109年度上訴字第703號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：109 年 04 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第703號上訴人即被告吳權育選任辯護人曾昭牟法扶律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第808號，中華民國108年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第4648、20736、22857 號，暨移送併辦案號：同署109年度偵字第3071號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於吳權育部分撤銷。吳權育犯如附表「主文」欄所示之罪，分別量處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。事實一、吳權育明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，持搭配門號0000000000號之不詳廠牌手機作為聯繫工具，於如附表各編號所示之日期時間，分別以如附表各編號所示之交易內容、方式及價格，販賣甲基安非他命予如附表各編號所示之販賣對象。嗣經吳權育之友人楊禮鴻於偵查中為吳權育作偽證及頂替（楊禮鴻所涉偽證罪部分經原審判處有罪確定），經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官查覺有異，始循線查悉上情。二、案經新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）報告暨臺北地檢署檢察官自動檢舉簽分偵辦後提起公訴，及移送併辦審理。理由壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告吳權育（下稱被告）及其選任辯護人於本院審判程序時就證據能力均表示沒有意見（本院卷第83至86頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體方面一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（臺北地檢署108 年度偵字第4648號卷〈下稱第4648號偵查卷〉第313至319、365至373；原審卷第118、119 、165、166、本院卷第87頁），核與證人蕭邦旭、梁順博警詢及偵查時之證述相符（第4648號偵查卷第13至19、133至135、299、300；臺北地檢署108年度他字第3373號卷〈下稱第3373 號他字卷〉第13至17、75、76、103至106、157至161 頁），並有被告與蕭邦旭之通訊軟體對話截圖1份、被告使用之門號0000000000號行動電話與蕭邦旭使用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯記錄、海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司107 年9 月4 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B0000000）、海山分局107.8.18查獲蕭邦旭涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告、鑑驗照片2 張及現場蒐證照片3 張、臺北榮民總醫院107 年9 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、海山分局蕭邦旭檢體採證同意書及採驗尿液委驗單、蕭邦旭永豐銀行匯款交易明細一張、統一超商交貨便取貨單一張、甲基安非他命翻拍照一張、統一超商股份有限公司108年5月8日統超字第2019000054 2號函檢附交貨便代碼Z00000000000寄件人姓名等原始資料、台灣威亞數位科技股份有限公司108年7月8日威法發字第10807002 號函檢附被告107年8月10日至107年8月17日出勤記錄、同案被告楊禮鴻所涉107年度毒偵字第3588號於警詢及偵查之筆錄、被告與證人梁順博之LINE對話紀錄暨該對話紀錄傳送之交易明細、毒品交易成功照片、中國信託商業銀行股份有限公司108年3月19日中信銀字第108224839052026號函檢送陳介良帳號000000000000之交易明細、臺北市府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局文山第二分局查獲梁順博涉嫌毒品危害防治條例毒品初步鑑驗報告書、被告中國信託銀行帳戶交易明細表、監視器翻拍被告108 年3月1日寄送毒品之照片等件在卷（第4648號偵查卷第23、25至33、43、45至49、51、53至55、57、59、61至72、73至77、79至82、85至87、89至96、233、339至341；臺北地檢署107年度毒偵字第3588號影卷第6至8頁反面、39 頁正反面；第3373號他字卷第31至35、39、41、113至123、127至133、135至141頁）可稽，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。㈡又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於販賣時有與蕭邦旭議價之行為，並為被告所承認（偵字第4648號卷第61、316頁），被告於偵查時亦坦承：我有用快遞方式賣給梁順博等語（偵字第4648號卷第372頁反面）。從而，被告販賣第二級毒品甲基安非他命，從中賺取差價之營利意圖及事實，至臻灼然。㈢綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑㈠核被告就附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於如附表編號3所示之時、地，先後2次委託快遞送貨人員將不詳數量之第二級毒品甲基安非他命送予梁順博，係基於同一販賣目的而為，手段相同、時間密接，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時空差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應以接續犯評價而均論以一罪。被告所為各次販賣第二級毒品犯行，均屬犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈡按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2 項規定，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。查被告於偵查中已坦承其有為上揭3 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，經檢察官提起公訴後，復於原審及本院審理時，就其前揭各次犯行亦均坦承不諱，自均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。㈢被告上訴意旨雖請求再予減刑云云；其選任辯護人則為被告辯護稱：被告就本件犯罪事實均坦承，其販賣毒品數量應屬小額且低量，金額甚微。而被告毒品往來是為了其週邊朋友，並非是對於不特定多數人大量販賣，請依刑法第59條減刑云云。惟刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者有儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，就本案被告所犯之販賣第二級毒品罪而言，法律科處此類犯罪就有期徒刑部分之法定最低本刑卻為7 年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院審酌被告既知悉甲基安非他命為法律所嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，被告販賣毒品之對象雖僅有2 人，次數合計3 次，然觀其如附表所示之販賣期間，仍長達7月有餘，販賣價格部分則為新臺幣（下同）6,000元及1萬元，難認價額甚微，被告之行為已嚴重影響國人身心健康及社會秩序，危害治安程度甚鉅，是辯護人所稱被告販賣毒品數量應屬小額且低量，金額甚微云云，已無足採；且被告最初於警詢、偵查時，不僅否認犯行，又於同案被告楊禮鴻於探視時暗示為其頂罪，耗費司法資源調查真相，亦使同案被告楊禮鴻涉犯頂替、偽證等罪，此舉已嚴重漠視法治，而無情堪憫恕、法重情輕之情形；況被告經上述毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑之後，所犯販賣第二級毒品罪之法定刑已大幅減輕，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，附此敘明。㈣按毒品危害防制條例第4 條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內；然此所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院97年度台上字第1249號判決意旨可資參照）。查被告如附表編號2、3所示之交易方式，既係基於意圖營利販賣第二級毒品犯意，委由不知情之快遞送貨人員將第二級毒品甲基安非他命運送予購毒者蕭邦旭及梁順博，則被告所為，僅係販賣毒品之交貨行為，難認另有運輸毒品之犯意，依前開說明，就如附表編號2、3部分，被告除犯販賣第二級毒品罪外，尚難併依毒品危害防制條例第4條第2項論以運輸第二級毒品罪，附此敘明。㈤至臺北地檢署檢察官以109年度偵字第3071號移送併辦部分之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審理，併予敘明。三、本院之判斷原審認被告所犯如附表各編號之販賣第二級毒品犯行，事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：①原審就被告如何具有販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖，竟漏未論述，容未允當。②原審未就被告用以聯繫販毒事項之未扣案不詳廠牌之手機（含門號為0000000000號SIM卡1張）宣告沒收，亦有未洽（詳沒收部分所述）。③就附表編號3部分，被告2次委託快遞公司人員寄送第二級毒品甲基安非他命予梁順博，原審未於理由欄內論以接續一罪，自有未當。被告上訴意旨請求輕判云云，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判，爰審酌被告明知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，基於營利之目的販賣甲基安非他命予他人，所為非但漠視法令禁制，更造成毒品之擴散流通，且一經染毒極易成癮，對於社會治安影響非淺，實屬不該，惟念及被告犯後於原審及本院審理時終能坦承犯行，態度尚可；兼衡其犯罪之動機、目的及手段、販賣對象共2人、販賣次數共3次、毒品之數量、各次販毒所得為6,000元、1萬元、1萬元，以及犯罪所生之危害，暨其自陳學歷為高職畢業，先前從事電話客服，現待業中，家境小康等一切情狀（爰審卷第168頁），分別量處如附表各編號「主文」欄所示之刑。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」審酌被告所犯如附表所示各罪，犯罪手法較為類似，販賣對象為特定2人，共計3次，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯如附表編號1至3所示各罪，合併定應執行刑如主文第二項所示，以示懲儆。四、沒收部分㈠未扣案之不詳廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告於警詢時承認為其所有及自104年使用至今（偵字第4648號卷第9頁反面）；被告於偵查中承認Hank與梁順博之對話紀錄即為其與梁順博之對話紀錄，及與蕭邦旭之對話紀錄為其本人等語（偵字第4648號卷315、372頁反面）；被告又於原審及本院審理時承認犯行並就手機之對話紀錄均表示沒有意見等語（原審卷第160、162、163、166頁、本院卷第83至85、87頁），足認前開不詳廠牌之手機（含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告為如附表各編號所示之販賣第二級毒品犯行所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項之規定，在被告所為如附表各編號項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查本件被告就如附表各編號「主文」欄所示之販賣第二級毒品之犯罪所得（共計26,000元），雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將該犯罪所得轉給第三人，被告就如附表各編號所示之犯罪所得亦不爭執，自應認仍屬被告所有，而本件如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於如附表編號1至3項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢另104年12月30日修正後之刑法將原規定於刑法第51條第9款關於宣告多數沒收之規定，移置同法第40條之2第1項（即「宣告多數沒收者，併執行之」），乃因修正後刑法認沒收並非從刑，故宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故被告所犯各罪名應沒收既已於附表「主文」欄逐一明確諭知，即應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收之諭知，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，第19條第1項、第17條第2項、刑法第11條前段、第51條第5 款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官郭耿誠提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　28　　日刑事第十一庭審判長法　官楊力進法　官雷淑雯法　官許文章以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官范家瑜中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　28　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：編號販賣對象日期時間交易內容交易方式價格（新臺幣）給付方式主文 1 蕭邦旭 107 年6 月 9日下午2 時51分許甲基安非他命4 公克吳權育於107年6月9日14時51分許，在臺北市○○區○○路0段00號前，親自交付毒品予蕭邦旭。 6,000元蕭邦旭於107年6月9日14時51分許，在臺北市○○區○○路0段00號前，將現金6,000元交付予吳權育。吳權育販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案不詳廠牌之手機壹支（含門號為○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣陸仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 蕭邦旭 107 年8 月15日某時許甲基安非他命8 公克吳權育於107 年8月15日晚間6時16分許，在臺北市○○區○○路000 號1 樓統一超商洲子門市以快遞寄貨方式，委託不知情快遞送貨人員，以超商店到店取貨方式，寄送至臺北市○○區○○路000號之統一超商關渡店，蕭邦旭於107年8月17日晚間8時34分許前往領取。 1萬元蕭邦旭於107年8月15日上午7時43分許，將1萬元匯款至吳權育之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶。吳權育販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月。未扣案不詳廠牌之手機壹支（含門號為○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 梁順博 108 年2 月20日某時許甲基安非他命（重量不詳） 1.吳權育以快遞寄貨方式，委託不知情之LA LAMOVE快遞送貨人員，將毒品於108年2月20日晚間7時許送至新北市○○區○○街000 號梁順博住處樓下，交付予梁順博。 2.梁順博於108年2月27日向吳權育反應上開毒品品質不佳，吳權育於108年3月1日某時許，以快遞寄貨方式，委託不知情之LALAMOVE快遞人員，將不詳數量之第二級毒品甲基安非他命再次送至前開梁順博住處地址並交付予梁順博。 1萬元 1.梁順博於108年2月23日晚間8時44分許先匯款3,000元至吳權育向其不知情友人陳介良借用之中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶。 2.梁順博於108年3月1日下午4時55分許再匯款7,000元至吳權育向其不知情友人陳介良借用之中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶。吳權育販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月。未扣案不詳廠牌之手機壹支（含門號為○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

臺灣高等法院109年度上訴字第703號

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