臺灣高等法院109年度上訴字第747號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 109 年 04 月 29 日
• 當事人: 彭冠達

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第747號
上 訴 人
即 被 告 彭冠達

選任辯護人 許富雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第998號，中華民國108年12月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第18521號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
彭冠達販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘總淨重壹點玖捌陸肆公克）暨其包裝袋均沒收銷燬；扣案之門號0000000000號IPHONEXS MAX 行動電話壹支（IMEI號碼：000000000000000，含SIM卡壹枚）沒收。
事 實
一、彭冠達明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營
利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108
年6月18日晚間11時21分許，在桃園市○○區○○路0段000巷00
號住處（起訴書記載不詳地址，應予更正），使用其持有門號0000000000號IPHONE XS MAX 行動電話1支（IMEI號碼：000000000000000，含SIM卡1枚）之通訊軟體BAND，在「執想長長久久，波波回報區」中以暱稱「執白」張貼「桃園（糖果圖示）大小量均可，需要私」等隱含販售毒品意涵之訊息，藉以向不特定人兜售毒品，於同年月20日凌晨0時31分許
，與暱稱「一執走下去」（警員喬裝之毒品買家）磋商甲基安非他命交易內容及互加彼此微信，雙方合意以新臺幣（下同）4,500元之價格交易甲基安非他命2公克，並相約在桃園市○○區○○路000號前見面，嗣於同日凌晨4時許，彭冠達持甲
基安非他命2包（總毛重2.43公克，總淨重1.9888公克，驗
餘總淨重1.9864公克）至上開地點與「一執走下去」進行毒品買賣交易後，旋為警表明身分當場逮捕，並扣得前開甲基安非他命2包及行動電話1支（含SIM卡1枚），而販賣未遂。二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；檢察官、上訴人即被告彭冠達及辯護人對本院提示以下卷證之證據能力表示沒有意見，且均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均認有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
前揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中自白不諱（見偵卷第45至46頁，原審卷第50、79頁，本院卷第87至88、110至111頁），並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、查獲現場照片、警方與販賣者對話紀錄翻拍照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年7月9日濫用藥物檢驗報告及臺灣桃園地方檢察署檢察事務官勘
驗筆錄等件在卷可稽（見偵卷第13至15、22至23、26至39、74至76頁），復有扣案前開門號IPHONE XS MAX 行動電話1
支（IMEI號碼：000000000000000，含SIM卡1枚）及甲基安
非他命2包（總毛重2.43公克，總淨重1.9888公克，驗餘總
淨重1.9864公克）可資佐證。又衡以販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或分裝袋所包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，販賣者可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。又甲基安非他命之價格非低、取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，足認被告販賣甲基安非他命當具營利之意圖，應可認定。從而，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販
賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈢被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，業如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之要件，應依前開規定，減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於
偵查時供出其毒品甲基安非他命上游為胡堯程，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以胡堯程涉嫌販賣毒品甲基安非他命起訴在案，有該署109年3月12日函暨109年度偵字第5861號起
訴書各1份可參（見本院卷第71至75頁），足認本案確因被
告供出毒品來源而查獲毒品上游胡堯程，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
㈤被告所犯前開販賣第二級毒品未遂罪有3次刑之減輕事由，爰
依法遞減之。
㈥被告及辯護人雖主張被告犯後坦承犯行，因一時失慮而觸法，非典型販毒者，主觀惡性非重，行為造成社會危害輕微，有正當工作及薪資，為家庭經濟支柱，現仍為學生，尚須負擔家人醫療及生計費用，勒戒出所後已無接觸毒品，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、犯後態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，乃政府嚴加查緝之重大犯罪，已為眾所周知，而被告無視毒品對於他人之危害，竟為上開販賣第二級毒品犯行，對社會造成之影響非輕，是縱被告前無販毒前科，於本案販賣第二級毒品之對象僅1人、販賣次數僅1次、數量不多、行為未遂、未實際取得利益、有其所述上揭家庭、工作、經濟及生活情形，然此皆於法定刑內之科刑事由予以審酌即已適當，且其上開犯行已依刑法未遂犯規定、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定予以遞減其刑，均如前述，是就其量刑不致產生輕重失衡或減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞，故難認被告有何可堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情，是認本案並無刑法第59條酌減其刑之適用。被告及辯護人前開所辯，尚無足採，特予敘明。
三、撤銷改判之理由：
原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告有供出毒品來源而查獲毒品上游，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，業如前述，原審就此疏未審酌
，於法未洽。被告上訴以其符合毒品危害防制條例第17條第1項規定應予減輕其刑等語，為有理由，原判決既有前揭可
議，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：
㈠爰審酌被告明知甲基安非他命係第二級毒品，極易成癮，影響社會治安至鉅，竟為圖利而販賣之動機與目的，以通訊軟體聯繫販賣毒品之手段對外兜售毒品助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為可議，惟念及被告坦承犯行之犯後態度，先前素行及品行並非甚劣，遭查獲持有第二級毒品之數量不多，販賣次數僅1次、尚未實際取得利益即遭查獲而不遂所生危
害，暨其自述之智識程度、家庭、工作、經濟及生活狀況（見本院卷第111頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之
刑。
㈡被告及辯護人固主張被告犯後坦承犯行，因一時失慮而觸法，非典型販毒者，主觀惡性非重，行為造成社會危害輕微，有正當工作及薪資，為家庭經濟支柱，現仍為學生，尚須負擔家人醫療及生計費用，勒戒出所後已無接觸毒品，若令其入監，截斷其與社會、家庭之緊密聯繫，反有與其他刑罰執行人沾染犯罪習性之可能，恐不利自新，請求諭知附條件之緩刑宣告云云。然查，我國長年以來飽受毒品危害，故對販賣毒品處以重刑以阻絕毒品流通，向為我國政府行之有年之政策，多年來更透過各類新聞媒體及學校教育宣導販毒禁令，凡具有一般智識之人均可知悉明瞭，被告為高職畢業，有個人戶籍資料可參（見偵卷第9頁），且自105年3月21日起
受雇於振昌工程行，有其工作證明書可憑（見原審卷第59頁），參諸被告學、經歷以觀，被告對上述販毒禁令之宣導及教育自難諉為不知，然其猶透過通訊軟體向群組內之不特定人兜售毒品，已擴大毒品流通之可能，已彰顯對社會治安造成之影響及危害，不宜輕縱，本案幸係警員於執行勤務時發覺，始未生販賣毒品既遂之結果，是以被告犯罪情節非輕，難認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，自不合於緩刑要件。被告及辯護人前揭所辯，亦無足採。
五、沒收部分之說明：
㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘總淨重1.9864公克
），除鑑驗用罄部分外，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又盛裝前
開第二級毒品之各包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該等包裝袋應整體視為毒品，均併予宣告沒收銷燬。
㈡扣案前開門號之IPHONE XS MAX 行動電話1支（IMEI號碼：00
0000000000000，含SIM卡1枚），係被告所有用於本案販賣
第二級毒品聯繫使用，有上揭對話紀錄翻拍照片可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人
與否，併予宣告沒收。
㈢警員因偵查犯罪佯裝買家所交付之4,500元，既不具購買毒品
真意，亦非被告犯罪所得，且未扣案，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　29　　日刑事第六庭 審判長法　官 劉方慈
法　官 許曉微
法　官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。