109年度上重訴字第28號｜刑事：侵占等｜裁判日期：109 年 11 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上重訴字第28號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告李俊琳選任辯護人陳彥希律師上訴人即被告胡白玫選任辯護人吳美齡律師上列上訴人等因被告等侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度金重訴字第16號、108年度金重易字第4號，中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第8936號及追加起訴：108年度偵字第5987號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決除被告李俊琳所犯使公務員登載不實部分外，均撤銷。李俊琳共同犯業務侵占罪，處有期徒刑參年。又共同犯背信罪，處有期徒刑參年；未扣案犯罪所得新臺幣參億貳仟零壹拾萬參仟柒佰貳拾壹元共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。胡白玫共同犯業務侵占罪，處有期徒刑參年。又共同犯背信罪，處有期徒刑參年；未扣案犯罪所得新臺幣參億貳仟零壹拾萬參仟柒佰貳拾壹元共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。應執行有期徒刑伍年貳月。李俊琳、胡白玫被訴於民國一○四年共同業務侵占部分，均無罪。其餘上訴駁回。第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍年捌月。犯罪事實一、李俊琳、胡白玫共同業務侵占部分： (一)緣李俊琳、胡白玫原為男女朋友，嗣於民國102年9月12日結婚，李俊琳為京倫集團總裁，旗下有京倫建設股份有限公司（下稱京倫公司，自92年8月26日至106年12月6日，由李俊琳任董事長，自106年12月7日起由胡白玫擔任董事長，於106年12月15日辦理公司變更登記，原審判決誤載為104年11月20日起由胡白玫擔任董事長）、京業建設股份有限公司（下稱京業公司）、京琳實業股份有限公司（下稱京琳公司）、京恩建設股份有限公司（下稱京恩公司）、昇邦營造股份有限公司（下稱昇邦公司）、京原國際股份有限公司、杰昇投資有限公司（下稱杰昇公司）、為經營英倫市民大道館及英倫大安館產後護理之家而設立之升創投資事業有限公司(下稱升創公司)等關係企業，胡白玫為晶順國際股份有限公司（下稱晶順公司）實際負責人，李承恩為其等美國籍友人，與胡白玫私交甚篤。於101年間，李俊琳本於其經營京倫公司，經常處理合建事業之執行，熟稔土地及建物交易及開發興建之實際運作，並得接觸相關資訊，因而得知國防部欲出售臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱118地號土地），惟自有資金不足，遂透過胡白玫向李承恩遊說出資購買118 地號土地，然因李承恩不具中華民國籍身分，故商議由胡白玫擔任118地號土地申購及登記名義人，並由胡白玫與李承恩議妥投資架構。嗣於101年4月7日，即由京倫公司（甲方，由李俊琳為代表人簽約）、李承恩及其夫婿LUONG ANDY（乙方，由李承恩出面簽約，其夫婿ANDY實際並未參與）與胡白玫（丙方，由其親自簽約），共同簽署投資協議書（下稱4月7日投資協議書），約定李承恩全額出資新臺幣（以下未載明幣值者同）4億元，嗣因國防部公告轉售價為5億8,599 萬4,640元，李承恩亦同意全額出資以購買118地號土地資金，並以胡白玫名義送件並完成過戶，且由胡白玫於取得土地所有權同時交付銀行辦理信託，「信託關係人」李承恩具有118地號土地100%運用處分之權力，亦即約定將土地借名登記在胡白玫名下。李俊琳、胡白玫同意投資案頂層之二分之一所有權部分，無償移轉登記予胡白玫，作為本案取得土地之佣金(嗣李承恩與胡白玫約定，胡白玫僅取李俊琳之頂層二分之一所有權為佣金)。京倫公司投資4.5億元，作為興建大樓施工、營運等所有費用。復約定本投資案所有財務運作獨立，不得與臺灣京倫機構其他建案財務混淆。李承恩及胡白玫則於同時、地，簽立信託協議書（下稱「信託協議書」），約明李承恩出資4億元委託胡白玫購買118地號土地，並重申上述以胡白玫為借名登記人之意旨。嗣因李承恩不慎遺失其所留存之4月7日投資協議書正本及附件，遂由李俊琳、胡白玫、李承恩於101年5月7日再次簽立架構相同投資協議書（與4月7日之投資協議書，合稱「投資協議書」），就4 月7日投資協議書、信託協議書約定之投資、借名關係，則未更動（下稱小南門開發案）。 (二)李承恩遂依上述「投資協議書」及「信託協議書」約定，於101年4月10日，依李俊琳指示，將如附表一「匯款金額」欄所示金額共計新加坡幣1,689萬9,300元，折合3億9,817萬269元（起訴書誤載為3億9,613萬6,000元，折合新加坡幣1,690萬元），分別匯款至李俊琳、胡白玫可實際控制之李俊琳、胡白玫、李俊華、李霈晴、蔣書昌等人設於第一商業銀行（下稱第一銀行）古亭分行帳號00000000000、00000000000、00000000000、00000000000、00000000000號帳戶內（下稱「第一次匯款」，各帳戶金額詳見附表一所示）。 (三)詎小南門開發案尚未順利進行，李俊琳及胡白玫明知第一次匯款3億9,817萬269元，係用以供購買118地號土地之購地款，土地既未購買，小南門開發案根本無由進行，本就不得將購地款項擅自挪為他用，且依「投資協議書」明訂「本投資案所有財務運作獨立，不得與臺灣京倫機構其他建案財務混淆」，亦重申於為小南門開發案而成立公司後(即嗣後於101年11月27日成立之京恩公司，詳如下述)，公司就有關小南門開發案之財務獨立，不得流用之意旨，且李俊琳本就為小南門開發案中價購土地及開發興建之執行者，為從事業務之人。竟與胡白玫共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，自101年4月16日起至101年7月25日止(此際京恩公司尚未成立)，由李俊琳利用執行合建契約之職務上關係取得上開匯款後，與胡白玫(此時京倫公司負責人為李俊琳)將上開持有之款項，易持有為所有，而接續指示不知情蕭淑娟以提領現金或轉帳至李俊琳、胡白玫所掌控帳戶之方式，將其中3億8,044萬1,863元侵占挪用於京倫集團旗下公司及李俊琳、胡白玫私人資金周轉之用（101年4月16日8,222萬8,406元；101年4月18日5,000萬元；101年4月26日2,000萬元；101年7月10日5,950萬元；101年7月10日1,228萬1,919元；101年7月10日6,500萬元；101年7月10日1,276萬3,693元；7月25日7,866萬7,845元，詳如附表一編號1至編號5灰色標示區域所示金額）。二、李俊琳、胡白玫共同背信部分： (一)緣「投資協議書」中約定由李承恩出資購買118地號土地之款項，因李承恩並非本國籍人士，故協議購地後，將土地借名登記在胡白玫名下，其中「投資協議書」第2條第1項約定：「乙方（即李承恩，下同）投資新台幣4億元做為購買118地號土地之用途，按政府機關規定以胡白玫小姐個人名義送件並完成過戶，胡白玫小姐不具任何股份比例，且同意取得土地所有權同時交付銀行辦理財產信託，信託關係人為乙方。信託關係人具有118地號100%運用處分之權力(「利」之誤載，下同)」，即胡白玫須向銀行辦理財產信託登記，並以李承恩為信託利益人，李俊琳為「投資協議書」之起草人且為契約相對人，自應明知胡白玫上開受任義務。嗣李俊琳及胡白玫於104年8月13日，118地號土地因公開招標流標而得以5億8,599萬4,640元申請讓售，在胡白玫於104年9月1日將國防部政治作戰局104年8月31日國政眷服字第1040010153號函文內容以WAHTS App軟體轉知予李承恩，李承恩乃依約於104年10月28日，分別匯款新加坡幣917萬6,965.44元及美金3萬984.5元二筆（折算合計為2億1,372萬6,886元）至由李俊琳實際掌控之升創公司設於兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）、帳號00000000000號帳戶（詳如附表四，下稱「第二次匯款」，與第一次匯款合稱「李承恩兩次匯款」）；嗣於104年11月2日再由升創公司上開兆豐銀行帳戶轉匯2億1,372萬6,886元至京恩公司兆豐銀行帳號00000000000號帳戶；繼於104年11月6日由京恩公司上開兆豐銀行帳戶轉匯2億729萬1,455元至胡白玫玉山商業銀行(下稱玉山銀行)帳號00000000000000號帳戶。 (二)其後胡白玫依國防部政治作戰局於104年8月31日國政眷服字第1040010153號函文所指於104年9月22日前已繳付5,859萬9,464元至國防部政治作戰局指定之合作金庫中山分行帳號0000000000000號戶名00000000專戶(下稱國防部中山00000000專戶)內，另於104年11月18日將上開玉山銀行帳戶內之2億729萬1455元(源自於李承恩104年10月28日之匯款)匯至國防部合作金庫大直分行(下稱國防部大直00000000號專戶)，嗣於104年12月16日，以胡白玫名義取得118地號土地後，李俊琳及胡白玫均明知應以自有資金回補前遭其2人業務侵占之款項，以順利購得土地，且118地號土地僅借名登記在胡白玫名下，118地號土地應信託登記在李承恩名下，即由李承恩擔任118地號土地之信託利益人。詎胡白玫、李俊琳2人竟共同意圖為自己不法之利益，違背上開受任及契約義務，基於背信之犯意聯絡，為避免須以自有資金回填遭侵占之款項，且恐已如數支付土地價款之李承恩查悉土地價款遭侵占之事實，竟持118地號土地設定最高限額抵押權4億5,600萬元予兆豐票券金融股份有限公司（下稱兆豐票券公司），將於104年12月21日以杰昇投資有限公司為借款人，扣除利息等費用後，實際貸得款項3億2,010萬3,721元，由兆豐票券公司直接匯入國防部大直00000000專戶，以支應土地讓受價金(合計共支付土地價款5億8,599萬4,640元，計算式：5,859 萬9,464元＋2億729萬1,455元＋3億2,010萬3,721元＝5億8,599 萬4,640元)，徒然造成118地號土地無謂之貸款負擔，亦未依約以李承恩為信託利益人向銀行辦理信託契約，於104年12月28日擅以胡白玫為信託受益人，將該土地信託予陽信建築經理股份有限公司（下稱陽信公司），嚴重損害李承恩財產上之利益。三、李俊琳使公務員登載不實部分李俊琳、胡白玫與李承恩因投資糾紛交惡，經李承恩向臺灣臺北地方法院聲請本票裁定獲准並強制執行，李俊琳名下財產遭到扣押。李俊琳為延續京倫集團旗下公司貸款轉換及其他業務執行，籌劃另行設立時詣建設股份有限公司（下稱時詣公司），並覓得不知情陳君毅出名擔任時詣公司登記董事長。詎李俊琳為時詣公司籌備處實際負責人而從事業務，明知時詣公司應收股款5,000萬元並未實際繳納，為能取得存款證明以完成公司設立登記手續，竟基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之意，先於106年11月22日向不知情之友人于振園取得5,000萬元，再由李俊琳分別匯款1,500萬元、1,500萬元、1,500萬元及500萬元至李霈晴、李俊華、陳君毅、涂秋子帳戶，復以李霈晴、李俊華、陳君毅、涂秋子名義匯款至「時詣建設股份有限公司公司籌備處」帳戶如附表五所示，充作股東確有繳納股款至時詣公司籌備處帳戶，並於時詣公司之資本額變動表、股東繳納現金股款明細表業務上文書登載時詣公司已取得股款5,000萬元之不實內容，再將上開時詣公司籌備處帳戶影本等相關文件交與不知情夏宜忠會計師完成資本額查核程序，由夏宜忠會計師於同年12月4日持上開登載不實文書向主管機關臺北市政府申辦時詣公司設立登記，致承辦公務員經形式審查後誤信為真實，於同日核准時詣公司設立登記，並將該不實事項登載於其職務所掌之公文書，足以生損害於主管機關對公司設立登記管理之正確性。李俊琳於時詣公司完成設立登記後，旋即於106年12月11日及12日將5,000萬元借款返還予于振園，未實際用於時詣公司之營運（公訴意旨認涉犯公司法及商業會計法部分，不另為無罪之諭知，詳見下述）。四、案經李承恩告訴法務部調查局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷二第35至57、239至260、547至571頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、犯罪事實欄一業務侵占部分： (一)就業務侵占部分，供述及非供述證據及告訴人第一次匯款遭侵占挪用之情形，臚列如下： 1、供述證據部分： ⑴被告李俊琳、胡白玫於警詢、偵查之供述(李俊琳：106年度他字第4992號卷，下稱他4992卷，卷二第70頁背面至76頁、第99頁背面至103頁；原審107年度金重訴字第16號卷，下稱原審金重訴卷，卷一第65至66頁；本院卷一第263至267、274頁，本院卷二第25頁；胡白玫：他4992卷二第46頁背面至47頁背面、第52頁、第61至62頁，甲2卷第453至454頁，本院卷一第263至267頁，本院卷二第31、581頁），核與證人即告訴人李承恩(下稱告訴人)於警詢及原審審理時之指述（他4992卷一第86頁正背面，他4992卷二第113頁正背面、第114頁背面，甲1卷第451至454頁、第456至457頁、第460至463 頁、第471至472頁）。 ⑵證人即京倫公司開發部經理蔣書昌於警詢時之證述（他4992卷二第2頁背面至第3頁背面）；證人即被告李俊琳胞兄李俊華於警詢時之證述（他4992卷二第5頁背面至第6頁背面）；證人被告李俊琳姪女李霈晴於警詢時之證述（他4992卷二第8頁背面至第10頁背面）；證人即京倫公司前會計財務人員蕭淑娟於警詢、偵查及原審審理時之證述（他4992卷二第11頁正背面、第15頁正背面、第19頁、第21頁、第23頁，甲1 卷第428至429頁、第433至434頁、第436至438頁、第443、446頁、第448至451頁）；證人即晶順公司員工王芷嬋於原審審理時之證述（甲2卷第58頁）。 2、非供述證據： ⑴告訴人美國護照（他4992卷一第8頁正面）。 ⑵被告李俊琳為京倫集團總裁及京倫集團旗下關係企業之證據資料，詳參京倫集團網站截圖（他4992卷一第9頁背面）、京恩公司變更登記表（他4992卷一第194至196頁）、杰昇公司之經濟部公司查詢資料（他4992卷一第205至206頁）、京倫公司之經濟部公司查詢資料（他4992卷一第262至263頁）、京恩公司登記案卷（他4992卷一第297至301頁背面）、京恩公司商工登記公示資料（甲2卷第113至115頁）、杰昇公司、京原公司、京業公司、京恩公司、京倫公司、京琳公司登記案卷（108年度偵字第5987號卷，下稱偵5987卷，卷一第197至338頁；偵5987卷二第3至253頁）、104年10月14日、106年12月28日、107年10月31日京琳公司變更登記表（偵5987卷三第409至437頁）、104年11月9日、106年12月14日、107年11月9日京恩公司變更登記表（偵5987卷三第439至455頁；107年度他字第4701號卷，下稱他4701卷，第68至69 頁）、105年7月18日、106年12月14日京業公司變更登記表（偵5987卷三第457至471頁）、杰昇公司之最新公司變更登記表（107年度他字第4702號卷，下稱他4702卷，第23至24 頁）、京原公司董事願任同意書（甲2卷第111頁）、京倫集團人事命令（甲2卷第117頁）、103年7月9日京原公司與張國燕間英倫市民大道館產後護理之家之合約書（他4992卷一第28頁背面至29頁）、104年7月31日京原公司與袁少華間英倫大安館產後護理之家之合約書（他4992卷一第185至186頁）、臺灣臺北地方法院106年度重訴字第1267號民事判決（他4992卷二第256至258頁）。 ⑶胡白玫為晶順公司實際負責人之證據資料，詳參晶順公司經濟部商業司公司基本資料查詢（他4992卷一第9頁正面）。 ⑷被告2人與告訴人間關於小南門案投資協議之證據資料，詳參告訴人庭呈之手寫稿（下稱手稿，甲1卷第485頁）、被告2 人與告訴人於101年4月7日所簽署之投資協議書（他4992卷一第19頁背面至21頁）、被告2人與告訴人於101年5月7日所簽署之投資協議書（他4992卷二第85至88頁）、投資協議書附約（他4992卷二第89頁）、京倫機構-土地開發成本分析表（比例分回）（他4992卷二第98頁）、財政部國有財產署北區分署公告（他4992卷一第138至142頁）、104年12月8日國防部政治作戰局出售國有土地產權移轉證明書（他4992卷一第132頁）、兆豐票券金融股份有限公司台北分公司108年12月9日兆豐票台北字第102號函暨杰昇公司本票保證額度匯款金額帳號資料（甲6卷第33至53頁）、小南門開發案土地地籍謄本暨最新異動索引（甲1卷第109至113頁）。 ⑸被告辯護人庭呈之WHATS APP對話紀錄（甲1卷第493至523頁）、106年3月18日李承恩及其配偶與胡白玫、李俊琳談話錄音譯文（即106年3月18日海峽會餐廳錄音，他4992卷一第35至56頁）、106年3月18日海峽會餐廳錄音光碟（甲1卷第159頁）、臺灣士林地方法院107年度自字第12號妨害名譽案件108年2月15日勘驗筆錄（甲1卷第213至227頁）、「海峽會餐廳錄音光碟」光碟時間2時28分40秒至2時35分27秒之譯文內容（第229至232頁）、臺灣士林地方法院107年度自字第12 號刑事判決（甲2卷第119至137頁）。 ⑹告訴人第一次匯款金流及被告2人挪用去向之證據資料，詳參 105年9月5日電子郵件暨SALLY投資資金說明表格（甲2卷第139至141頁）、新加坡星展銀行匯款明細3紙（他4992卷一第21頁背面至22頁背面、第127至129頁）、第一銀行古亭分行106年5月22日一古亭字第52號函及所附上開被告李俊琳、胡白玫與李俊華、李霈晴、蔣書昌之銀行帳戶交易明細（107 年度偵字第8936號卷，下稱偵8936卷，卷一第45至51頁）、第一商業銀行忠孝路分行108年12月3日一忠孝路字第00114 號函暨傳票（甲6卷第19至21頁）、第一商業銀行世貿分行108年12月9日一世貿字第00104號函暨存款交易明細（甲6卷第55至75頁）、被告胡白玫於第一銀行古亭分行帳號00000000000之交易明細（甲6卷第175至185頁）、中國信託銀行108年5月30日中信銀字第108224839111410號函文暨附件胡白玫帳戶資料及存款交易明細在卷可佐（甲6卷第187至206頁）。 3、被告2人挪用告訴人第一筆匯款情形如下：本案告訴人於101年4月10日所匯入之款項，自101年4月16日起至101年7月25日止，由被告2人接續指示不知情蕭淑娟以提領現金或轉帳至李俊琳、胡白玫所掌控帳戶之方式，將其中3億8,044萬1,863元挪用於京倫集團旗下公司及李俊琳、胡白玫私人資金周轉之用等情，業經被告2人於本院準備程序表示對於事實經過均不爭執等情(本院卷二第25、31、57 至63頁)，各該款項遭侵占挪用之經過如下： ⑴告訴人匯款如附表一編號1所示被告李俊琳第一銀行古亭分行帳戶中，於101年4月18日匯出5,000萬元至被告李俊琳合作金庫大安分行帳戶，並於101年4月26日現金提領2,000萬元，此部分並未用於購買118號土地，為被告李俊琳擅自挪用之金額，有第一商業銀行古亭分行106年5月22日一古亭字第00052號函暨交易明細資料、第一商業銀行忠孝路分行108年12月3日一忠孝路字第00114號函暨傳票、第一商業銀行世貿分行108年12月9日一世貿字第00104號函暨傳票在卷可憑(偵8936卷一第45、47頁，甲6卷第19至21、55、57頁)。 ⑵告訴人匯款如附表一編號2所示李霈晴第一銀行古亭分行帳戶中，於101年7月10日輾轉匯款5,950萬元至被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶，於101年7月10日匯出1,228萬1,919元至被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶，此部分並未用於購買118號土地，為被告胡白玫擅自挪用之金額，有第一商業銀行古亭分行106年5月22日一古亭字第00052號函暨交易明細資料、第一商業銀行世貿分行108年12月9日一世貿字第00104 號函暨傳票在卷可憑(偵8936卷一第45、48頁，甲6卷第55、69、75頁)。 ⑶告訴人匯款如附表一編號3所示蔣書昌第一銀行古亭分行帳戶中，於101年7月10日輾轉匯款6,500萬元至被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶，於101年7月10日匯出1,276萬3,693元至被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶，此部分並未用於購買118 號土地，為被告胡白玫擅自挪用之金額，有第一商業銀行古亭分行106年5月22日一古亭字第00052號函暨交易明細資料、第一商業銀行世貿分行108年12月9日一世貿字第00104 號函暨傳票在卷可憑(偵8936卷一第45、48頁，甲6卷第55、73、75頁)。 ⑷告訴人匯款如附表一編號4所示被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶8,222萬8,406元，經被告胡白玫陸續動用匯款至晶順公司等處，此部分並未用於購買118號土地，故認此部分全數均為被告胡白玫擅自挪用之金額，有第一商業銀行古亭分行106年5月22日一古亭字第00052號函暨交易明細資料、第一商業銀行世貿分行108年12月9日一世貿字第00104號函暨傳票在卷可憑(偵8936卷一第45、48頁，甲6卷第55、59、61、63頁)。 ⑸告訴人匯款如附表一編號5所示李俊華第一銀行古亭分行帳戶中，於101年7月25日匯出7,866萬7,845元至被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶，此部分並未用於購買118號土地，為被告胡白玫擅自挪用之金額，有第一商業銀行古亭分行106年5月22日一古亭字第00052號函暨交易明細資料、第一商業銀行世貿分行108年12月9日一世貿字第00104號函暨傳票在卷可憑(偵8936卷一第45、49頁，甲6卷第55、65頁)。 (二)被告2人所犯業務侵占犯行之認定：被告李俊琳就所犯業務侵占部分，縱稱認罪，仍辯稱：我沒有侵占的意思及動機云云；另被告胡白玫固承認告訴人匯入之購地資金，確有業務侵占之客觀事實，惟仍辯稱：未支配控制金錢款項之出入，均由被告李俊琳主導決議，與其無涉，主觀上並無業務侵占犯行之認知云云。惟查： 1、被告胡白玫立於小南門開發案中之核心重要地位與角色之認定： ⑴本案被告胡白玫與告訴人間有長達20幾年相識之友誼，經由被告胡白玫介紹告訴人參與本案投資；此據被告胡白玫於調查站、偵訊、原審準備及本院準備程程序時自承：我跟告訴人認識20幾年，中間有長達10餘年沒有聯絡，透過我，告訴人知道當時的男友李俊琳從事房地產開發事業，經由我說服李俊琳讓告訴人投資，告訴人參與的投資案除了本案的小南門案外，還有山東臨沂「天御灣」以及英倫產後護理之家等語即明(他4992卷第47頁、第65頁背面，本院卷一第263頁) ；核與證人即告訴人於原審審理時證稱：我原本不認識李俊琳，是因與胡白玫相識20餘年，我以為我們是最好的朋友，我是因為相信胡白玫才投資等語相符(甲1卷第452頁)。基此，足認告訴人確實經由被告胡白玫之引介而參與本案小南門開發案等情，概無疑義，益徵被告胡白玫就告訴人投資參與小南門開發案，立於關鍵置重之角色與地位。 ⑵本案經被告胡白玫介紹告訴人投資本案後，即由被告李俊琳決定契約內容，再交由被告胡白玫於簽訂正式投資協議書之前，出面與告訴人進行小南門案投資協議內容之草擬，此據被告2人於本院準備程序均稱：本案之投資協議書內容，係依上開被告胡白玫親自與告訴人手擬草稿(下稱手稿)為定等語（本院卷一第263頁），另經被告胡白玫於本院準備程序自承：本案投資手稿確實由我所寫，是先有手稿才有投資協議書的簽定，但內容我是按照李俊琳的意思草擬後，轉達告訴人，再依告訴人的要求進行修改，之後將告訴人修改的部分給李俊琳，最後才有「投資協議書」等語綦詳(本院卷一第263頁)，核與證人即告訴人於原審審理時證稱：本案簽約前1、2個月，胡白玫跟我說她認識一位胡大興，胡大興跟國防部的關係很好，可以拿到很便宜的土地，小南門的土地4 億元就可以買到，但要我儘快匯款給她，要用胡白玫的名字來代投標，胡白玫是先拿手稿內容跟我說要如何分配股份、多少錢投資、怎麼擔保，都是這張手稿開始的等語相符(甲1卷第452至453頁)；參諸投資協議書之內容，確與被告胡白玫之手稿內容與投資協議書之約款大抵相符（甲1卷第485頁，甲6卷第547至555頁、第557至585頁），已堪認本案投資協議書之契約內容，確實係由被告胡白玫出面與告訴人商議而定。被告胡白玫固辯以均是由被告李俊琳主導決定投資協議書之內容，惟告訴人決定挹注資金投資小南門開發案之起始，至整體議約、定約過程整體觀之，被告胡白玫既立於關鍵之角色及地位，且出名擔任與告訴人實際接觸及主談商議投資協議細目、內容之人，非自外於議約過程，已難認被告胡白玫與小南門開發案無涉。 ⑶更況，被告李俊琳、胡白玫俱稱：於簽約時，其2人及告訴人均同在場，簽名於「投資協議書」中等語(本院卷一第263頁)，有卷附之投資協議書（他4992卷一第19頁背面至21頁，他4992卷二第85至88頁）在案可憑。本案告訴人之投資，不僅係由被告胡白玫親自出面與告訴人面議投資協議之約款，且親自簽名承擔契約責任，依卷附之手稿第⑤點即投資協議書第三條⒉之「投資擔保」約款所載，被告胡白玫須依約提供由其任負責人之晶順公司所有股份及其名下房產、股票做為擔保品，並交付本票4億元做為保證等情，就此被告胡白玫於本院審理程序亦自承確有依約出具由其任負責人之晶順公司簽發面額4億元之本票作為告訴人小南門開發案之投資擔保等語(本院卷二第109頁)，是被告胡白玫既簽發由其經營之晶順公司之保證本票，自有履約及保證之真意，實無由自外於本案投資協議糾紛。再者，依手稿②之約款，即投資協議書第2條「投資方式及投資股份比例」之約定，被告胡白玫非但須出名擔任118地號土地之登記名義人，依投資協議書第2條第1項之約款，又承諾於取得118號土地所有權登記之同時，須負擔將118地號土地交付銀行辦理財產信託，並將告訴人登記為信託利益人，即該約款之信託關係人等契約義務(甲6卷第519頁)，另佐以依投資協議書第5條之「利潤分配」約款⒋中尚約明「甲乙雙方同意本投資案頂層全戶無價金過戶胡白玫小姐，作為本案取得土地之佣金。本項支出成本及利潤，甲乙雙方同意按股權比例各自吸收」等情，益徵被告胡白玫不僅受告訴人之託出名購買118號土地及登記為所有權人，因此而可獲取頂樓戶全部為其報酬；就報酬部分，雖經被告胡白玫與告訴人嗣後協議將報酬減少為頂樓戶半數（甲6卷第517頁），惟此仍未改變被告胡白玫為受有報酬之受託人角色。此外，被告胡白玫亦於本院審理時自承：針對小南門開發案，我還有出席文化部、臺北市政府的相關會議等語(本院卷二第580、581頁)。綜上，被告胡白玫不僅全程參與告訴人所投資之小南門土地開發案之投資決定、洽議、契約之草擬、商議及簽約經過及始末，承擔契約義務，提供自己任負責人之晶順公司擔保本票，且於開發案結束後可獲得佣金報酬，又出席參與開發案之相關會議，足認被告胡白玫實立於小南門開發案中之核心重要地位。是被告胡白玫辯稱：小南門土地開發案與其無關云云，顯屬避重就輕、脫免卸責之辯詞，難謂可採。 2、認定被告李俊琳、胡白玫共同業務侵占犯行之事證及理由：⑴告訴人於101年4月10日所匯之款項既係購地款，且本案被告胡白玫係遲至於104年8月13日始以流標底價5億8,599萬4,640元之價格申請讓售118地號土地，有國防部政治作戰局106 年11月17日國政眷服字第1060011042號函在卷可佐(他4992 卷一第288頁)，是認於被告2人於101年4月10日取得告訴人匯款至104年8月13日，甚至於成功取得讓售資格之前，被告2人實無法律上之正當事由可以任意挪用動支告訴人所匯用以購買土地之價款，本屬事理之常；況依「投資協議書」所第8條約明「本投資案所有財務運作獨立，不得與台灣京倫機構其他建案財務混淆」一語(甲6卷第525、561頁)，就此被告李俊琳於本院準備程序自承：我是為了不讓告訴人擔心，因為還有其他建案在做，不讓告訴人擔心我會去挪用，對於告訴人的匯款遭到挪用，我在海峽會餐廳談判時，已經跟告訴人道歉了等語(本院卷一第270頁)；遑論，為小南門開發案所申設之京恩公司係於101年11月17日設立，有經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務1紙在卷可參(甲2卷第113頁)，惟被告2人卻在京恩公司設立之前，已於101年4月16日起至101年7月25日止，即陸續將告訴人所匯款之3億8,044萬1,863元挪用於京倫集團旗下公司及李俊琳、胡白玫私人資金周轉之用，悉數殆盡，則被告李俊琳、胡白玫所稱無侵占之意思及動機云云，顯悖於事實，不可採信。 ⑵本案參以告訴人所匯款項之上開侵占挪用經過，除附表一編號1所示之5,000萬元係至被告李俊琳合作金庫大安分行帳戶外，其餘款項均流入被告胡白玫之第一銀行古亭分行帳戶，且其中附表一編號4之款項猶流入被告胡白玫任負責人之晶順國際股份有限公司之帳戶，被告胡白玫豈有不知告訴人匯入款項遭挪用之可能。尤其甚者，被告胡白玫於101年間多次接獲告訴人詢問購地情形及資金下落時，竟按被告李俊琳之意，向中國信託商業銀行申請存款證明，交付予被告李俊琳將該存款證明中之存款餘額4,152萬3,200元變造為4億1,052萬3,200元後再交付予被告胡白玫，由被告胡白玫以通訊軟體方式傳送予王芷嬋，指示不知情之王芷嬋掃描成電子檔後，於101年12月19日以電子郵件附加經變造後之存款證明電子檔予告訴人而行使，以掩飾並取信於告訴人款項並未侵占挪用之事實，業經證人王芷嬋於原審審理時證稱綦詳(甲2卷第58至63頁)，另有被告2人之刑事自首狀、電子郵件列印檔資料在卷可憑(108年度他字第6735號卷第3、53至57頁，甲1卷第491頁)，且被告李俊琳、胡白玫前開所犯共同行使變造私文書犯行，亦經臺灣臺北地方法院於109年9月28日以109年度審簡字第1962號判決分別判處有期徒刑5月、4月，均得易科罰金，有本院依調取臺灣臺北地方法院109年度審簡字第1962號卷宗審閱無訛（本院卷二第85至92、201至207頁），足徵被告胡白玫與被告李俊琳必然係在深知挪用告訴人之匯款，擅為他用，已然違反投資協議書之約定內容及契約精神，始有於侵占告訴人投資款項後，為免東窗事發，甘冒刑事犯罪之罪責由被告李俊琳變造存款證明，再交由被告胡白玫指示證人王芷嬋將被告李俊琳變造完成之存款明細掃描成電子檔傳送予告訴人資以行使，刻意掩飾告訴人之投資款早已為被告李俊琳、胡白玫挪為他用等彌縫作為；否則若如被告李俊琳於原審及本院辯稱：依「投資協議書」之本旨，其2人本有動支告訴人匯款之權利，我沒有侵占的動機及意思云云(本院卷二第578、581頁)，則其等自可如實告知告訴人款項挪用動支高達3億8千餘萬元之事實，又何須大費周章持變造之存款證明以取信於告訴人。凡此種種，足稽被告胡白玫事後以其與小南門投資案無涉，有關資金之調度均係由被告李俊琳處理動支云云，顯背於事實、屬推諉之詞，難謂可採。 ⑶本案又據被告2人與告訴人於106年3月18日海峽會餐廳之談話內容所示，被告李俊琳已向告訴人坦言其挪用購地資金之事實，被告胡白玫對此亦未辯駁，僅稱「如果我們知道會拖幾年，我們也不會做」(按係指國防部讓售118地號土地之延宕)、「那時候他說把訂金那個中間那個五千萬退還給我們，然後呢就我們也催過他，他說那我們不買沒問題，把它退還給我們，我問妳，妳說要等，當然要等啊」等語(偵8936卷一第298頁)；另佐以被告李俊琳亦於上開對話過程中稱：「…比如說你相信白玫怎麼會不知道，所以今天出了事情她要負責，那其實她也是很無辜，因為她只是希望你買到比較便宜的土地，說實在話。出發點都沒有人有錯，過程中找對、不對的人，所以我為什麼講說，就我剛剛講，這錢你給我了，被人家騙是你的責任，我說我沒有跟妳講，我跟妳講有什麼用？因為我知道我的責任，那我今天能去怪白玫嗎？我已經之前為了這個事情，天天跟她吵，說你為什麼把這些錢拿去給胡大興等等、等等的，最後一直拖、拖、拖…」(偵8936 卷一第329頁)、「(告訴人：那為什麼她…我上一個多月問她的時候，我跟白玫妳那個土地的事，可以啊！隨時都可以啊！為什麼呢？)因為我們會認為有兩年的時間我補得齊，我說真的。」(偵8936卷一第333頁)、「(告訴人之夫ANDY：你要…你跟你老婆有沒有知道什麼最嚴重的事情，還是她還不知道？)她當然會知道，怎麼會不知道，其實我剛剛講，當初這個錢Sally進來的這個四億被騙走了」(偵8936卷一第336頁)等語，被告李俊琳此番對話，就其所稱遭胡大興所騙取之款項金額，縱有對告訴人所稱之4億元與本案訴訟過程中所稱之4,000萬元之偌大差別，惟所述內容，針對被告胡白玫就本案之參與之程度及實情，核與事實相符，亦與被告胡白玫自承與胡大興間之互動吻合(詳如下述)，可徵被告李俊琳並非為推諉卸責而為，堪認被告胡白玫從未自外於小南門開發案之進行，且對告訴人所匯入各該款項之挪用動支狀況，絕非如其所辯稱之全然未知，彰彰甚明。 (三)被告2人迭於原審及本院審理期日辯稱告訴人所匯入之款項，其中遭胡大興取走騙得4,000萬元佣金，辜不論實情為何，此為被告2人與胡大興間之糾葛，與告訴人無涉，亦無法撼動被告2人本案所犯業務侵占犯行之認定： 1、被告2人固以「投資協議書」第1條第4項即約明「本投資標的土地購得總價新台幣4億元(包含土地簽約價及整合佣金) 。…」等情，據以主張告訴人早已知悉價購土地須支付佣金4 ,000萬元乙節，惟查： ⑴被告李俊琳於本院準備程序時自承：118地號土地的佣金是4, 000萬元，是在附卷的成本分析表還沒有做出來，甚至是在投資協議書還沒有簽定前，我就知道了，而且在簽約時，有拿我所做的成本分析表與告訴人討論，當初就是以土地價格每坪429萬元，銷售價格在110萬元、營建價格是每坪21萬元的成本分析表等語(本院卷一第263、264頁)；然衡情，小南門開發案土地之購買對象既為國防部，交易對象單一，並非私人，亦非多數，何以有所謂之「整合」，已非無疑。再者，本案被告2人所稱「投資協議書」中所稱之「整合佣金」與本案被告2人所聲稱之給付予胡大興之「仲介佣金」已明顯不同；更況，依被告李俊琳所主導經手之卷附土地開發成本分析表⑵所示，其中之「佣金」欄所列為「0%」，另其他支出中之「整合費用」亦為「0」等情，有土地開發成本分析表⑵1紙附卷可佐(甲6卷第515頁)，則被告李俊琳既自承於簽訂投資協議書前已知悉須支付胡大興「佣金」4,000萬元，焉有不載明於卷附之土地成本分析表⑵以明示，反於土地成本分析表⑵中俱載為「0」，且於「投資協議書」中就數額部分亦付之闕如之可能，被告2人徒以上開「整合佣金」即係支應予胡大興之「仲介佣金」4,000萬元，主張告訴人於簽約之際，亦知此部分，且此部分應由告訴人負擔云云，顯背於事證，難認可採。 ⑵至被告2人固稱：確實是由被告胡白玫以現金方式，分批支付共4,000萬元之土地佣金予胡大興一情(甲2卷第149至150頁)，業為證人胡大興於原審證述否認在案（甲2卷第33頁），另被告2人所舉之證人蘇文金、熊正平、何基福於原審證稱：沒有親眼看到胡大興收到胡白玫所交付的4,000萬元，只有看到胡白玫把行李箱交給胡大興，無法判斷裡面是不是有4,000萬元，後來聽說「被告2人表示」胡大興有利用118地號土地向被告2人拿錢，但「胡大興說」有把錢退還給被告胡白玫等語(甲1卷第386、407頁，甲2卷第199頁)，是證人蘇文金、熊正平、何基福既未親見被告胡白玫所稱交付現金4,000萬元予胡大興之事實，且就被告2人與胡大興間之糾葛，不是聽被告2人所述，就是聽胡大興所陳，均屬傳聞，自難遽為有利於被告2人所稱確實有如數交付4,000萬元予胡大興一情之認定。是被告2人所稱確有交付4,000萬元佣金之事實，於本案中確實呈現真偽不明之狀態，誠無法逕認被告2 人所辯為真。 2、況查，被告2人就上開所稱「佣金」一事，既未於議約時，約明由告訴人支付，已詳述如前；就被告2人是否如其所稱確有交付4,000萬元予胡大興一情，又未能舉證以實其說；佐以被告2人均於本院準備程序時稱：告訴人如數給付5億8,599萬4,640元，已是符合投資協議書契約本旨的給付，就118地號土地已經全部給付完畢了等語(本院卷一第442頁)，已堪認本件「投資協議書」中確實未將「佣金」約定由告訴人給付；倘否，告訴人應給付之契約價款應為5億8,599萬4,640元加上被告2人所稱之「佣金」，而非僅為5億8,599萬4,640元，時至本院審理過程中，被告2人仍肯認告訴人給付5億8,599萬4,640元，業已完全履行「投資協議書」之契約義務，則被告2人所執之「佣金」一情，不論是否存在，有無給付，給付金額多少，對象為何人以及告訴人是否知情，均與告訴人及本案無涉，亦無由據以扣抵被告2人業務侵占款項之數額；惟被告胡白玫既再再聲稱係由其本人親自交付「佣金」予胡大興等情，核與其所辯：我不碰錢的，所有員工可以作證一語(本院卷二第579頁)，自相矛盾，是否屬實，恐非無疑，併此敘明。 3、末以，被告胡白玫及辯護人於本案言詞辯論終結後，提出上證10、上證11即告訴人與被告胡白玫於104年10月24日至104年10月26日之對話截圖及該對話截圖經公證之相關事證，主張告訴人就佣金部分確實知道須支付土地佣金，且係由告訴人負擔，聲請就被告胡白玫部分再開辯論云云，惟查： ⑴本案被告2人遭起訴業務侵占犯行之時點為101年4月16日起至 101年7月25日止，此際根本無購地之行為事實，被告2人自不得侵占挪用告訴人所匯購地款，至於被告2人是否將其中部分用以支付予胡大興、何時支付予胡大興，以及告訴人是否知悉，均與告訴人無涉；況縱有被告2人所指之佣金(被告2人所稱佣金部分，業經證人胡大興否認在案，如前所述)，亦應屬被告2人與胡大興間之債權債務關係，依投資協議書締結之過程觀之，難認與告訴人相涉，已詳述如前。 ⑵至於被告胡白玫及辯護人於言詞辯論終結後所提出之上證10、上證11中之內容，已是在被告2人上開業務侵占犯行後於104年10月24日至26日間之對話紀錄，其中不僅包含118地號土地，猶包含119-1地號土地之相關資料，甚至涉及升創公司(英倫產後護理之家)、瑪丹娜演唱會之款項支應，其中所述之各該款項之內涵及表徵之事實與本案係就118地號土地購地款遭侵占之犯罪事實已有不同，該部分之證據本就無關於被告2人於101年4月16日起至101年7月25日止所為業務侵占犯行事實之認定。另就沒收部分，本案原就非直觀地以被告2人實際侵占之數額為沒收之諭知，詳述如下，被告胡白玫及辯護人所聲請調查之證據，核與本案沒收之判斷及基礎無涉，而無調查之必要。又被告胡白玫自行聲請測謊，同無撼於本案之判斷，無須再啟調查程序，上開待證事項已明，本件亦無再開辯論之必要，被告胡白玫及辯護人上開聲請，應予駁回。 (四)綜上所述，被告李俊琳利用其經營京倫公司從事不動產土地開發興建之業務，由被告胡白玫引介告訴人參與投資，並由被告胡白玫負責實際之簽約，並履行契約擔保，甚至自承實際經手款項之動支挪用，由被告2人將告訴人投資於小南門開發案之第一筆匯款資金中3億8,044萬1,863元，於101年4 月16日起至101年7月25日止接續挪用於京倫集團旗下公司及李俊琳、胡白玫私人資金周轉之用等情，已堪是認，被告李俊琳、胡白玫共同業務侵占之犯行明確，應依法論科。二、犯罪事實欄二背信(即追加起訴)部分： (一)針對背信部分，相關供述及非供述證據資料如下： 1、供述證據： ⑴被告2人於警詢、偵查之供述在卷（李俊琳：他4992卷二第73 頁背面至76頁、第101頁背面至103頁背面，本院卷一第274 、276頁，本院卷二第25頁；胡白玫：他4992卷二第51頁背面至52頁、第64頁背面至65頁、第67頁背面至68頁，本院卷一第276頁，本院卷二第31頁）。 ⑵證人即告訴人於警詢及原審審理時證述（他4992卷一第86頁背面，他4992卷二第113頁正背面、第114頁背面，甲1卷第454、461頁、第464至466頁）、證人蕭淑娟於警詢、偵查及原審審理時之證述（他4992卷二第13頁、第21頁，甲1卷第450頁）。 2、非供述證據： ⑴被告2人與告訴人間關於小南門案投資協議之證據資料，有卷附之告訴人庭呈之手寫稿（甲1卷第485頁）、被告李俊琳、胡白玫與告訴人於101年4月7日、5月7日所簽署之投資協議書各1份（他4992卷一第19頁背面至21頁，他4992卷二第85 至88頁）、告訴人簽立101年5月7日投資協議書-附約（他4992卷二第89頁）、信託協議書（甲6卷第547至549頁）、被告辯護人庭呈之WHATS APP對話紀錄（甲1卷第493至497、513至521頁）、106年3月18日告訴人及其配偶與被告胡白玫、李俊琳談話錄音譯文（即106年3月18日海峽會餐廳錄音，他4992卷一第35至84頁）、106年3月18日海峽會餐廳錄音光碟（甲1卷第159頁）、臺灣士林地方法院107年度自字第12號妨害名譽案件108年2月15日勘驗筆錄（甲1卷第213至227頁）、「海峽會餐廳錄音光碟」光碟時間2時28分40秒至2時35分27秒之譯文內容（甲1卷第229至232頁）。 ⑵告訴人第二次匯款金流及被告2人匯款去向之證據資料，詳參 105年9月5日電子郵件暨SALLY投資資金說明表格（甲2卷第139至141頁）、兆豐銀行104年10月28日購入外匯水單影本（他4992卷一第23頁正背面）、升創公司兆豐國際商業銀行敦化分行帳號000-00-00000-0存摺封面及内頁（他4992卷一第192至193頁）、兆豐銀行106年5月10日兆銀總票據字第1060023202號函及所附上開升創公司帳戶交易明細（他4992卷一第278頁正背面）、兆豐國際商業銀行帳號00000000000號京恩公司帳戶存款往來明細查詢（他4992卷一第197至198頁）、兆豐銀行106年8月10日兆銀總票據字第1060040140號函及所附京恩公司帳戶交易明細（他4992卷一第279至280頁）、玉山銀行集中作業部106年10月13日玉山個（存）字第1060930401號函及所附胡白玫帳戶交易明細、匯款傳票等資料存卷可佐（他4992卷一第283至287頁背面）。 ⑶被告2人取得118地號土地過程及設定抵押權、信託登記等之證據資料，詳參國防部政治作戰局106年11月17日國政眷服字第1060011042號函（含國防部政治作戰局104年8月31日國政眷服字第1040010153號函文）（他4992卷一第288至290頁）、104年12月8日國防部政治作戰局出售國有土地產權移轉證明書（他4992卷一第132頁）、臺北市○○區○○段○○段000地號之土地登記謄本及其異動索引（他4992卷一第133至135頁，偵8936卷三第9頁，偵5987卷一第160頁，甲1卷第112頁）、兆豐票券金融股份有限公司106年5月16日兆豐票法字第208號函及所附小南門開發案土地設定抵押權擔保貸款之相關文件（他4992卷一第275至277頁）、兆豐票券金融股份有限公司台北分公司108年12月9日兆豐票台北字第102號函暨杰昇公司本票保證額度匯款金額帳號資料（甲6卷第33至53頁）、臺北市建成地政事務所108年11月27日北市建地籍字第1087019207號函暨信託專簿原案影本、公務用電子登記謄本、異動索引表（甲5卷第371至393頁）。 (二)被告胡白玫、李俊琳所犯背信犯行之認定：被告胡白玫、李俊琳固否認有背信之犯行，被告胡白玫辯稱：小南門案均係由被告李俊琳主導，我沒有決定權，主觀上也沒有犯意云云；另被告李俊琳則辯稱：「投資協議書」上的信託關係人，並非指信託利益人，土地已經信託給銀行，胡白玫既為土地登記所有權人，就會是受益人，我沒有損害到告訴人的權益，也沒有犯意云云。惟查： 1、刑法上之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，為構成要件背信罪構成要件之「違背職務行為」，有其刑法規範意義，應視該職務在客觀上是否帶有「高度信賴」色彩，而有必要以刑法保障。 2、本案依「投資協議書」第2條「投資方式及投資股份比例」⒈ 之約定所示「乙方投資新台幣4億元做為購買118地號土地之用途，按政府機關規定以胡白玫小姐個人名義送件並完成過戶，胡白玫小姐不具任何股份比例，且同意取得土地所有權同時交付銀行辦理財產信託，信託關係人為乙方。信託關係人具有118地號土地100%運用處分之權力」(甲6卷第519頁) 之約定，旨在胡白玫於取得118地號土地之際，為保障告訴人土地之全數出資，應將118地號土地設定信託，並以告訴人為信託利益人無誤： ⑴依交易常情，合建契約往往會由地主與建商加入信託機制，即藉由銀行擔任公正第三者，使合建的建商如地主加強信任，即由地主將土地信託予銀行，建商將興建資金(含自籌歀、銀行融資款)存入信託專戶，由銀行控管，專款專用，使工程能順利興建完成，並於建築完成後，償還銀行融資及依約定方式返還信託財產予受益，對地主、建商皆可獲得保障，達成多贏局面。信託制度中本就有自益信託及他益信託之制度可以彈性運用，且信託制度乃以信託財產為主體，其目的在使受益人享有信託利益，本案絕無因告訴人為外國人之身分而無法登記為信託利益人之情事，核先敘明。 ⑵上開投資協議書議定前，業經被告胡白玫出面持手稿與告訴人商議契約內容，針對上開約款內容，手稿係載明「…胡白玫小姐不具任何股份比例，且取得土地所有權後，同時同意交付銀行覆約信託，信託人為ANDY LUONG 及SYLVIA SY LEELUONG二人」(原審卷一第485頁)，即言明以告訴人及告訴人之夫ANDY LUONG為信託人，而118地號土地既係由告訴人全數出資購買，依合建契約之慣例，結合信託契約之制度目的，再衡之信託契約之內部關係本就係委託人、受託人及受益人之三方關係，依上開手稿及投資協議書之內容，堪認已就118地號土地約定被告胡白玫須同時交付118地號土地予銀行辦理財產信託，且信託關係人為乙方即告訴人，其三方關係為被告胡白玫為「委託人」，將118地號土地交付予「受託人」即「銀行」，並以告訴人為「信託利益人」，始有可能於手稿中為如上記載，甚至於投資協議書約定「…信託關係人為乙方。信託關係人具有118地號土地100%運用處分之權力」等語，再據被告胡白玫屢稱：上開手稿及投資協議書之內容，是她依被告李俊琳的意思，出面與告訴人洽議等語(本院卷一第263頁)，此據被告李俊琳於本院亦稱：投資協議書是他按照其他合建契約的定型化契約例稿修改等語(本院卷一第263頁)；再據主導契約內容之被告李俊琳、胡白玫於刑事上訴理由狀自稱：投資協議書之真意係由契約一造出資購買土地，另一造則負責於土地上興建房屋所須之資金、設備與技術，雙方並於工程完成後出售該不動產，就所得利潤均分，其性質應屬合建契約等語綦詳(本院卷一第93至94 頁)。申言之，由被告胡白玫、李俊琳主導之手稿及投資協議書之契約條款，以言明將實際保障告訴人全數出資權益，而有如一般合建契約般附加信託契約之約定，上開所謂「信託關係人」、「信託關係人具有118地號土地100%運用處分之權利」等語，於信託契約中之定性即為「信託利益人」之地位無訛，灼然至明，不容矯卸。被告胡白玫、李俊琳就白紙黑字之約款，以辭害意任意解釋，無視於告訴人權益保障之闕如，辯以約款中之「信託關係人」與「信託利益人」無關云云，企圖魚目混珠，不可採信。 ⑶本案小南門開發案之整體規劃及營建方針，不脫逸於一般合建契約之基本架構，已詳述如前。告訴人為美國籍，無法登記為本國土地之所有權人，始有由被告胡白玫出名為借名登記名義人，同時以信託制度中自益信託或他益信託之制度，作為保障告訴人出資購地權益之約定。信託制度乃以信託財產為主體，其目的在使受益人享有信託利益，本案絕無因告訴人為外國人之身分而無法登記為信託利益人之情事，法制及實務運作上亦無因不動產之登記名義人與受益人不同而無法登記為信託契約受益人之情事，更不存在無法設定外國人即告訴人為信託利益人之限制，本案本可經由自益信託或他益信託制度彈性運用，以維護告訴人之權益，此實為投資協議書上開約款之本旨。被告李俊琳、胡白玫辯稱因被告胡白玫為118地號土地信託登記名義人，固須胡白玫任信託利益人云云，顯悖法制，混淆視聽，不可採信；被告2人此舉，凸顯其等毀約背諾之事實。 ⑷本案被告胡白玫為投資協議書約明之受託義務人，被告胡白玫既已簽名於投資協議書，且告訴人為美國人，無法受登記為118地號土地所有權人，若無信託契約之監督與保障，逕而投入高達5億8千多萬元之資金，權益難以確保，自然無以為濟；另據被告胡白玫於手寫之契約草稿中第2點即明文揭示其同意於取得118地號土地時交付銀行辦理信託利益人為告訴人及其夫之履約義務(甲1卷第485頁)，再依投資協議書第2條「投資方式及投資股份比例」⒈之約定所示「乙方投資新台幣4億元做為購買118地號土地之用途，按政府機關規定以胡白玫小姐個人名義送件並完成過戶，胡白玫小姐不具任何股份比例，且同意取得土地所有權同時交付銀行辦理財產信託，信託關係人為乙方。信託關係人具有118地號土地100%運用處分之權力」(甲6卷第519頁)，即投資協議書已將被告胡白玫手寫之草稿明定於契約之中，明定被告胡白玫為投資協議書約明之受託義務人，被告胡白玫既已簽名於投資協議書，自應承擔契約責任，無庸置疑。再者，被告胡白玫於104年12月16日登記為118地號土地之借名登記名義人時，並未依約辦理告訴人為信託利益人之信託登記，反於104年12 月23日自任為118地號土地之信託利益人，與陽信建築經理股份有限公司簽訂自益信託契約，此有卷附之臺北市建成地政事務所108年11月27日北市建地籍字第1087019207號函所附104年收件建信字第8490號信託專簿影本及系爭118地號土地異動索引表、公務電子登記謄本各1份附卷可佐(甲5卷第371、375、377、387至393頁)，被告胡白玫自任信託利益人之舉，全然漠視告訴人權益之確保，自不待言。 ⑸本案再參如附件所示被告胡白玫於106年3月18日在海峽會餐廳內與告訴人談判投資糾紛時，針對依投資協議書之約定，被告胡白玫、李俊琳與告訴人及告訴人之夫Andy間之對話所示：被告胡白玫對告訴人詢以「那為什麼不信託呢？」、「怎麼不可以開發？」，回應以「信託了我怎麼開發？」、「信託怎麼開發？」等語(偵8936卷一第300、301頁)，告訴人復以「不是。我先這樣子喔，為什麼不可以信託給我？」、「我說我們合約上說我們要信託過戶」等語（偵8936卷一第302頁）），被告胡白玫再稱「信託很簡單，所以你們信託了我就不能開發了。」（偵8936卷一第302頁）；已徵被告胡白玫對於告訴人之質疑尤以信託將影響開發等語回應，益徵被告胡白玫對於其違背受託辦理信託義務一情實屬明知，且由被告胡白玫與李俊琳回應告訴人所述，亦堪認被告胡白玫、李俊琳有意悔約，言明拒不依約設定告訴人為小南門開發案之信託利益人，無忌毀諾，始有被告胡白玫所回應之「信託很簡單，所以你們信託了我就不能開發了」、被告李俊琳再補充以「…那以後權利就在妳(按指告訴人)身上沒有錯，但以後…以後妳這邊妳說要就要，說不要就不要。」、「已經信託給妳了，到時候妳不蓋章，這個事情就沒得玩啦！」等語(偵8936卷一302至303頁)；再佐以被告李俊琳繼而稱「…這件事情說實在，那個我會找律師跟白玫研究，那這個所謂的信託這件事情，因為之前，就因為過戶，我現在必須要跟妳講，過戶不行」等語(偵8936卷一第309頁)，被告李俊琳就信託登記一情，須與被告胡白玫及律師商議，已徵被告胡白玫就小南門開發案，絕非如其所辯與其無干、不知始末等情；益徵被告胡白玫、李俊琳違背投資協議書之約定，拒不辦理信託登記亦不願辦理118地號土地移轉登記予告訴人，致於損及告訴人之投資利益，被告胡白玫、李俊琳上揭所辯，難謂可採，其等所為背信犯行，事證俱明。 (三)被告胡白玫、李俊琳因上開背信行為，損及告訴人財產上利益，及被告2人之犯罪所得之說明： 1、被告胡白玫依國防部政治作戰局於104年8月31日國政眷服字第1040010153號函文所指於104年9月22日前已繳付5,859萬9,464元至國防部政治作戰局指定之國防部中山00000000專戶內，另於104年11月18日將上開玉山銀行帳戶內之2億729萬1,455元(源自於告訴人104年10月28日之匯款)匯至國防部大直00000000號專戶，另持118號土地設定最高限額抵押權4億5,600萬元，將於104年12月21日實際貸得之3億2,010萬3,721元於104年12月21日匯入國防部大直00000000號專戶內(合計共支付土地價款5億8,599萬4,640元，計算式：5,859萬9,464元＋2億729萬1,455元＋3億2,010萬3,721元＝5億8,599萬4, 640元)，支應118地號土地價款等情，有上開甲貳㈠⒉非供述證據⑵、⑶所列各項非供述證據在卷可佐，且經被告2人當庭確認無訛，已堪是認。 2、承上，被告2人於101年4月16日起至101年7月25日止之無土地交易事實之階段既已挪用購地資金而為業務侵占犯行，其後於104年8月13日至同年12月16日間之土地交易過程中，又非全數以自有資金回補虧空，反係由被告胡白玫於104年12 月16日取得118地號土地後，被告2人在明知小南門開發案土地僅借名登記在胡白玫名下，且依「投資協議書」之約定，告訴人始有就118地號土地100%之運用處分權利，亦明知依約應將118地號土地設定信託利益人為告訴人，為避免已如數支付土地價款之告訴人透過信託制度之保障而查悉上開申貸款項，竟用以給付土地價款及款項大多已遭被告2人侵占入己之事實，未依約以告訴人為信託利益人向銀行辦理信託契約，甚且於告訴人已全數給付購地款之前提下，猶持118 地號土地設定最高限額抵押權4億5,600萬元，並於104年12 月21日將實際貸得之3億2,010萬3,721元匯入國防部大直00000000號專戶，造成118地號土地無謂之貸款負擔，嚴重損害118地號土地真正所有權人即告訴人財產上之利益，已不待言；甚且於104年12月23日擅以胡白玫為信託受益人，將118地號土地信託予陽信公司（登記日為104年12月28日）忽視告訴人財產利益之確保，莫此為甚。本案被告2人無視於118地號土地上遭設定最高限額抵押權，將實際貸款以支應遭被告虧空挪用之購地款，以彌縫被告2人侵占購地款用以解決京倫公司財務危機之犯行，卻再度造成告訴人實際取得之118地號土地於尚未進行開發前之價值即有減損之事實，彰彰甚明，不容矯卸。是認被告2人辯稱：並未造成告訴人之任何損害云云，無法採信，被告2人前開背信之犯行，致生損害於告訴人財產上之利益，已堪是認。 3、本案依兆豐票券公司於106年5月16日兆豐票法字第208號函文、108年12月9日兆豐票台北字第102號函文所示(他4992卷一第275至277頁，甲6卷第33、34頁)，被告2人以杰昇公司向兆豐票券公司申請商業本票保證，並以118地號土地所為擔保，設定最高限額抵押權4億5,600萬元，經兆豐票券公司綜合評估後，在授信發行商業本票額度3億8千萬元內貸款，且於抵押權設定完成後，可先行動用3億2,140萬元，故於104年12月21日扣除利息等費用後，由兆豐票券公司直接匯款3億2,010萬3,721元至國防部大直00000000號專戶，是該3億2,010萬3,721元，自屬於被告2人因背信所得免於以自有資金回補虧空之犯罪利得，概無疑義。 4、至被告2人於胡白玫於104年12月16日取得118地號土地後，確實有就小南門開發案為興建籌劃等實際作為，依雙方均未終止「投資協議書」契約之意思，再佐以合建契約之交易慣例及常態，之後被告2人持118地號土地融資興建之作為，若無事證足稽被告2人有不法所有之意圖，且無排除係為小南門開發案之興建、開發等開銷支出，難逕認有何背信之犯行，亦難認係被告2人背信之財產不法利益或所得： ⑴本案被告2人與告訴人直至今日，均無終止「投資協議書」案之合建關係，是縱然被告2人有於無土地交易事實之階段挪用購地資金而為業務侵占犯行，其後於實際土地交易之際，在告訴人早已如數支付購地款後，猶以118地號土地設定負擔，徒然增加118地號土地上原本無須申貸之土地抵押借款以支應土地價金，造成實質之土地所有權人即告訴人所有118地號土地上之負擔增加，且違背信託義務，拒不登記告訴人為信託利益人等背信犯行，固無疑義，詳如前述。惟被告2人終仍依約購得118地號土地，在雙方俱稱無終止「投資協議書」之約定，即雙方仍應依「投資協議書」之約定履行，堪認雙方之投資關係於被告胡白玫於104年12月16日登記為118地號土地之借名登記名義人後，即進入小南門開發案之興建開發階段。 ⑵依被告2人於原審及本院審理時所提供之各該資料文件(含契約、發票及收據)所示，被告2人自104年12月29日起，就小南門案之土地開發與興建，確實有與臺北市建築管理工程處間調閱相關建造文件，之後陸續有現場土地量測、規劃設計會議之進行、設計契約之簽定、地政鑑界及鑽探測量發包、捷運影響評估、與文化部、臺北市政府都市發展局相關會議之進行、測量及樁位會勘、都市設計審議等會議等關涉於小南門開發案之興建開發等作為，且確有相關費用之支出提出附卷可佐(甲3卷第21至497頁，甲4卷全卷，本院卷二第327 至538頁)；再據被告所提出之臺北市○○區○○○○段000○0地號( 下稱119之1土地)之買賣契約書及交易信託契約書所示(本院卷二第421至430頁)，亦堪認被告2人有為合建案之興建而於107年7月26日以7,199萬5,000元向案外人奇美實業股份有限公司購買119之1土地以與118地號土地合併興建之事證，是被告2人基於小南門開發案之規劃興建之資金固於「投資協議書」中載明係4.5億元，且資金來源未明文約定；然依合建契約之常態，均係由建商持地主提供之土地，結合信託契約之保障下，以土地貸款融資籌措營建資金，從而若於實際興建開發過程中，無積極證據足認被告2人有違背「投資協議書」之約定，且有意圖為自己不法所有之犯意，尚不得率以刑責相繩，應予辨明。 ⑶本案依兆豐票券公司於106年5月16日兆豐票法字第208號函文、108年12月9日兆豐票台北字第102號函文所示(他4992卷一第275至277頁，甲6卷第33、34頁)，被告2人固於105年5月11日持杰昇公司之名義，以營運周轉所需，而向兆豐票券公司申請商業本票保證，並以118地號土地所為擔保，聲請增加動用保證發行商業本票金額5,860萬元，扣除利息後實際所匯之5,845萬3,324元至杰昇公司帳戶；及其後於107年5月8日持118地號土地向中華資融股份有限公司設定最高限額抵押6億5,065萬元，並於107年5月14日實際貸得4億2,500萬元(甲1卷第109至113頁，甲5卷第379頁，本院卷一第447頁)之行為，然依被告2人於原審所提出之「城中段- 執行進度表」暨所附文件及本院所提出之「城中段-南苑大樓新建工程執行進度表」暨所附文件資料(甲3卷第21至497頁，甲4卷全卷，本院卷二第327至538頁)所示，尚難排除上開貸得之資金係因小南門開發案之興建發展之支出及開銷而致，就此公訴人既未提出被告2人有何不法所有之犯罪意圖或就款項之動支有何不法情事之相關事證，誠難逕以被告2人於開發興建過程中之持地貸款一情，即認有公訴人所指背信之犯行( 詳如後述之不另為無罪之諭知)，是於開發興建過程中之貸款或增貸之所得，亦難認係被告2人因背信犯行之犯罪所得，併此敘明。 (四)如上所述，被告胡白玫引介告訴人參與小南門案開發興建之投資，並負責實際之簽約，且自願承擔於取得118地號土地所有權之同時，為告訴人簽訂信託契約由告訴人擔任信託利益人，以保障告訴人實質出資之權益，且被告胡白玫、李俊琳均具名於投資協議書，各自承擔其契約責任，對彼此及告訴人分別得享權益及所受義務，各自權義，無不通曉，則其等於取得118地號土地後，置告訴人全額出資購地之權益於不顧，時至今日仍未履行設定告訴人為118地號土地信託利益人之約定，甚至徒增118地號土地上無謂之貸款負擔達3億2,010萬3,721元之鉅額，則被告胡白玫、李俊琳共同背信之犯行明確，應依法論科。 (五)至告訴人所指其104年10月28日所為之第二次匯款共計2億1,372萬6,886元部分，係遭被告2人詐欺所致，尚乏積極證據足資佐憑，難以遽認被告2人有告訴人所指詐欺取財犯行之說明： 1、告訴人固堅稱被告2人若非以變造存款餘額之方式掩飾其挪用告訴人所匯投資款之業務侵占犯罪，告訴人絕不致於受騙而有第二次即104年10月28日，分別匯款新加坡幣917萬6,965.44元及美金3萬984.5元二筆（折算合計為2億1,372萬6,886元），且被告胡白玫於104年11月18日將告訴人於104年10 月28日所匯款中之2億729萬1,455元匯至國防部大直00000000號專戶以支付118地號土地價款，因認被告李俊琳、胡白玫另涉犯詐欺取財犯行云云。惟查： ⑴本案據被告2人及告訴人一致陳稱：其彼此間除小南門開發案外，另合作有瑪丹娜新加坡演唱會、山東臨沂投資案及英倫產後護理之家之合作投資案，且彼此間交誼甚深，金錢往來頻繁等情無訛(他4992卷一第58頁背面至86頁，他4992卷二第114至115頁，本院卷二第108至109、232至233頁)。又依投資協議書之精神，告訴人原意本就在如數支付全部土地價金以取得118地號土地之實際所有權，且被告胡白玫業於104年9月1日如實將國防部政治作戰局104年8月31日國政眷服字第1040010153號函文以WHATS App軟體轉知予告訴人，有被告胡白玫提供之WHATS App通訊軟體截圖附卷可佐(甲1卷第493頁)，就此資訊之如實公開，已難認被告2人就告訴人第二筆匯款之際，有何施用詐術之情事。更況，告訴人既已知其第一次匯款之總數為何，而上開函文內容亦已明示讓購總金額為5億8,599萬4,640元，告訴人可輕易地加減算出其就118地號土地價金待匯餘額，應無混淆誤認之可能；再佐以告訴人於106年3月18日海峽會餐廳談判時，亦自承「我2012年寄了四億，2015年寄了一億八還一億…」等語(偵8936卷一第32 4頁)，足徵告訴人就118地號土地之第二筆匯款之認知，應係1億8,000萬左右之數額無誤，否則依告訴人本就認被告2 人侵吞投資款項，違背契約信託義務，為究責而有海峽會餐廳之會面議論，理應不致於就數額有誤解之可能。 ⑵至告訴人固於原審證稱：當時被告胡白玫只是一通電話，說土地漲價，現在是6.18億元，叫我再匯2.18億元，之後不知過了多久，我記得是10月份匯款，她拿到土地是12月云云( 原審卷一第462至463頁)，惟此僅據告訴人之單一指述，更況，若被告胡白玫聲稱土地價款為6.18億元，理應不致於核實將其上明顯表示讓售價額為5億8,599萬4,640元之國防部政治作戰局104年8月31日國政眷服字第1040010153號函文轉傳予告訴人，凸顯矛盾，徒惹爭議，是認告訴人上開片面所指，難以據信。 2、綜上，告訴人於104年10月28日，分別匯款新加坡幣917萬6,965.44元及美金3萬984.5元二筆（折算合計為2億1372萬6886元），而有超過應匯款項1億8,782萬4,371元(585,994,640－398,170,269元＝187,824,371元)，即超額匯款2,590萬2,51 5元(213,726,886－187,824,371＝25,902,515元)之情事，因無法證明被告2人有施用詐術、告訴人有何陷於錯誤之情事，已詳述如前，且被告2人以其中2億729萬1,455元匯入國防部大直00000000號專戶以給付118地號土地價款（他4992卷一第285頁背面至287頁背面），而所餘之643萬5,431元，其中300萬元於104年11月6日再匯回升創公司（為告訴人與被告2人合作京倫產後護理之家所用）帳戶；其餘款項據被告李俊琳於本院準備程序及109年11月10日刑事陳報狀稱：其中200萬元於104年12月4日由李俊琳領取，用以支付亞恩斯音樂製作工作，即瑪丹娜演唱會的相關費用；另100萬元則於105年1月11日匯入京倫建設公司帳戶，或與瑪丹娜演唱會有關；其餘2萬元係於105年1月6日匯款到京恩公司的甲存帳戶「00000000000」號；至105年1月11日及同年月2月15日各有1筆有條碼稅款各「7萬4,476元」及105年3月10日之1筆有條碼稅款「14萬8,989元」，上開稅款部份則為本件小南門開發案之合建公司京恩公司應付之稅款，蓋以京恩公司剛成立無法跟銀行借款，而以杰昇公司做借款人，以此操作方式，京恩公司要付款百分之十的稅金，所以借款利息當中的百分之十就是上開款項的支出等情(本院卷二第237、311、312頁)，另有兆豐商銀106年8月10日兆銀總票據字第1060040140號函文所附京恩公司存款往來交易明細附卷可參(他4992卷一第279、280頁)，佐以被告2人與告訴人間於104年間確實另合作有瑪丹娜新加坡演唱會、山東臨沂投資案及英倫產後護理之家之合作投資案正在進行，且當時尚未交惡，被告2 人與告訴人彼此間互動熱絡，金錢往來甚為頻繁等情，此據告訴人於本院審理時稱：我第1個投資案是100年間的山東臨沂案，101年是小南門開發案的第1筆購地款，104年是第2筆購地款，英倫產後護理之家是在102、103年，新加坡瑪丹娜演唱會應該是104年間等語即明(本院卷二第583、584頁)，是就此部分既無排除因被告2人與告訴人尚有其他投資案同時進行及彼此間其餘金錢往來之可能，依罪疑唯輕有利被告之原則，自難認此部分係被告2人施用詐術所得款項，併此敘明。至有無公訴人所指之業務侵占犯嫌，則詳如下(乙、無罪部分)所述。三、被告李俊琳所為犯罪事實欄三使公務員登載不實部分：就此部分，業據被告李俊琳於警詢、偵查、原審及本院坦承在卷（他4992卷二第78頁正背面、第104頁背面至105頁，甲1卷第62至64頁，甲2卷第398頁，本院卷一第281頁，本院卷二第25頁），核與證人李俊華於警詢時之證述（他4992卷二第6頁背面至第7頁）、證人李霈晴於警詢時之證述（他4992卷二第9頁背面至第10頁背面）、證人即被告李俊琳友人于振園於警詢時之證述（偵8936卷一第34至35頁）大致相符，並有臺灣銀行金山分行107年3月27日金山營字第10750000721號函及所附被告李俊琳與于振園、李俊華、李霈晴、陳君毅、涂子秋及時詣公司在該分行所開立帳戶之交易明細（偵8936卷一第103至125頁）、臺北市政府106年12月28日府產業商字第10661996300號函及所附時詣公司登記案卷（偵8936卷一第127至165頁）等在卷可佐，被告李俊琳之自白核與事證相符，信屬真實，應依法予以論科。四、本案事證已臻明確，被告2人業務侵占、背信犯行及被告李俊琳使公務員登載不實犯行，均堪認定，均應依法論科。參、論罪科刑：一、新舊法比較之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查： (一)刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起施行，修正後規定就裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之，則修正前刑法第50條剝奪被告原得選擇易刑處分之利益，自屬不利於被告，經比較新舊法適用結果，自以修正後之規定較有利於被告2人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正後刑法第50 條之規定。 (二)至被告2人為犯罪事實欄一及被告李俊琳所為犯罪事實欄三所示行為後，刑法第336條第2項、第214條、第215條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，經比較修正前、後刑法第336條第2項、第214條、第215條之規定，其修正內容僅係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，亦即將修正前之罰金數額「銀元3千元」（刑法第336條第2項）、「銀元5百元」（刑法第214條、第215條）（依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，應折算為新臺幣9萬元、1萬5千元）變更為修正後之罰金數額「新臺幣9萬元」（刑法第336條第2項）、「1萬5 千元」（刑法第214條、第215條），刑法第336條第2項併有文字之修正，然上開修正結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬刑法第2條第1項規定所指之「法律有變更」，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第336條第2項、刑法第214條、第215條之規定論處。二、罪名： (一)犯罪事實欄一部分： 1、刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42年台上字第402號判例意旨參照）。第按刑法第335條第1項、第336條第2項之侵占罪，均係因特定關係始能成立之犯罪，即須行為人先持有被害人之物之關係始能構成，如無該持有關係，自須依刑法第31條第1項規定，與有該持有關係之人共同實施或教唆幫助者，始以共犯論（最高法院89年度台上字第1082號判決意旨參照）。又刑法上所謂「業務」，指公務以外之職業事務而言，亦即日常生活從事於公務員以外之職業所處理之事務，不論為全 (專) 職或半 (兼) 職，主要事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件為必要（最高法院86年度台上字第6405號判決意旨參照）。查，本件被告李俊琳為京倫公司負責人，綜理合建業務，利用執行本案土地開發事宜，現實持有、管理告訴人所匯購地款之機會，對於告訴人匯入之款項具有業務持有關係，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告胡白玫雖非屬現實持有、管理告訴人匯款款項之人，然其既與持有人李俊琳共同實施犯罪，依刑法第31條第1項規定，仍以犯刑法第336條第2項之業務侵占罪之共犯論。斟酌告訴人與被告胡白玫有長久之交情而參與小南門開發案，就犯罪事實一之整體過程，被告胡白玫實立於不可或缺之重要角色，其參與此部分業務侵占之犯罪情節及惡性，實與被告李俊琳無異，難認有依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑之必要，併此敘明。 2、按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪（最高法院101年度台上字3782、4571 號判決意旨參照）；又所謂「數行為在密切接近之時、地實施」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限（最高法院99年度台上字第6596號判決意旨參照），查，前開被告2人利用現實持有、管理告訴人匯款款項之機會，將告訴人之第一筆匯款中之3億8,044萬1,863元侵占挪用於京倫集團旗下公司及被告2人資金周轉之用（詳如附表一所示）而侵占入己，被告2人係於密接時間內，且基於同一目的，侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，其行為難以強行區分，評價上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。 3、被告李俊琳與胡白玫間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。 4、間接正犯：被告2人利用不知情之蕭淑娟以提領現金或轉帳至其2人所掌控帳戶之方式，將其中3億8,044萬1,863元挪用於京倫集團旗下公司及被告2人私人資金周轉之用，為間接正犯。 (二)犯罪事實欄二部分： 1、所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。由是而論，借名登記契約之成立，側重於借名者與出名者間之信任關係，性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院102年度台上字第1726號民事判決參照）；刑法第342條第1項之背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨。而違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院108年度台上字第778號判決參照）。查本件依被告胡白玫與告訴人上開投資協議書第2條第1項約定，雙方成立借名登記契約，被告胡白玫依約並應將系爭小南門開發案土地信託登記予告訴人。被告胡白玫既受告訴人之託，登記為本案房地所有權名義人，自應依約確保告訴人就本案房地權益之穩固，而為告訴人處理事務之人。詎被告2人擅將118地號土地設定最高限額抵押予兆豐票券公司，為免以自有回補虧空，將所申貸之款項替補遭侵占之購地款，造成118地號土地上無謂之貸款負擔(指購地款部分)且拒不設定告訴人為信託利益人，致生損害於告訴人財產上之利益。核被告2人所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。又被告李俊琳雖不具有為告訴人處理事務之身分，然其既與被告胡白玫共同實施犯罪，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論。審酌被告李俊琳雖非有身分之人，然其就本案參與之情節甚深，與被告胡白玫在背信犯行之遂行上具相同之重要地位，爰不依同條項但書規定減輕其刑，附此敘明。 2、被告李俊琳與胡白玫間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。 (三)犯罪事實欄三部分： 1、按修正前公司法第7條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表...」及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公司法第412條第2項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419條第2項關於「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第7條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告李俊琳為時詣公司實際負責人，負責時詣公司業務，屬刑法第215條所定之「從事業務之人」，其以不實文件表明已收足股款而向公務機關申辦公司登記，核其此部分所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪、第214條使公務員登載不實罪。 2、被告李俊琳利用不知情公司負責人陳君毅、夏宜忠會計師完成此部分犯行，為間接正犯。 3、被告李俊琳業務上登載不實文書並持之行使，其業務登載不實之低度行為已為行使之高度行為吸收，不另論罪。 4、被告李俊琳以一行為同時觸犯上開行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪，為想像競合犯。兩罪法定刑雖相同，惟所保護之文書正確性不同，前者為業務上之文書，後者為公務員職務上所掌之公文書，衡以其法益輕重，以後者侵害法益情節較重，應依刑法第55條之規定，從情節較重之使公務員登載不實罪處斷。 (四)被告2人所犯犯罪事實一、二所示之業務侵占罪、背信罪及被告李俊琳所犯犯罪事實三之使公務員登載不實罪，犯意均各別，行為各互殊，均應分論併罰。三、不另為無罪之諭知： (一)公訴意旨及追加起訴意旨另以： 1、公訴意旨略以：被告2人有共同業務侵占告訴人如附表一編號1「不另為無罪金額」欄所示共計1,569萬4,137元（公訴意旨認定金額3億9,613萬6,000元-本院認定金額3億8,044萬1,863元），因認被告2人此部分均另涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。 2、追加起訴意旨略以：被告2人基於共同背信之犯意聯絡，未經告訴人之同意，陸續將118地號土地於106年1月19日、107年5月8日、107年5月17日、108年4月26日擅以胡白玫為信託受益人，將該土地信託予京城國際建築經理股份有限公司（下稱京城公司）、中華置地股份有限公司（下稱中華置地公司）、京城公司(詳情如附表二編號2至5所示)，並以杰昇公司為名於105年5月11日以營運周轉所需，而向兆豐票券公司申請商業本票保證，並以118地號土地所為擔保，聲請增加動用保證發行商業本票金額5,860萬元，扣除利息後實際所匯之5,845萬3,324元至杰昇公司帳戶；嗣輾轉向中華資融股份有限公司（下稱中華資融公司）設定6億5,065萬元之最高限額抵押權，實際貸得4億2,500萬元等情(詳情如附表三所示)，致生損害於告訴人之利益，因認被告2人此部分亦涉犯刑法第342條之背信罪嫌。 3、公訴意旨略以：被告李俊琳明知時詣公司股東並未實際繳足應收之股款，竟為能取得存款證明作為該公司設立登記資本額之憑證，以完成公司之設立登記程序，而基於違反公司法、利用不正當方法使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯意，於106年11月間，先向其不知情于振園借款5,000萬元，並徵詢李霈晴、李俊華、陳君毅、涂秋子等4人同意擔任時詣公司人頭股東後，乃於同年11月22日，將該5,000萬元分成1,500萬元、1,500萬元、1,500萬元及500萬元，分別匯入李霈晴、李俊華、陳君毅、涂秋子等人設立於臺灣銀行之銀行帳戶內，再以渠等名義轉匯至時詣公司在臺灣銀行申設之「時詣建設股份有限公司公司籌備處」帳戶，作為時詣公司成立之資本額證明，被告李俊琳再以上開帳戶存摺影本充作股款收足證明，委由不知情之夏宜忠會計師依據前開資料，完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業，出具時詣公司設立登記資本額查核報告書，並以上開存摺影本、查核報告書等文件，表明公司應收股款均已收足，復於106年12月4日，持向主管機關臺北市政府申辦時詣公司設立登記，致使該承辦公務員經形式審查後誤信為真實，於同日核准時詣公司設立登記，並將該不實事項登載於其職務所掌之公文書，待時詣公司完成設立登記後，被告李俊琳旋即於106年12月11日及翌（12）日，將該5,000萬元借款返還予于振園，而未實際用於時詣公司營運，足以生損害於主管機關對於管理公司登記事項之正確性，因認被告李俊琳此部分另涉犯違反公司法第9條、商業會計法第71條第5款之罪嫌。 (二)按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院61年台上字第3099號判例、52年台上字第1300號判例意旨參照）。(三)經查： 1、被告2人被訴業務侵占1,569萬4,137元部分： ⑴訊據被告2人堅決否認有此部分犯行。經查，被告2人雖有將如附表一編號1至編號5灰色標示區域所示金額共計3億8,044萬1,863元挪為他用之行為。惟卷內並無證據證明被告2人有挪用如附表一編號1「餘額」欄所示1,222萬8,406元及如附表一編號2「餘額」欄所示550萬元共計1,772萬8,406元（起訴書以告訴人第一次匯款金額為3億9,613萬6,000元，惟實際告訴人匯款金額為3億9,817萬269元，相差203萬4,269元，上開1,772萬8,406元中之203萬4,269元，應屬誤載，即不在起訴之列，故僅就1,569萬4,137元為不另為無罪之諭知）之事實。衡以投資協議書之內容，被告李俊琳及告訴人均有支付相關報酬之義務，且此種土地開發確有必要費用需先支出，被告2人亦有購買118號土地及鄰近土地並申請建造執照等開發事實，尚不得僅因被告2人未依告訴人請求返還該等金額即認被告確有此部分之業務侵占犯行。 ⑵上開不能證明被告2人犯罪部分，本應為無罪之諭知。惟因公訴人認此部分若構成犯罪，則於犯罪事實欄一所示被告2人所犯業務侵占罪為有一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。 2、追加起訴意旨認：被告2人以杰昇公司於105年5月11日以營運周轉所需，而向兆豐票券公司申請商業本票保證，並以118地號土地所為擔保，聲請增加動用保證發行商業本票金額5,860萬元(即起訴書所載以小南門開發案土地設定最高限額抵押4億5,600萬元予兆豐票券公司中之一部)，扣除利息後實際所匯之5,845萬3,324元至杰昇公司帳戶；及其後於107年5月8日持118地號土地向中華資融股份有限公司設定最高限額抵押6億5,065萬元，並於107年5月14日實際貸得4億2,500萬元(甲1卷第109 至113頁，甲5卷第379頁，本院卷第447頁)，復有如附表二編號2至5所示信託登記等情，亦涉有背信犯行(接續於104年間之背信犯行)，惟查： ⑴118地號土地之信託登記情形，詳如附表二所示，足稽被告胡白玫、李俊琳陸續於如附表二所示之時間，陸續就118地號土地設定信託契約，惟仍違反投資協議書之約定，未依約設定告訴人為信託利益人，俱以被告胡白玫為信託利益人；且被告2人嗣於105年5月11日持杰昇公司之名義，以營運周轉所需，而向兆豐票券公司申請商業本票保證，並以118地號土地所為擔保，聲請增加動用保證發行商業本票金額5,860萬元，扣除利息後實際所匯之5,845萬3,324元至杰昇公司帳戶等情(甲6卷第33至36、41至53頁)；另被告2人於106年3月18日海峽會餐廳內與告訴人談判後，明知告訴人對被告2 人擅自挪用投資款項又拒不辦理118地號土地之信託登記各節，已甚為不滿，一再堅持並表明應依投資協議書之約定履行，而雙方在約定之投資協議契約未約明終止而仍存續前提下，被告李俊琳亦承諾於談判後3個月內將118地號土地上設定之抵押借款還清（偵8936卷一第330頁），仍於107年5月8日仍拒不設定信託利益人為告訴人，依舊由被告胡白玫為信託利益人，再持118地號土地而向中華資融股份有限公司設定最高限額抵押金額6億5,065萬元，實際貸款4億2,500萬元(將其中3億8,000萬元清償予兆豐票券公司，以塗銷兆豐票券公司之抵押權設定，業據被告李俊琳供陳在卷，本院卷二第235頁)，有臺北市建成地政事務所108年11月27日北市建地籍字第1087019207號暨附件信託專簿原案影本、公務用電子登記謄本、異動索引表、中華資融股份有限公司109年7月1日中資字第00000-000號函在卷可佐(甲5卷第371、377、379、381、383、395至425頁，本院卷一第447頁)，均堪是認。 ⑵惟本案被告2人與告訴人間之投資協議關係既仍持續未告終止，被告2人於胡白玫於104年12月16日取得118地號土地後，確實有就小南門開發案為興建籌劃等實際作為，此有被告2 人於原審所提出之「城中段-執行進度表」暨所附文件及本院所提出之「城中段-南苑大樓新建工程執行進度表」暨所附文件資料(含契約、發票及收據，甲3卷第21至497頁，甲4卷全卷，本院卷二第327至538頁)在卷可佐；另據被告所提出之119之1土地之買賣契約書及交易信託契約書所示(本院卷二第421至430頁)，亦堪認被告2人有為合建案之興建而於107年7月26日以7,199萬5,000元向案外人奇美實業股份有限公司購買119之1土地以與118地號土地合併興建之事證。再參以合建契約之交易慣例及常態，之後被告2人持118地號土地融資興建之作為，若無事證足稽被告2人有不法所有之意圖，且無排除係為小南門開發案之興建、開發等開銷支出，自難逕認有何背信之犯行。 ⑶復觀諸小南門開發案投資協議書中第6條有關因應投資案所設立籌組之公司，固由告訴人及被告李俊琳雙方股東2人組成，惟仍言明由被告李俊琳擔任公司董事長及實際經營者等情(甲6卷第489頁)，申言之，小南門開發案確實係由被告李俊琳全權綜理開發作業之實際進行，告訴人則屬出資購地及公司股東之角色，則雖被告2人仍違反「投資協議書」之約定，有上開貸款、增貸及有如附表二編號2至5所示信託登記等情，且均未設定告訴人為信託利益人，惟在開發案確實有相當之進程，已無法排除增貸部分係用於興建案之相關支出，就此部分縱有民事債務不履行之爭議，惟並無證據證明被告2人於被告胡白玫取得118地號土地後，在小南門開發案之運作過程中仍有財產上之不法情事，自難逕認此部分有公訴人所指之背信犯行。 ⑷綜上，公訴人不能證明被告2人此部之犯行，本應為無罪之諭知。惟因公訴人若認此部分構成犯罪，則與如事實欄二所示被告2人所犯背信罪有一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。 3、被告李俊琳被訴違反公司法及商業會計法部分： ⑴按公司法第9條第1項規定「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金」。其處罰之對象為公司負責人。而95年5月24日修正前、後之商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。故不論公司法第9條第1項或商業會計法第71條第1款之罪，均屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人共同犯上開之罪，始得以適用上揭規定論處罪刑。又所謂「商業負責人」，修正前商業會計法第4條已明定「本法所稱商業負責人，依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定」，而公司法第8條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。另97年1月16日修正前商業登記法第9條（現移列第10條）規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。故依公司法、商業登記法所規定之公司負責人，並不包含不具前述身分之所謂「實際負責人」在內（最高法院102年度台上字第2108號判決意旨參照）。 ⑵查公司法第8條第3項雖於107年8月1日修正為：「公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之」，並於同年11月1日施行。然李俊琳行為時即修正前之公司法第8條第3項係規定「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之」，亦即僅有在公開發行股票公司始有該條項之適用。故被告李俊琳行為後法律已有變更，且此變更係不利於被告李俊琳，自應適用行為時之法律即修正前公司法第8條。是被告李俊琳行為時若非時詣公司之發起人或董事，則其自非屬公司法所稱之時詣公司負責人，除與具有此身分之人有共犯關係，即不得論以公司法第9條及商業會計法第71條第5款之填製不實會計憑證等罪。 ⑶次查，時詣公司法發起人為陳君毅、李俊華、李霈晴、涂秋子，並選任陳君毅為董事長等事實，有時詣公司發起人名簿、發起人會議事錄、董事會議事錄、董事簽到簿等附卷可稽（偵8936卷一第134至137頁）。而被告李俊琳並未告知時詣公司發起人係以借資驗資方式成立公司等情，業據被告李俊琳供述在卷（甲5卷第284頁）。審酌被告李俊琳有相當財力，該等發起人不無可能認為被告李俊琳確有出資成立時詣公司，自難逕認該等發起人與被告李俊琳抑被告李俊琳與各該發起人間有違反公司法第9條或商業會計法第71條第5款之犯意聯絡或行為分擔。 ⑷綜上，公訴人不能證明被告李俊琳此部之犯行，本應為無罪之諭知。惟因公訴人若認此部分構成犯罪，則與如事實欄三所示被告李俊琳所犯使公務員登載不實罪有一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。四、原審退併辦部分之說明： (一)檢察官另以被告2人共同基於變造私文書之犯意，由被告胡白玫於101年12月18日向中國信託銀行申請其名下，帳號000000000000號帳戶，4,152萬3,200元餘額之「存款餘額證明單」，再由被告李俊琳將該證明單之存款餘額由4,152萬3,200元變造為4億1,052萬3,200元，而由被告胡白玫指示不知情王芷嬋掃描成電子檔後，以電子郵件附帶之方式，將變造後之「存款餘額證明單」交付予李承恩而行使之，足以生損害於中國信託銀行及李承恩，認被告2人均涉犯刑法刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪嫌，而移送併辦。 (二)經查，被告2人固然有上開行使變造私文書之行為。然該等行為是在被告2人於101年7月間背信犯行完成後，相隔近5個月後，為掩飾背信犯行遭李承恩察覺而為，乃背信犯行既遂後之事後掩飾行為，與其背信犯行並無實質上一罪或裁判上一罪關係，被告2人此部分行為，經原審認無從依檢察官聲請併辦，退回由檢察官另行為適法處置後，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以109年度偵字第14503號提起公訴後，經臺灣臺北地方法院以109年度審簡字第1962號分別判決被告2人有罪在案（本院卷二第85至92、201至207頁），此部分業經原審退併辦理，且於本院審理過程中，亦未經檢察官併於本案，故非本案審理範圍，併此敘明。肆、撤銷原判決、檢察官及被告2人上訴理由、量刑及沒收之說明：一、原審就上開犯罪事實中告訴人於101年4月10日第一次匯款之購地款遭被告挪用部分，認構成背信罪，另就告訴人於104 年10月28日之第二筆匯款，認係被告2人詐欺所得，應論以詐欺犯行，俱非無見，惟查： (一)告訴人與被告胡白玫及京倫公司負責人即被告李俊琳簽定「投資協議書」以進行小南門開發案之投資興建，被告李俊琳取得告訴人之匯款，係因其為京倫公司負責人及上開投資協議書之約定，基於業務上之關係所致，被告胡白玫則係基於刑法31條第1項規定，與被告李俊琳成立共犯關係，告訴人於101年4月10日依約為第一次匯款後，旋即遭被告2人於101年4月16日至同年7月25日接續易持有為所有而挪用以支應京倫公司財務週轉及其他開銷所須，應論以刑法第336條第2項之業務侵占罪，原審判決以背信罪論罪，恐有未合。 (二)針對告訴人於104年10月28日為第二次匯款之前，告訴人之第1筆匯款固早於3年前即遭被告2人業務侵占入己，且被告2人為掩飾犯行，而於101年12月19日以電子郵件附加經變造後之存款證明電子檔予告訴人以取信之，惟於104年8月13日被告胡白玫向國防部申請讓售118地號，並於104年8月31日徵得國防部同意後，已如實於104年9月1日轉傳其上標示明確價額之國防部函文予告訴人，並無任何虛增金額之事實，在告訴人依「投資協議書」之約定須負擔全數購地款之契約義務下，告訴人之第二次匯款實難認有何受詐欺而令其陷於錯誤之情事；至告訴人在已獲知國防部就118地號土地之讓售價額後，何以有超額匯款之狀況，在雙方於104年間除本案小南門開發案外，尚有英倫產後護理之家、新加坡瑪丹娜演會、山東臨沂等投資合作案在正在進行，即無法排除其間密切之資金需求所為，尚難認有何詐欺之犯行，原審認被告2人應就告訴人104年10月28日之第2次匯款論以詐欺取財犯行，稍有未合。 (三)合建契約往往結合信託契約以保障土地所有權人之權益，已詳述如前，投資協議書既由被告李俊琳主導且由被告胡白玫出面議約，被告2人均簽署議定，自應按「投資協議書」相關約款，本於誠信原則，履行契約，其2人就自行擬定之契約條文，不僅未依約履行設定告訴人為信託利益人之義務，且其目的，不僅在掩飾告訴人所匯款之第一次匯款中之大部分已遭其2人侵占之事實，且未以自有資金回補虧空，甚至在契約已約明告訴人始得就118地號土地有完全之處分運用權利下，擅以118地號土地設定最高限額抵押，並以實際貸得之款項支付118地號之土地價金，造成已全數給付118地號土地價款且為118地號土地實質所有權人之告訴人，不僅部分購地款遭被告2人侵占挪用，且就其所有之118地號土地上另有貸款負擔，大大減低118地號土地之價值，凡此種種，均足認被告2人意圖為自己不法之利益，明顯違背「投資協議書」2條第1項約定：「…胡白玫小姐不具任何股份比例，且同意取得土地所有權同時交付銀行辦理財產信託，信託關係人為乙方。信託關係人具有118地號100%運用處分之權力」之契約本旨，造成告訴人財產上之利益之莫大損害，自應論以背信罪，原審判決認此部分均屬前階段財產犯罪後處分犯罪所得之行為，且為處理自己事務，而為無罪之諭知，容有未洽。 (四)至有關沒收部分，被告2人終以告訴人之購地款及118地號土地設定最高限額抵押權貸款所得，完成以被告胡白玫名義向國防部讓售118地號土地之契約義務，雖此無礙於被告2人昔前業務侵占及於履行「投資協議書」有意圖為自己不法所有之背信犯行，惟被告2人至今並未否認告訴人為實際出資者即118地號土地之實際所有權人，雙方亦無終止「投資協議書」之意思表示，在告訴人之購地款終得以取得118地號土地實際所有權之狀態下，應以被告2人未以自有資金回補業務侵占虧空，即利用118地號土地抵押貸款以支應土地價金之款項為沒收之標的，以免過苛且有過份介入雙方仍持續進行之小南門開發案之相關運作及財務運作之嫌，是以本案沒收之金額應以兆豐票券於104年12月21日扣除利息等費用後直接匯款3億2,010萬3,721元至國防部專戶之金額為計，自屬於被告2人因業務侵占、背信之犯罪所得而免於以自有資金以回補之數，原審判決沒收以告訴人第一次匯款中之3億8,044萬1,863元，及第二次之全數匯款2億1,372萬6,886元，嫌有過苛。二、檢察官及被告2人上訴理由之說明： (一)檢察官上訴部分： 1、檢察官以追加起訴部分，因被告2人就118地號土地設定最高限額抵押權，貸款以支應土地價款，且擅以被告胡白玫為信託利益人，已然造成告訴人財產權之另一侵害，難為前階財產犯罪所含括，非屬不罰後行為之範疇，應另成立背信罪而提起上訴，核屬有據，詳如前述，自應就原審判決論以無罪部分予以撤銷；至檢察官上訴以原審就被告2人財產犯罪部分，量刑過輕，以本案就被告2人財產犯罪部分，均已撤銷在案，就被告2人量刑部分，則於下列量刑欄併予說明。 2、惟檢察官認於104年12月16日設定最高限額抵押權並實際貸款以支應土地價款後，被告2人仍持118地號土地陸續於106 年1月19日、107年5月8日向京城公司、於107年5月17日向中華置地公司，於108年4月26日向京城公司設定信託登託，未依約以告訴人為信託利益人，且於107年5月8日向中華資融公司設定最高限額抵押金額6億5,065萬元，實際貸款4億2,500萬元(將其中3億8,000萬元清償予兆豐票券公司，以塗銷兆豐票券公司之抵押權設定)之部分，亦有背信之犯行等情。因雙方就小南門開發案之合作關係仍未終止，依卷證資料所示，被告2人確實就小南門開發案持續興建推展中，則雖被告2人仍違反投資協議書之約定，拒不設定告訴人為信託利益人，且有增貸之事實，惟在開發案確實有相當之進程，已無法排除增貸部分係用於興建案之相關支出，就此部分縱有民事債務不履行之爭議，已詳述如前，並無證據證明被告2人於被告胡白玫取得118地號土地後，在小南門開發案之運作過程中仍有財產上犯罪之不法情事，自難逕認此部分有公訴人所指之背信犯行。 (二)被告2人提起上訴，並以前詞置辯，其無法憑採之理由，俱以詳述如前。至被告李俊琳、胡白玫上訴後，固已與告訴人以6億5千萬元加計1億5千萬元之違約金成立和解，有本院和解筆錄1份在卷可稽(本院卷一第463、464頁)，使告訴人免於民事求償之訟累；然告訴人所期盼者，絕非1紙和解筆錄足已，而係被告2人真誠地悔過並誠意地賠償以實際彌補告訴人鉅額損害，時至今日，被告2人未能坦然認罪，且不僅未依和解筆錄履行，甚至分文未付，圖和解之名而無和解之實；再佐以被告2人於109年9月28日因前開共同行使變造私文書之犯行，經臺灣臺北地方法院以109年度審簡字第1962 號判決分別判處有期徒刑5月、4月，得易科罰金在案；基此，自難據為被告2人上訴所求從輕量刑並給予緩刑之事由，附此敘明。三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌告訴人在被告胡白玫之引介而投入鉅額資金，被告2人於尚無土地可資購買之階段，即為解京倫公司財務問題而侵占挪用告訴人之購地款，其間因被告2人以變造之存款證明取信告訴人，加之告訴人與被告胡白玫閨蜜之情而未察有異；嗣於實際價購土地時，被告2 人竟仍未以自有資金回補侵占虧空之款項，持價購之土地設定抵押借款以支應購地款，侵害告訴人財產上之利益，且為免東窗事發，拒不依被告2人所主導簽訂之「投資協議書」以告訴人為信託利益人以顧全保障告訴人之利益，嚴重破壞告訴人之期待與信賴。被告李俊琳固稱就業務侵占部分表示認罪，被告胡白玫則僅就客觀事實表示不予爭執，惟均否認主觀犯意，不僅就其中佣金部分仍有爭議，甚於訴訟過程中就其違約背信之舉，自詡未侵害告訴人之權益，堪認被告2 人並未全然認罪，犯後態度難認良好；被告李俊琳於106年3月18日與告訴人在海峽會餐廳已向告訴人承諾於3個月內(偵8936卷一第330頁)，將土地上之負擔清償，卻自毀承諾，嗣終得與告訴人在本院審理過程中達成和解，仍未於和解約定賠償期日履行和解條件，甚至分文未付，再度毀約，自食其言，放棄修復彼此關係之契機，終至難以轉圜之餘地，難認有和解誠意；被告2人於履約過程，漠視告訴人權益之確保，縱被告2人持續就118地號土地續為開發，已難期待日後得以回復告訴人所受之損失，是縱被告2人與告訴人成立和解，使告訴人免於民事訟累，終未獲告訴人諒解；兼衡以被告2人之犯罪動機、目的、手段，及被告2人就犯罪事實之分工情節，另審酌被告李俊琳大學畢業，任公司實際負責人，小康之家庭生活經濟狀況，被告胡白玫大學畢業，在公司幫忙，須扶養16歲之子及80餘歲之母及小康之家庭生活經濟狀況等一切情狀(本院卷二第267頁)，分別量處如主文第2、3項所示之刑，併就被告胡白玫部分，定其應執行之刑如主文第3項所示。至被告李俊琳之撤銷部分，與下列經上訴駁回之定應執行刑之說明，則詳如下述。四、沒收： (一)按刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，且修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。故被告行為時雖係於前揭刑法沒收規定修正施行前，惟關於沒收部分，即應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定，先予敘明。按任何人都不得保有犯罪所得，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。苟無犯罪所得，不生利得剝奪之問題，固不待言。 (二)沒收數額之認定： 1、被告2人終究購得118地號土地，雖無礙於被告2人昔前所犯業務侵占犯行之定，且被告2人確實有意阻絕告訴人就小南門開發案進行中之有關資金使用之全數訊息，亦摒除其就款項動支之決定權，然據被告胡白玫於上開談話過程中表示「我沒有要那個土地，我沒有要那個土地」、「會有很多稅的問題。你擺在我身上，我也不要」、「如果我現在過給妳，OK，我跟妳說句實在話，我根本沒有要那個土地」等語(偵8936卷一第299至301頁)，另據被告2人及告訴人俱於本院準備程序中一致陳稱：並無終止小南門開發案投資協議約定之決定(本院卷二第238至239頁)，且被告2人於歷次訴訟程序中確實未否認告訴人出資購地且為118地號土地實際所有權人之事實，未否認或反對告訴人仍得依投資協議書第5條「利潤分配」之約定為小南門開發案結束後所為利潤之分享，亦未將118地號土地轉售他人，而表徵鯨吞118地號土地之目的，參以本案告訴人依投資協議書之約定，本就應負有全數出資之責，自不得以告訴人所匯之全數款項，或購得之118 地號土地，作為本案沒收之依據，核先敘明。 2、被告2人於101年4月16日起至101年7月25日止之無土地交易事實之階段挪用購地資金達3億8,044萬1,863元而為業務侵占犯行，而上開款項係告訴人匯入之購地款，其後於104年8月13日至同年12月16日間之土地交易時亦非全數以自有資金回補虧空，而係持118地號土地設定最高限額抵押權4億5,600萬元，於104年12月21日將實際貸得之3億2,010萬3,721元匯入國防部大直00000000號專戶，被告2人藉此以免除以自有資金回填彌補之責而受有利益，是終局就本案被告2人所應沒收之數額，應為兆豐票券公司於104年12月21日扣除利息等費用後，由兆豐票券公司直接匯款入國防部專戶之3億2,010萬3,721元為計，自屬於被告2人因業務侵占後，另利用背信犯行，所得免於以自有資金回補虧空之犯罪利得，並應在被告2人所犯背信罪部分為沒收之諭知。 3、如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院109年度台上字第3421 號判決意旨參照）。被告李俊琳於101年4月間，為京倫公司之負責人，經營京倫公司及集團事業體，嗣被告胡白玫亦於106年12月7日擔任京倫公司負責人，被告2人不僅為夫妻，在事業體之經營運作上亦相互扶持彼此合作，本案被告胡白玫固然辯稱相關款項的支應都是由被告李俊琳負責，惟持118地號土地向兆豐票券設定抵押貸款之土地名義人為被告胡白玫，被告胡白玫依約亦負有設定信託利益人為告訴人之義務，更況被告胡白玫就其2人於101年4月16日起至同年7月25日間業務侵占之犯行，已難諉為不知，則被告2人為免須以自有資金達成購地之目的，而於104年12月21日由兆豐票券公司將實際貸得之3億2,010萬3,721元匯入國防部大直00000000號專戶而受有利益，被告2人因背信所得之犯罪利益，乃基於共同處分之合意，彼此間並無各自取得若干之按犯罪所得分配之比例，應認其全部數額均為被告2人共同之犯罪所得享之財產上利益，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告2人項下均宣告共同沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；且就追徵之部分亦為共同追徵之諭知，併此敘明。伍、上訴駁回(針對被告李俊琳所涉之使公務員登載不實部分)、與撤銷部分定應執行之刑及駁回被告李俊琳上訴理由之說明：一、原審以被告李俊琳所犯行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪部分事證明確，適用刑法第216條、第215條、第214條、第55條，刑法施行法第1條之1第1項等規定（被告李俊琳行為後，刑法第215條雖於108年12月25日修正公布，於同月27日生效，惟本次修正僅係將刑法施行法第1條之1第2 項罰金數額提高30倍之規定予以明文化，直接將加乘倍數後之罰金數額規定於該條文，因均不涉及犯罪範圍或加重、減輕之變更，故無庸為新舊法比較，原判決雖未及說明於此，僅就刑法第214條修正規定為說明，但對判決結果並無影響），審酌考量被告李俊琳上開使公務員登載不實罪部分之犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月，本院經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。二、另就被告李俊琳上訴駁回部分與上開經撤銷部分，定應執行如主文第6項所示。三、被告李俊琳上訴仍就此部分為認罪之表示，惟請求從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度台上字第189號裁判意旨參照），原審於量刑時已依上揭規定審酌此部分被告李俊琳使公務員登載不實之犯罪情節，犯罪動機、目的、手段、所生之危害、生活狀況及智識程度等各項情狀予以量刑，所宣告之刑並無恣意或逾越法律規定之情事，且合於罪刑相當原則，原審之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言，被告李俊琳此部分上訴，難認為有理由，應予駁回。乙、無罪部分：一、公訴意旨另以：於104年7月間，被告李俊琳知悉國防部政治作戰局委由財政部國有財產署北區分署辦理小南門開發案土地公開標售事宜，被告2人均明知該土地公告底價為5億8,599萬4,640元，而李承恩先前已支付3億9,613萬6,000元購地款項，僅需追加1億8,985萬8,640元之購地款項，另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以土地價格上漲為由，要求李承恩追加購地款，李承恩又於104年10月28日匯款2億1,372萬6,886元（分為新加坡幣917萬6,965.44元及美金3萬984.5元二筆）至由李俊琳實際掌控之升創投資事業有限公司設於兆豐國際商業銀行帳號00000000000號帳戶，嗣後被告2人僅將其中2億729萬1,965元款項用於支付購買上開土地之保證金，而將其餘643萬4,921元侵占入己，因認被告2人此部分均另涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決參照）。三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既經本院認定無罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、公訴意旨認被告2人涉有此部分共同業務侵占643萬4,921元犯嫌，無非以被告2人之供述、李承恩之指述、證人蕭淑娟之證述、證人胡大興、何基福、蘇文金之證述、兆豐銀行104年10月28日購入外匯水單影本2份、兆豐銀行106年5月10日兆銀總票據字第1060023202號函及所附上開升創公司帳戶交易明細、兆豐銀行106年8月10日兆銀總票據字第1060040140號函及所附京恩公司帳戶交易明細、玉山商業銀行（下稱玉山銀行）106年10月13日玉山個（存）字第1061124193號函及所附胡白玫帳戶交易明細、匯款傳票5紙、兆豐票券金融股份有限公司106年5月16日兆豐票法字第208號函及所附小南門開發案土地設定抵押權擔保貸款之相關文件、國防部政治作戰局106年11月17日國政眷服字第1060011042號函、證人蕭淑娟所整理關於小南門開發案支出之表格等為其論據。五、經查： (一)告訴人既已知其第一次匯款之總數為何，被告胡白玫復於104年9月1日如實將國防部政治作戰局104年8月31日國政眷服字第1040010153號函文以WHATS App軟體轉知予告訴人，有被告胡白玫提供之WHATS App通訊軟體截圖附卷可佐(甲1卷第493頁)，就此資訊之如實公開，已難認被告2人就告訴人第二筆匯款之際，有何隱匿、虛捏資訊之情事，已詳述如前；而上開函文內容亦已明示讓購總金額為5億8,599萬4,640 元，告訴人可輕易地加減算出其就系爭118地號土地價金待匯餘額，應無混淆誤認之可能；再佐以告訴人於106年3月18日海峽會餐廳談判時，亦自承「我2012年寄了四億，2015年寄了一億八還一億…」等語(偵8936卷一第324頁)，足徵告訴人就118地號土地之第二筆匯款之認知，應係1億8千萬左右之數額無誤，否則依告訴人本就認被告2人侵吞投資款項，違背契約信託義務，為究責而有海峽會餐廳之會面議論，理應不致於就數額有誤解之可能。據被告2人及告訴人一致陳稱：其彼此間除小南門開發案外，另合作有山東臨沂投資案及英倫產後護理之家之投資案，且彼此間交誼甚深，金錢往來頻繁等情無訛，又依投資協議書之精神，告訴人原意本就在如數支付全部土地價金以取得118地號土地之實際所有權，概無疑義。 (二)綜上，告訴人之第二筆匯款，固有超額匯款2,590萬2,515元(213,726,886－187,824,371＝25,902,515元)之情事，因無法證明被告2人有施用詐術、告訴人有何陷於錯誤之情事，已詳述如前；且被告2人以其中2億729萬1,455元匯入國防部大直00000000號專戶以給付118地號土地價款（他4992卷一第285頁背面至287頁背面），而所餘之643萬5,431元，其中300萬元於104年11月6日再匯回升創公司（為告訴人與被告2人合作京倫產後護理之家所用）帳戶；其餘款項據被告李俊琳於本院準備程序及109年11月10日刑事陳報狀稱：分別用以支付亞恩斯音樂製作工作，即瑪丹娜演唱會的相關費用；其中2萬元係於105年1月6日匯款到被告2人與告訴人為小南門開發案所籌組之京恩公司的甲存帳戶「00000000000」號；至105年1月11日及同年月2月15日各有稅款部份則為本件小南門開發案之合建公司京恩公司應付之稅款等情(本院卷二第237、311、312頁)，另有兆豐商銀106年8月10日兆銀總票據字第1060040140號函文所附京恩公司存款往來交易明細附卷可參(他4992卷一第279、280頁)，佐以被告2人與告訴人間於104年間確實另合作有瑪丹娜新加坡演唱會、山東臨沂投資案及英倫產後護理之家等合作投資案正在進行，且當時尚未東窗事發且未交惡，被告2人與告訴人彼此間互動熱絡，金錢往來甚為頻繁等情，此據告訴人於本院審理時稱：我第1個投資案是100年間的山東臨沂案，101年是小南門開發案的第1筆購地款，104年是第2筆購地款，英倫產後護理之家是102、103年，新加坡瑪丹娜演唱會應該是104年間等語即明(本院卷二第583、584頁)，是就此部分既無排除因被告2人與告訴人尚有其他投資案同時進行及彼此間其餘金錢往來之可能，依罪疑唯輕有利被告之原則，自難認此部分係被告2人有公訴人所指之業務侵占犯行，併此敘明。六、綜上所述，依公訴意旨所提前揭證據，在被告2人與告訴人間確實尚有其他投資案在進行，彼此金錢往來頻繁之因素摻雜下，是此部分，尚不足使本院就被告有業務侵占犯行，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，公訴意旨就被告所涉業務侵占罪嫌尚屬不能證明，揆諸前開說明，應為被告無罪之諭知。丙、被告胡白玫及辯護人於言詞辯論終結後，聲請再開辯論，本院認無必要之理由，詳如甲.貳.(三)⒊所載，不再贅述。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條，刑法第2條第2項、第28條、第31條第1項、刑法第342條第1項、第336條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官顏伯融起訴、追加起訴，檢察官唐仲慶提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　30　　日刑事第三庭審判長法　官張惠立法　官張江澤法　官劉兆菊以上正本證明與原本無異。背信罪部份如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官就公司法、商業會計法部份提起上訴之理由，須受刑事妥速審判法第9條限制。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。其餘部份不得上訴。書記官陳佳微中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5 千元以下罰金。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。附表一：第一次匯款附表二：信託登記情形編號相對銀行/公司信託部分備註 1 陽信建築經理股份有限公司設定時間：104年12月28日甲5卷第375、377、387至393頁委託人：胡白玫受益人：胡白玫塗銷時間：106年1月13日 2 京城國際建築經理股份有限公司設定時間：106年1月19日甲5卷第377、395至401頁委託人：胡白玫受益人：胡白玫塗銷時間：107年5月8日 3 京城國際建築經理股份有限公司設定時間：107年5月8日甲5卷第379、403至409頁委託人：胡白玫受益人：胡白玫塗銷時間：107年5月17日 4 中華置地股份有限公司設定時間：107年5月17日甲1卷第109至113頁，甲5卷第379、381、411至417頁委託人：胡白玫受益人：胡白玫塗銷時間：108年4月26日 5 京城國際建築經理股份有限公司設定時間：108年4月26日甲5卷第381、383、419至429頁委託人：胡白玫(118地號)；時詣建股(119-1地號) 受益人：胡白玫(118地號)；時詣建股(119-1地號) 塗銷時間：無附表三：貸款情形相對銀行/公司抵押權部分貸款情形備註兆豐票券金融股份有限公司（最高限額抵押權）設定時間： 104年12月16日 1.實際貸得金額：3億8000萬元 2.已清償：107年5月15日，3億8000萬元已全數清償(甲5卷第379頁) 他4992卷一第133至134頁，甲5卷第375、379頁，甲6卷第33至53頁借款人：杰昇投資有限公司最高限額抵押金額： 4億5600萬元實際貸得金額： 3億8000萬元 (1)104年12月21日： 3億2140萬元 (2)105年5月11日： 5860萬元中華資融股份有限公司（最高限額抵押權）設定時間： 107年5月8日 1.實際貸得金額：4億2500萬元 2.尚未清償：本金4億2500萬元未清償(迄今僅清償利息，本院卷第447頁) 甲1卷第109至113頁，甲5卷第379頁，本院卷第447頁借款人：胡白玫最高限額抵押金額： 6億5065萬元實際貸得金額： 107年5月14日：4億2500萬元附表四：第二次匯款附表五：時詣公司股款資金流向

臺灣高等法院109年度上重訴字第28號

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