一㈤所示。劉家昌共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 24 事實欄一㈥被告劉家昌與鄭漢森分別代表江南公司、耀金台公司，將系爭土地、建物再次售予耀金台公司，詳如事實欄一㈥所示。劉家昌共同犯背信罪，處有期徒刑拾月。附表二編號時間金額方式 1 100年6月10日 460萬元被告劉家昌授意在耀金台公司轉帳傳票（傳票日期2011/05/12）之會計科目上虛偽記載「預付貨款（綠野珍）（摘要：劉總代付）」「股東往來（摘要：劉總代付酒款）」名義及於轉帳傳票（傳票日期2011/06/10）之會計科目上虛偽記載「股東往來（摘要：匯款還劉總）」名義；再於100年6月10日由彰化銀行中山北路分行戶名「耀金台公司」帳號：00000000000000號帳戶中提領460萬元後，實則存入被告劉家昌成立之「陶然保險經紀人股份有限公司」帳戶，而將該款項侵占入己。 2 100年7月13日 166萬 1,500元被告劉家昌授意在耀金台公司轉帳傳票（傳票日期2011/06/01）之會計科目上虛偽記載「預付貨款（台華陶瓷）（摘要：劉總刷卡代付）」「股東往來（摘要：劉總刷卡代付」名義及於轉帳傳票（傳票日期2011/07/13）之會計科目上虛偽記載「股東往來（摘要：領款還劉總）」名義；再於100年7月13日由彰化銀行中山北路分行戶名「耀金台公司」帳號：0000000000000號帳戶中提領166萬1,500元後，而由被告劉家昌將該款項予以侵占入己。附表三編號劉美華刷卡之日期、發卡銀行及金額耀金台公司匯款予劉美華之日期、金額 1 103年10月28日台新銀行信用卡 68萬元、60萬元、90萬元、20萬元 103年10月29日匯款233萬7,160元 2 104年1月21日台新銀行信用卡 95萬元、55萬元、40萬元 104年1月28日匯款186萬6,743元 3 104年4月1日台新銀行信用卡 115萬元、40萬元 104年4月2日匯款152萬2,100元 4 104年4月2日台新銀行信用卡 85萬元 104年4月7日匯款83萬4,700元總計 6,680,000元 6,560,703元（起訴書誤載為6,560,793元，應予更正）

臺灣高等法院109年度上訴字第509號

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