臺灣高等法院109年度上訴字第992號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 109 年 06 月 03 日
• 當事人: 陳定承

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第992號
上 訴 人
即 被 告 陳定承

選任辯護人 蕭棋云律師
廖孟意律師
彭彥植律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第586號，中華民國109年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第10278號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳定承持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內，向國庫支付新臺幣貳拾萬元，及接受法治教育課程貳場次。
扣案第二級毒品大麻貳包（合計驗餘淨重玖拾玖點參玖公克，含包裝袋貳只）均沒收銷燬之；扣案iPhone 7之行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）壹具沒收。
犯罪事實
一、陳定承明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年4月19日起以搭配門號0000000000號之iPhone7行動電話，使用通訊軟體透過真
實姓名、年籍不詳而綽號「賢」之成年男子，向真實姓名、年籍不詳之人（下稱「A」）聯繫購買大麻事宜，嗣「賢」
於同年月22日凌晨3時20分許將購買大麻之時間、地點告知
陳定承，並請陳定承同時代其收受大麻1包。陳定承即於同
日凌晨3時49分許，至臺北市○○○路0段000號，向「A」購入
大麻2包（合計驗餘淨重99.39公克）。嗣於同日凌晨4時10
分許，陳定承行經臺北市○○區○○○路0段000巷00號前，經警
攔查、搜索，扣押上開大麻2包及行動電話1具，始循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力（見本院卷第69至71、91至93頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳定承於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見107年度偵字第10278號卷〔下稱偵卷」第346、361頁、原審卷一第52至54、80頁、卷二第105頁
、本院卷第69、96頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣押行動電話內通訊軟體對話截圖及其匯出資料各1份在卷可考（見偵卷第23至27、43至44、227至249
、253至339頁）。而扣案之煙草2包經送鑑定，均含第二級
毒品大麻成分（毛重合計117.02公克，驗前淨重合計99.5公克，驗餘淨重合計99.39公克），亦有法務部調查局濫用藥
物實驗室107年5月11日調科壹字第10723011840號鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第223頁）。足認被告之自白與事實相符
，堪予採信。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二
級毒品純質淨重20公克以上罪。被告遭警查扣之2包大麻，
其中1包雖係被告代綽號「賢」之人收受，而非屬被告所有
，然毒品危害防制條例第11條第4項所處罰者為持有第二級
毒品純質淨重20公克以上之行為，與該毒品是否全係被告所有無涉。又被告於偵查中供稱：最後一次是107年4月20日，在士林區住處施用大麻等語（見偵卷第88頁），而被告本件係在107年4月22日凌晨3時49分許，取得上開2包大麻，與被告所稱施用大麻之犯行無關，附此敘明。
㈡起訴書雖以被告與「YZ」及「Walter」間之對話內容，認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。訊據被告則堅決否認有何販賣第二級毒品大麻之犯意，辯稱：伊沒有要賣毒品，買來是要自己施用等語。辯護人則以：被告在偵查中是供稱與「賢」的對話中所稱的「資料」是指大麻，並沒有說「paper」是指大麻
。被告與證人徐振睿對話內容並沒有毒品代號、重量及約定價格，而是討論服飾寄賣事宜等語為其置辯。經查：
⒈被告於偵查及原審雖自承其與「賢」對話中所稱「2份資料」
是指大麻。我們是以「資料」作為大麻的暗語溝通等語（見偵卷第346頁、原審卷一第52頁），而被告與代號「YZ」之
人於107年4月19日下午11時25分許，在WeChat的對話中，代號「YZ」之人稱：「Bro 可以幫我帶些paper嗎 哈哈」，被告答：「4sure」（見偵卷第413頁），然此部分業據證人即上開代號「YZ」之于耀智於原審證稱：（你在這個微信裡面曾經有要求被告幫你帶些paper，paper是什麼？）paper是
捲煙紙，我平常有在抽煙絲的習慣，我的捲紙已經用完了，請被告幫我帶過來。他沒有在賣捲煙紙，那天我們兩個是要約見面聊服飾出售的事情，不是毒品出售。我的大麻是跟夜店的外國人拿的等語（見原審卷二第95、96頁），而被告所稱之「資料」與「paper」文義上並非一致，且證人于耀智
與被告之上開對話，亦未談及金錢之交付，尚難以上開對話內容，作為被告有販賣大麻犯意之論據。
⒉被告與代號「Walter」即證人徐振睿以Chats通訊軟體對話內
容略以：
107年4月18日晚間11時55分許
徐振睿：「老哥有找到你哥了嗎」
同年月19日凌晨0時22分許
被告：「我在等」
徐振睿：「好，我預約個十點，感恩」
同日晚上11時20分許
徐振睿：「How much do I owe you?」
被告：「剪掉我跟你借的應該三千吧」
徐振睿：「梅的錢嗎？」
被告：「剩下都大老哥欠我的」
徐振睿：「好」、「你先付掉了喔」
被告：「我先回我哥了所以我沒錢了...」、「對啊」、「
拖太久了」
徐振睿：「轉了」
被告：「謝了」
徐振睿：「小事」、「我要預約十點喔」
同年月20日晚間7時許
徐振睿：「你大概幾點」、「穴荒」
被告：「我知道」
同年月21日凌晨2時許
徐振睿：「What now」
被告：「汐止」
徐振睿：「所以要等你嗎」、「有東西嗎」
被告：「等想等嗎」、「我沒有很想派對」
徐振睿：「沒有要派對啊」、「我在等你的東西」、「你今天到底有沒有要拿」、「沒有我就不等了」、「我超醉」
被告：「你去派對啊」
徐振睿：「我沒有要派對」、「你跟我講要不要等你」、「一句話」、「不等我就走了」
被告：「不要等我，你先回家，我會準備好去找你」
徐振睿：「好」
同日晚間9時27分許
徐振睿：「今天能拿嗎...」
被告：「我在汐止啊」、「晚點啊」
徐振睿：「大概何時」、「要我去載你嗎」、「我有開車」被告：「我在等我哥」
於同年月22日凌晨2時50分許
徐振睿：「還在等？」
被告：「我在找他」、「我在找我哥路上」等語，有該通訊軟體對話記錄在卷可稽（見偵卷第398至410頁）。然依上開對話內容，只能知悉證人徐振睿欲向被告預購物品，並一再詢問被告何時能拿，從該對話中，並無法知悉證人徐振睿欲向被告購買之物品為何。而證人徐振睿於原審證稱：（107
年4月21日晚間9時27分，這個對話裡面提到說：今天能拿嗎，請問你是在問被告拿什麼東西？）那時候我在一間工作室工作，有在辦二手物品的拍賣，裡面有賣二手物品，也有賣全新的物品，被告有在賣全新的衣服，想跟被告拿衣服。（為什麼被告一直回你他在找他哥哥，在2點53分說他在找他
哥的路上，他哥哥跟衣服有關係嗎？）我不確定他在這邊講的哥哥是哪個哥哥，看起來他像有事情在處理，我要等他把事情處理完，再跟他一起把衣服的事情解決。我施用大麻的來源是在夜店跟夜店的公關拿的。（你稱：我預約個10點，所指為何？）應該是指我要在10點跟被告碰面。（你稱：梅的錢嗎？所謂的「梅」所指為何？）梅是我們一個朋友的暱稱，我不知道他全名，是男生，跟我們差不多是20出頭等語（見原審卷二第48、53、56頁），是依證人徐振睿上開所證，亦無法證明被告有欲販賣毒品大麻予證人徐振睿之犯意，自難以被告與徐振睿上開之對話內容，為被告意圖販賣而持有第二級毒品大麻之論據。
⒊至被告與綽號「賢」之人間以WeChat通訊軟體對話之內容（見偵卷第253至257頁），雖可證明被告欲向「賢」詢問購買大麻事宜，然無法依此證明被告購買大麻後，有欲轉售圖利或與「賢」共同販賣之犯意。從而，檢察官認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未合，然其基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條適用之。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告犯行事證明確，應予論科，固非無見。惟查，本件被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二
級毒品純質淨重20公克以上罪，已如上述，原判決認被告所為係犯同條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，
尚有未洽，被告執此指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，持有第二級毒品大麻，敗壞社會善良風氣，且扣案之大麻數量非少，犯罪情節非輕，所為實值非難，被告犯後坦承前揭犯行之犯後態度，併參酌其自述大學肄業之智識程度，從事網拍工作、與家人同住之生活狀況（見原審卷二第106頁）及素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈡被告前未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章
，惟犯後已坦承犯行，業如前述，本院衡酌上情，認被告經此偵審程序及科刑教訓後，應當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項
第1款規定，諭知緩刑4年，以勵自新。惟為確保被告記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第4款及第8款之規定，命其應於本
判決確定後起1年內，向國庫支付如主文第2項所示之金額，及接受法治教育課程2場次，併依刑法第93條第1項第2款規
定，諭知於緩刑期間付保護管束，以資警惕。
四、沒收：
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條前段定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項規定得諭知沒收並銷燬者，以查
獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨參照）。經查，扣案之第二級毒品大麻2包（合計驗餘淨重99.39公克），其包裝袋與內含之毒品難以完全析離，亦應視為毒品，且均為本案被告所持有，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至毒品因取樣供鑑驗耗損
之部分，既已驗畢用罄滅失，自不另宣告沒收銷燬。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查本
案被告經扣案搭配門號0000000000號之iPhone行動電話1具
（含門號SIM卡1枚），係被告所有，持以供聯絡購買第二級毒品犯行之用，爰依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　3 　　日刑事第十三庭 審判長法　官 王國棟
法　官 呂煜仁
法　官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜
中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　4 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以
下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。