109年度原上訴字第114號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等｜裁判日期：110 年 02 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度原上訴字第114號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告吳正雄選任辯護人陳殷朔律師(法扶律師) 被告于恩霖于恩偉詹官元（原名詹文中）指定辯護人吳怡德律師簡雨軒指定辯護人吳東霖律師上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度原訴字第2號、107年度原易字第17號，中華民國109年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第17917號、第23518號，追加起訴案號：106年度偵緝字第2791號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、吳正雄、于恩霖、于恩偉、于恩翔、吳正義等人，於民國104年1月22日凌晨，在桃園市○○區○○路○段000○0號「龍珠灣釣蝦場」內，因故與高柏瑋、宋荻榮、賴恩駿發生糾紛，詎吳正雄、于恩霖、于恩翔、吳正義（前開2人所涉傷害犯行，經原審以108年度原簡字第25號各判處有期徒刑2月）共同基於傷害之犯意聯絡，於同日凌晨1時許，在上址，吳正雄、吳正義、于恩霖及于恩翔以徒手或手持掃把、椅子等物品毆擊高柏瑋、宋荻榮、賴恩駿，致高柏瑋受有閉鎖性顱骨骨折、前額開放性傷口、頭皮開放性傷口、左手挫傷等傷害，宋荻榮受有頭部及臉部撕裂傷等傷害，賴恩駿受有頭頸部外傷等傷害。二、高柏瑋、宋荻榮、賴恩駿嗣經送往桃園市○○區○○路000號國軍桃園總醫院就醫，詎于恩霖、吳正雄及2名真實姓名年籍不詳之成年男子仍不肯罷休，為使高柏瑋等人支付賠償金額，共同基於剝奪行動自由之犯意聯絡，於104年1月22日凌晨2時許，在國軍桃園總醫院門口，以人力優勢強行喝令斯時甫經診療完畢之宋荻榮、賴恩駿坐上某車牌號碼不詳之自用小客車，宋荻榮、賴恩駿上車後即被迫坐在車輛後座中間位置，左右各有1人監控，吳正雄駕車，于恩霖坐在副駕駛座，該車隨即發動行駛，于恩霖並恫嚇宋荻榮、賴恩駿需拿出賠償金新臺幣（下同）1萬6,000元，否則要將其等活埋等語，嗣因于恩霖接獲他人來電協調，方將宋荻榮、賴恩駿載返國軍桃園總醫院下車，共同以此方式剝奪宋荻榮、賴恩駿之行動自由。三、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮及高柏瑋、宋荻榮、賴恩駿、黃學凱、胡埱敏訴由桃園市政府警察局大溪分局移送該署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由壹、程序部分一、審理範圍：原判決認1.被告吳正雄、于恩霖犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪（原審犯罪事實欄一；即起訴書犯罪事實欄二㈠前段所載）；2.被告于恩霖犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪（原審犯罪事實欄二；即起訴書犯罪事實欄二㈠後段所載）；3.被告吳正雄、于恩霖犯刑法第302條之剝奪行動自由罪（原審犯罪事實欄三；即起訴書犯罪事實欄二㈡所載；另就被訴涉犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪嫌部分不另為無罪諭知）；4.被告吳正雄犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪（原審犯罪事實欄四；即起訴書犯罪事實欄二㈣所載，另就被訴涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第 4項、同條例第12條第4項等罪嫌部分不另為無罪諭知）；5.就被告于恩偉被訴涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌（即起訴書犯罪事實欄二㈠前段，被訴與被告吳正雄、于恩霖共犯原審犯罪事實欄一所示犯行）為無罪判決；6.就被告于恩偉被訴涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌（即起訴書犯罪事實欄二㈠後段，被訴與被告于恩霖共犯原審犯罪事實欄二所示犯行）為無罪諭知；7.就被告吳正雄、詹官元、簡雨軒被訴涉犯刑法第277條之傷害罪嫌部分（即起訴書犯罪事實欄二㈢、追加起訴書犯罪事實欄一所載，被訴共同傷害告訴人黃學凱犯行），為不受理判決；8.就被告吳正雄、詹官元、簡雨軒被訴涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌（即起訴書犯罪事實欄二㈢、追加起訴書犯罪事實欄一所載，被訴共同恐嚇告訴人胡埱敏犯行）部分為無罪判決。被告吳正雄、于恩霖、于恩偉、詹官元、簡雨軒均未提起上訴，檢察官提起上訴，惟未敘明係就原審全部判決提起上訴，且依其上訴理由，僅敘及原判決關於1、3、5、8部分（即起訴書犯罪事實欄二㈠前段、二㈡、二㈢、追加起訴書犯罪事實欄一所載）判決違誤之處，顯見檢察官就原判決關於2、4、6、7部分（即起訴書犯罪事實欄二㈠後段、二㈣所載）並未上訴，此部分應已判決確定，非本院審理範圍，本院僅就檢察官上訴部分即原判決關於1、3、5、8部分為審理，合先敘明。二、證據能力部分㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告吳正雄、于恩霖、于恩偉及被告吳正雄、詹官元、簡雨軒之辯護人等於本院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷第187 至197頁、第255至264頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。貳、有罪部分一、上揭共同傷害告訴人高柏瑋、宋荻榮、賴恩駿（下稱告訴人高柏瑋等3人）、共同妨害告訴人宋荻榮、賴恩駿行動自由等事實，業據被告吳正雄、于恩霖於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有證人即共同被告于恩偉、吳正義於警詢及偵查中、證人即共同被告于恩翔於偵查及原審審理中、證人即告訴人高柏瑋、宋荻榮於警詢及偵查中之證述、證人即告訴人賴恩駿於警詢中證述在卷可憑（104年度他字卷第6009 號卷〈下稱他字卷〉一第59-60頁、第63-64頁、第152-153頁、第266-271頁、第276-278頁、卷二第97-102頁、第106-112頁、第145-149頁、第158-161頁、第178-179頁、105年度偵字第23518號卷〈下稱偵字23518號卷〉二第98-99頁、原審1 07年度原訴字第2號卷〈下稱原審卷〉第45-49頁），並有高柏瑋104年1月29日、104年9月10日之指認犯罪嫌疑人紀錄表、高柏瑋之國軍桃園總醫院附設民眾診療處診斷證明書、宋荻榮105年3月4日之指認犯罪嫌疑人紀錄表、賴恩駿105年5月20日指認犯罪嫌疑人紀錄表、宋荻榮之國軍桃園總醫院急診病歷資料、桃園市政府消防局105年3月11日桃消護字第1050008931號函暨104年1月22日執行高柏瑋、宋荻榮、賴恩駿之救護紀錄表及119報案記錄、國軍桃園總醫院105年7月11日醫桃企管字第1050002042號函暨所附之賴恩駿之104年1月22日急診救護記錄、桃園市政府消防局救護記錄各1份、桃園市政府警察局大溪分局106年5月18日溪警分刑字第1060005064號暨所附之「龍珠灣釣蝦場監視器錄影畫面翻拍照片」共121張在卷可憑（他字卷一第62頁、第65頁、第180頁、第272-274頁、偵字23518號卷二第103-105頁、第19-198 頁、第199-203頁、第204-205頁、偵字17917號卷第60-97頁），被告吳正雄及被告于恩霖前揭任意性自白核與事實相符，均堪採信。本案事證明確，被告吳正雄、于恩霖犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決參照）。查被告吳正雄、于恩霖行為後，刑法第302條、第305條雖於108年12月25日公布修正，於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30 倍，亦即將原本之銀元3,000元、300元，修正為新臺幣9萬元、9,000元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。㈡被告吳正雄、于恩霖行為後，刑法第277條第1項規定於108年 5月29日修正公布，於同年月31日施行，修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金」；修正後則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後規定之有期徒刑刑度由3年以下提高至5年以下，且提高罰金刑度，應以修正前刑法第277條第1項規定較有利於被告，自應適用之。㈢核被告吳正雄、于恩霖就犯罪事實一所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。㈣核被告吳正雄、于恩霖就犯罪事實二部分，均係犯刑法第302 條第1項之剝奪行動自由罪。另按刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304條之強制罪，而非同法第305條之恐嚇危害安全罪。又刑法第302條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定 (例如略誘及擄人勒贖等罪) ，應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304條論處。誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為非法剝奪人之行動自由之高度行為所吸收，不能以其目的係在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，認為係觸犯刑法第302條第1項及第304條第1項之罪名，而依同法第55條從一重處斷（最高法院93年度台上字第3309號判決參照）。查被告吳正雄、于恩霖等以言詞恫嚇而強制告訴人高柏瑋、宋荻榮行支付賠償金之無義務事部分，應為剝奪行動自由之高度行為所吸收，不另論罪（原判決就此部分漏未說明，應予補充）。㈤被告吳正雄、于恩霖就犯罪事實一所示傷害犯行，與于恩翔、吳正義間；另就犯罪事實二剝奪行動自由犯行，與2名真實姓名、年籍不詳之成年男子間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈥被告吳正雄、于恩霖與于恩翔、吳正義於就犯罪事實一所示之同一時間、地點，以徒手或持物品毆打告訴人高柏瑋等3 人成傷，核屬於密切接近之時、地實施，且各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一之犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，應論以接續犯之一罪。其等以接續之一行為，侵害告訴人高柏瑋、宋荻榮、賴恩駿之身體法益，係以一行為侵害數同種法益而觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之傷害罪處斷。㈦被告吳正雄、于恩霖就犯罪事實二所示之同一時間、地點，侵害告訴人宋荻榮、賴恩駿之行動自由，係以一行為侵害數同種法益而觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之剝奪行動自由罪處斷。㈧被告吳正雄、于恩霖各犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。㈨被告于恩霖1.前於99年間因傷害案件，經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第553號判決判處有期徒刑5 月，案經上訴，經本院以100年度上訴字第141號判決上訴駁回確定；2.於99年間因傷害案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易緝字第61號判決判處有期徒刑2月確定，上開2案件，經本院以100年度聲字第2324號裁定應執行有期徒刑6月確定，於101年5 月15日縮刑期滿執行完畢等節，有本院被告前案記錄表1份在卷可參，被告于恩霖於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告于恩霖前已有多次傷害犯行，竟再為本案傷害、剝奪行動自由等罪質相類似之犯行，顯見被告于恩霖於刑之執行後仍不知悔改，足認其對刑罰之反應力薄弱，未因此產生警惕作用，並有反覆觸犯同類型犯罪之特別惡性，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰就被告于恩霖所犯均依刑法第47條第1項規定加重其刑。參、無罪及不另為為罪諭知部分一、公訴及追加起訴意旨略以：㈠被告于恩偉於犯罪事實一所示時地，與被告吳正雄、吳正義、于恩霖共同基於傷害之犯意聯絡，於同日凌晨1時許，被告吳正雄、吳正義、于恩霖先以徒手或手持掃把、椅子等物品毆擊告訴人高柏瑋、宋荻榮、賴恩駿，被告于恩偉則吆喝同在上開釣蝦場內之于恩翔前來助陣，于恩翔與被告吳正雄、吳正義、于恩霖、于恩偉，一同以徒手或手持掃把等物品毆擊告訴人高柏瑋等3人，致其等受有犯罪事實一所示之傷害。因認被告于恩偉涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。㈡被告吳正雄、詹官元、簡雨軒於104年9月5日前往桃園市○○區 ○○路○段000 號「禾楓卡拉OK」消費，嗣被告吳正雄因故與告訴人黃學凱、胡埱敏、洪鈞凱之友人楊世豪發生爭執，被告吳正雄與詹官元、簡雨軒共同基於傷害之犯意聯絡，於同日凌晨2時許，在上址，由被告吳正雄、詹官元分別以徒手及手持木棍方式毆擊洪鈞凱（傷害部分，未據洪鈞凱告訴），被告簡雨軒則以徒手方式毆擊告訴人黃學凱，被告詹官元見告訴人黃學凱已遭打倒在地，又再持上開用以毆擊洪鈞凱後已斷裂之木棍毆擊告訴人黃學凱，致告訴人學凱受有後頸挫擦傷、四肢（雙上臂、雙前臂、雙小腿）挫擦傷等傷害（被告吳正雄、詹官元、簡雨軒此部分所涉傷害犯行，業據原審判決公訴不受理確定），過程中被告詹官元復持上開木棍朝告訴人胡埱敏頭部揮擊，幸告訴人胡埱敏及時閃避，惟此等加害生命、身體之舉已使其心生畏懼，致生危害於安全。因認被告吳正雄、詹官元及簡雨軒就告訴人胡埱敏部分均涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌。㈢被告于恩霖、吳正雄與另2名真實姓名年籍不詳男子，就事實欄二部分，除共同以非法方法剝奪告訴人宋荻榮、賴恩駿行動自由外，另亦涉犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪嫌。二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案被告于恩偉、詹官元、簡雨軒被訴上開罪嫌，經本院認定犯罪均不能證明而為無罪諭知，依前開說明，毋庸論述所援引有關證據之證據能力。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。四、關於被告于恩偉涉犯傷害罪嫌部分：㈠公訴人認被告于恩偉涉犯傷害罪嫌，係以被告于恩偉之供述、證人即告訴人高柏瑋、宋荻榮於警詢及偵查中、證人即告訴人賴恩駿於警詢中之指述、被告于恩霖、于恩翔於警詢及偵查中之供述及前開告訴人高柏瑋等3人之診斷證明書、急診病歷相關資料、「龍珠灣釣蝦場」現場監視器畫面檔案及截圖照片，為其主要論據。㈡訊據被告于恩偉固坦承於上開時、地在場，然堅決否認有傷害犯行，辯稱：伊沒有參與動手毆打證人高柏瑋、宋荻榮、賴恩駿，伊於知悉前開爭執時，僅有前往向于恩翔求助，要求他前來勸架，亦未在場助勢等語。經查： 1.被告于恩偉於上開時、地在場，於發現被告吳正雄、于恩霖等人與證人高柏瑋、宋荻榮、賴恩駿等人發生爭執、毆打時，曾至包廂外通知被告于恩翔上開糾紛等情，為被告于恩偉所坦承，且有證人即告訴人高柏瑋、宋荻榮於警詢及偵查中、證人賴恩駿於警詢中、證人于恩霖於警詢及偵查中、證人于恩翔於偵查及原審審理中證述為憑（他字卷一第152頁、第163-167頁、第276-278頁、他字卷二第99頁、23518號偵卷一第34-35頁、17917偵卷第220頁、原審卷三第45-49頁），復有「龍珠灣釣蝦場」現場監視器擷取照片22張在卷可憑（他字卷一第195-205頁），此部分事實，首堪認定。 2.證人高柏瑋於警詢中固證稱：警方提示之監視器擷取照片所示編號1至8等人（其中編號3為被告于恩偉）均有毆打伊，他們都是分持木棍、桌子、椅子打伊，至於分別怎麼打伊就不清楚了等語（他字卷一第182頁），惟觀以警方提示之監視器擷取照片22張（他字卷一第183至193頁），僅顯示被告于恩偉有離開包廂與于恩翔談話，然無被告于恩偉參與毆打告訴人柏瑋等3人之畫面，況證人高柏瑋固於警詢中指認被告于恩偉有參與毆打之，然卻未證述被告于恩偉究係如何下手實施傷害犯行，甚且於偵查中證稱僅被告于恩霖、吳正義、吳正雄、于恩翔對其毆打等語（他字卷第152頁），故證人高柏瑋於警詢中泛稱被告于恩偉有參與毆打等語是否屬實，非無疑義，已有瑕疵。 3.證人宋荻榮於警詢中證稱：被告于恩偉有在場，伊不記得他有沒有動手等語（他字卷一第268頁），於偵查中證稱：伊在現場有看到編號24（即被告于恩偉），能確定有動手的人是編號1（林昱楷）、3（吳正雄）、5（于恩霖）、6（李鎮偉）、7（王伯村）、10（楊家懿）、12（于恩翔）等語（他字卷一第276頁）；另證人于恩霖於警詢中證稱：當時除了被告于恩偉、伊前妻謝媛媛、吳正義女友綽號婷婷未動手外，其他人伊、于恩翔、吳正雄、吳正義等人均有動手等語，於偵查中亦證稱：于恩偉有在場但沒有動手等語（23518 號偵卷一第34-35頁、17917偵卷第220頁）；又證人于恩翔於偵查中則證稱：當時準備要回家，不知道發生何紛爭，就聽到哥哥于恩霖被打了，伊就趕緊衝過去看發生何事，結果就與對方打起來，被告于恩偉應該沒有動手等語（他字卷二第99頁），證人宋荻榮、于恩霖、于恩翔均一致證述被告于恩偉於案發時固在現，然未參與毆打，故無從僅以證人即告訴人高柏瑋於警詢中單方指證被告于恩偉有下手毆打等語，為被告于恩偉不利之認定。 4.證人于恩翔於原審審理時復證稱：當日伊原在包廂外玩遊戲機，後來聽的有人吆喝說家人被打，被告于恩偉有前來跟伊說哥哥被打了，要伊去勸架，但因為伊也喝了酒，所以衝動就動了手等語（原審卷三第46-47頁），則被告于恩偉縱然於被告吳正雄、于恩霖等人傷害告訴人高柏瑋等人時在場，然尚無從認定其確有下手毆打之傷害犯行，且依證人于恩翔證述被告于恩偉係要其協助勸架等語，亦足認被告于恩偉與被告吳正雄等下手實施傷害犯行之人，並無傷害之犯意聯絡，自不能因其在場或通知于恩翔前往現場之事實，遽認被告于恩偉為傷害之共犯。㈢綜上，依公訴人所舉之證據，僅能證明被告于恩偉於案發時在場通知于恩翔前往現場，然就被告于恩偉有無實施傷害犯行，僅有告訴人高柏瑋於警詢中單一且有瑕疵之指述，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告于恩偉有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告于恩偉確有公訴意旨所指之傷害犯行，應認不能證明犯罪，自應為無罪之諭知。五、被告吳正雄、詹官元及簡雨軒涉犯恐嚇危害安全罪嫌部分：㈠公訴及追加起訴意旨認被告吳正雄、詹官元及簡雨軒涉犯恐嚇危害安全罪嫌，係以被告吳正雄、詹官元及簡雨軒之供述、證人即告訴人黃學凱、胡埱敏於警詢及偵查中之指訴、「禾楓卡拉OK」現場監視器畫面翻拍照片46張為主要論據。訊據被告吳正雄於本院審理中、被告詹官元及簡雨軒於原審中固坦承於上揭時地傷害告訴人黃學凱，及被告詹官元有持木棍向告訴人胡埱敏揮擊等事實，惟均堅決否認有恐嚇危害安全犯行，辯護人則均為其等辯護稱：被告詹官元客觀上所為應為傷害未遂行為，主觀上並無恐嚇胡埱敏之故意，被告吳正雄、簡雨軒並無恐嚇危害安全之犯意聯絡等語。㈡被告吳正雄、詹官元、簡雨軒於上開時、地共同傷害黃學凱，被告詹官元並有持木棍對告訴人胡埱敏揮擊未中等情，為被告吳正雄、詹官元、簡雨軒所坦承，核與證人即告訴人黃學凱、胡埱敏於警詢及偵查中證述相符（他字卷一第24-28 頁、第36-40頁、第157-160頁），並有「禾楓卡拉OK」現場監視器畫面翻拍照片46張附卷可憑（偵字23518號卷二第240-262頁），此部分事實首堪認定屬實。㈢按刑法之恐嚇罪，係僅以通知加害之事使人恐怖為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為，倘若在實施傷害他人之行為時，先出言恐嚇，該恐嚇之危險行為，應為其後進而傷害之實害行為所吸收，不另論罪（最高法院75年台上字第5480號、85年台上字第5073號判決意旨參照）。又刑法第346條之恐嚇，係指以將來之惡害通知被害人，使其生畏怖心之謂，若以目前危害或暴力相加，則為強暴、脅迫，與恐嚇之意義不符，不能遽以該條之罪論擬（最高法院49年台上字第266號判例意旨參照）。證人胡埱敏於警詢中證稱：被告詹官元原本想當和事佬，結果自己加入吵架行列，因為伊跟詹官元、洪鈞凱都有認識，伊等就把詹官元推到另一邊去，詹官元就跑去車上拿一根像掃把一樣長的木棍，伊跟洪鈞凱就擋在門口不讓詹官元進去，伊等便在門口拉扯，詹官元情緒越來越控制不住，突然喊說「洪鈞凱、胡埱敏你們不要擋我」，接著就持木棍朝伊這邊打過來，因為詹官元很高，如果伊沒有及時閃開，木棍會打到伊的頭部，當時伊已經嚇到了，站在原地看洪鈞凱繼續阻攔詹官元，結果詹官元就持木棍瞄準洪鈞凱的頭部打下去等語（他字卷一第37頁），核與其於偵查中證稱：詹官元當時有點不耐煩，就去他車上拿木棍，開始作勢要打人，本來以為不會打，只是作勢而已，他突然喊伊跟洪鈞凱的名字，說不要攔著他，不然你們兩個照打，就揮棒打下去對著伊的頭打，但是伊閃掉了，洪凱鈞攔著他，就被打了等語相符（他字卷一第158 頁），依證人胡埱敏證述之情節，被告詹官元係因告訴人胡埱敏與洪凱鈞之阻攔，手持木棍向其等表示不要阻攔，否則即毆打其等之意思，進而以木棍，接續對告訴人胡埱敏及洪凱鈞揮擊，被告詹官元所為，顯非以將來之惡害通知被害人，而係以目前危害之暴力相加行為，核與刑法恐嚇危害安全罪係指以將來之惡害通知被害人之要件有間，自難另逕以恐嚇危害安全罪相繩。至證人胡埱敏因遭受毆打之際，因而處於生命、身體受威脅之畏怖情境，亦屬事理之常，惟仍不足以此即遽認被告詹官元所為已構成恐嚇犯行。被告詹官元此部分所為既與恐嚇危害安全罪之構成要件未合，被告吳正雄、簡雨軒自亦無論以共犯之餘地，難以該罪相繩。㈣另按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條定有明文，此即刑法上所謂之罪刑法定原則。又刑法第277條第1項之傷害罪，性質上為結果犯，意指行為人為傷害行為，必須造成被害人身體上有傷害結果之發生為必要，才能成立犯罪；倘如行為人縱有為傷害行為，但未發生傷害結果，僅屬未遂，然刑法並未處罰傷害之未遂犯，故傷害未遂尚不構成犯罪。被告詹官元雖有持木棍揮打告訴人胡埱敏之傷害行為，但實際上並未發生傷害之結果，係屬傷害未遂，非屬刑法規範處罰之不法行為，基於罪刑法定原則，自不構成犯罪，附此敘明。㈤綜上，本案依據檢察官所舉事證，僅足認被告詹官元持木棍揮擊傷害告訴人胡埱敏未遂之事實，然尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告詹官元、吳正雄、簡雨軒確有公訴意旨所指恐嚇告訴人胡埱敏之犯行。揆諸前揭說明，被告吳正雄、簡雨軒、詹官元被訴恐嚇事實既屬不能證明，自應為無罪之諭知。六、關於被告吳正雄、于恩霖涉犯恐嚇取財未遂部分：㈠公訴意旨認被告吳正雄、于恩霖犯恐嚇取財未遂罪嫌，係以被告吳正雄、于恩霖之供述，證人高柏瑋、宋荻榮於警詢及偵查中之指訴、賴恩駿於警詢中之指述，為主要論據。訊據被告吳正雄、于恩霖均坦承有於上開時、地剝奪宋荻榮、賴恩駿行動自由等情，惟均堅決否認有犯恐嚇取財未遂犯行，均辯稱：是宋荻榮、賴恩駿等人自認有錯，主動願意賠償，伊等並無不法所有意圖等語。㈡按刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，係以意圖為自己或第三人不法所有為構成要件之一，若僅以恐嚇方法使人交付財物，而並無不法所有意圖，縱令其行為或可觸犯他項罪名，要無由成立本條之恐嚇取財罪，最高法院84年度台上字第4566號判決足資參照。經查，證人宋荻榮於警詢及偵查中均證稱：在車上于恩霖有向伊等說一個人要8,000元出來解決，如果錢沒有拿來就把你們活埋在公墓裡面，後來賴恩駿打電話給他媽媽求救，但遭他媽媽回絕，後來于恩霖接到電話後就將伊等帶回醫院等語（他字卷一第269-270頁、第277-278頁），核與證人賴恩駿於警詢中證稱：在車上于恩霖對伊等恐嚇，不拿錢就把你們埋掉，于恩霖就說要伊等一個人拿出1 萬6,000元，伊聯繫母親，但母親拒絕協助等語（他字卷一第278頁，23518偵卷㈡第101頁），佐以被告于恩霖於原審審理中亦自承其有提及旁邊有公墓等語，固足認被告于恩霖確有以公訴意旨所指之恐嚇言語恫嚇宋荻榮、高柏瑋。惟證人宋荻榮於偵查中證稱：當日伊與賴恩駿治療好，在醫院門口等高柏瑋，被告于恩霖先過來跟賴恩駿談事情，伊不知道他們在講什麼，後來對方說高柏瑋有錯，叫伊等拿1萬6千元幫高柏瑋贖罪等語（他字卷一第277-278頁），證人賴恩駿於警詢中亦證稱：在醫院門口，伊跟宋荻榮被被告于恩霖等人攔住，並稱要伊等道歉等語（23418偵卷二第101頁），另證人高柏瑋於警詢中證稱：賴恩駿跟伊說他和宋荻榮後來被載到公墓，對方有向他們要1萬6,000元的紅包錢等語（他字卷一第60頁），綜合證人宋荻榮、賴恩駿、高柏瑋之證述，顯示被告于恩霖、吳正雄主觀上係認為本案鬥毆事件為告訴人高柏瑋造成，應由其負擔賠償責任之意思，衡以本件被告于恩霖、吳正雄與告訴人高柏瑋等3人甫發生互相傷害之糾紛，彼此間確互有民事損害賠償債權存在，則被告于恩霖及吳正雄主觀上認為其等應有損害賠償債權存在，未與常情有違，雖其等實際上具體受損害數額是否達1萬6,000元或待循法律途徑確定，然尚非顯不相當，故難認被告于恩霖、吳正雄主觀上係基於為自己不法所有意圖，與恐嚇取財罪之構成要件不該當，自難以恐嚇取財未遂罪相繩。㈢綜上，檢察官所舉上開證據固足認被告吳正雄與于恩霖於剝奪證人宋荻榮、賴恩駿行動自由過程中，曾為前揭恐嚇言語，並有索取1萬6,000元之事實，惟就被告于恩霖、吳正雄主觀上是否確有不法所有圖圖部分，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告吳正雄、于恩霖有此部分犯行，揆諸前開說明，此部分既不能證明被告吳正雄、于恩霖犯恐嚇取財未遂罪，本應為無罪判決，惟起訴意旨認此部分與被告吳正雄、于恩霖經本院論罪科刑之部分，具備想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。肆、駁回上訴之理由一、原審詳予審理後，㈠認被告吳正雄、于恩霖均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪、刑法第302條之剝奪行動自由罪，被告于恩霖另依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，並審酌被告吳正雄、于恩霖不知克制己身行為，與告訴人高柏瑋等3人並無恩怨，僅因細故即毆打渠等成傷，甚至剝奪告訴人宋荻榮、賴恩駿行動自由，所為顯然目無法紀，此等犯行除造成告訴人高柏瑋等3人受有上開傷勢及心理極大恐懼外，更嚴重危害社會安全，所為實非可取；惟念被告吳正雄、于恩霖犯後均坦承此部分犯行，態度尚可，而告訴人高柏瑋等3人屢經本院傳喚均未到庭，拘提亦未獲，被告吳正雄、于恩霖未能與其等達成和解之原因尚非全可歸責於被告吳正雄、于恩霖，兼衡被告吳正雄、于恩霖之智識程度、家庭經濟狀況，暨其等參與犯罪之情節、告訴人等所受損害、犯罪動機、手段、目的等一切情狀，就被告吳正雄所犯，分別量處3月、3月，就被告于恩霖所犯，分別量處有期徒刑4月、5月，並諭知易科罰金之折算標準。就沒收部分說明：被告吳正雄、于恩霖持以毆打告訴人高柏瑋等3人之掃把、椅子等物品，雖為被告吳正雄、于恩霖為本案犯行所用之物，惟並未扣案，且卷內並無證據得證明確為被告吳正雄、于恩霖所有，該等物品亦屬尋常物品，倘予沒收實無助達成犯罪預防之目的，不具刑法重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵。且就被訴涉犯恐嚇取財未遂罪嫌不另為無罪諭知。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。㈡另就被告于恩偉被訴涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌；就被告吳正雄、詹官元、簡雨軒被訴涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌部分，則均認不能證明犯罪，而為無罪判決，核與本院認定相同，自無違誤。二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告吳正雄、于恩霖、同案被告于恩翔、吳正義與告訴人高柏瑋等3人瑋素不相識，卻僅因細故即共同徒手或持掃把、椅子毆擊其等，且觀諸告訴人高柏瑋等3人之頭部皆有受傷，告訴人高柏瑋之頭部所受傷害甚為嚴重，足認被告吳正雄、于恩霖所為傷害犯行，惡性非輕，又被告吳正雄、于恩霖等人於為上揭傷害犯行後，更於告訴人宋荻榮、賴恩駿等人就醫後，再強押其等上車而剝奪行動自由，全然目無法紀，惡性重大，原審判決對被告吳正雄、于恩霖所為之傷害、剝奪行動自由等犯行所為之量刑，仍屬過輕。㈡證人高柏瑋於警詢中依據監視器翻拍畫面，指認被告于恩偉確有出手毆打之，此等藉由監視器畫面出現之現場狀況回憶事發經過，而據實指認實際有出手毆打其等為何人之陳述，可信性甚高，況事發時告訴人高柏瑋係先與被告于恩霖等人接觸再遭毆打，自會較證人宋荻榮等人更能清楚記憶何人對其等為傷害行為，故證人高柏瑋於警詢中之證述應屬可信，至證人宋萩榮、賴恩駿雖未指認被告于恩偉有對其等為傷害行為，仍無礙證人高柏瑋前揭證述之可信性，原審判決認被告于恩偉未參與犯罪事實欄一所載之傷害犯行，容有未洽。㈢依據告訴人胡埱敏於偵查中之證述，可知被告詹官元手持木棍朝告訴人胡埱敏揮去之行為，雖未揮中告訴人胡埱敏，但告訴人胡埱敏心裡應已感到備受威脅，顯係以身體動作表達欲傷害人之惡害通知，使告訴人胡埱敏心生畏懼，已符合刑法恐嚇危害安全罪之構成要件，而被告吳正雄、簡雨軒亦在場，推由被告詹官元持木棍朝告訴人胡埱敏作勢揮去，仍應與被告詹官元共負恐嚇危害安全罪責。原審判決認被告詹官元所為，係基於傷害之故意而實際下手實施傷害行為，故難另以恐嚇危害安全罪相繩，被告吳正雄、簡雨軒自無論以共犯之餘地，自有未洽。㈣被告吳正雄、于恩霖與2名真實姓名年籍不詳之男子於事發地點共同強押告訴人宋荻榮、賴恩駿上車，並要求其等交出財物，不然要將其等活埋之犯行，業經證人宋荻榮、賴恩駿於警詢及偵訊中證述明確，另被告于恩霖係以甫與證人高柏瑋、宋荻榮及賴恩駿間在龍珠灣釣蝦場發生之傷害糾紛為由，向證人宋荻榮及賴恩駿索討金錢，然告訴人宋荻榮及賴恩駿、高柏瑋皆係遭被告于恩霖、吳正雄等人毆打成傷之被害人，又證人高柏瑋於警詢亦證稱:與被告于恩霖等人不認識，並無仇恨等語，則告訴人高柏瑋、宋荻榮及賴恩駿對被告于恩霖、吳正雄並無存在何賠償責任，被告于恩霖、吳正雄主觀上亦對此知之甚詳，卻以幫告訴人高柏瑋贖罪、支付道歉紅包為由，藉機恐嚇告訴人宋荻榮及賴恩駿付款，使其等心生畏懼，被告于恩霖、吳正雄主觀上具有不法所有意圖甚明，自應成立犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。三、經查㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。且上訴意旨所稱「被告吳正雄、于恩霖僅因細故即共同毆擊告訴人高柏瑋等3人」、「告訴人等所受傷害嚴重」、「於告訴人宋荻榮、賴恩駿等人就醫後，再強押告訴人宋荻榮、賴恩駿上車而剝奪其等之行動自由」之犯罪動機、告訴人所受損害及被告行為惡性等事項，均據原審列為量刑因子，自難認原審有量刑過輕之情。㈡證人高柏瑋於警詢中固係依警方提示之現場監視器翻拍畫面，指認被告于恩偉有出手毆打之，然於偵查中則未再指證此節，其警詢中指證之真實性，已有疑義，且與證人宋荻榮、于恩霖、于恩翔於警詢及偵查中均一致證述被告于恩偉固在現場，然未參與毆打等語不符，自無從僅以告訴人高柏瑋於警詢中單方且有瑕疵之指證，遽認被告于恩偉確有下手毆打告訴人高柏瑋，原判決據此為被告于恩偉無罪之諭知，自無違誤。㈢依證人宋荻榮、高柏瑋、賴恩駿證述，固足認被告于恩霖確有以言語恫嚇宋荻榮、高柏瑋支付賠償金額未果，惟被告于恩霖、吳正雄與告訴人高柏瑋、賴恩駿、宋荻榮等人甫發生互相傷害之糾紛，則被告于恩霖及吳正雄主觀上認為其等應有損害賠償債權存在，而令告訴人高柏瑋、宋荻榮支付賠償金額1萬6,000元，未與常情相違，主觀上實難認其等係基於為自己不法所有意圖，自未合致詐欺取財罪構成要件。上訴意旨認被告吳正雄、于恩霖與告訴人宋荻榮、高柏瑋、賴恩駿間並未存在賠償責任，而係藉機恐嚇告訴人付款等語，自非可採。㈣依告訴人胡埱敏證述之情節，被告詹官元因告訴人胡埱敏與洪凱鈞攔阻之，其先手持木棍，並向其等表示不要阻攔，否則即毆打其等之意思，進而以木棍，接續對告訴人胡埱敏及洪凱鈞揮擊，被告詹官元所為，顯非以將來之惡害通知被害人，而係以目前危害之暴力相加行為，核與刑法恐嚇危害安全罪係指以將來之惡害通知被害人之要件有間，自難逕以恐嚇危害安全罪相繩。縱證人胡埱敏因此而處於生命、身體受威脅之畏怖情境，亦屬被告詹官元傷害犯行所致，實不足遽認被告詹官元另有恐嚇危害安全犯行。被告詹官元此部分所為既與恐嚇危害安全罪之構成要件未合，被告吳正雄、簡雨軒自亦無論以共犯之餘地，難以該罪相繩，原審據此就被告詹官元、吳正雄、簡雨軒為無罪之諭知，自無違誤。㈤綜上，檢察官執上詞提起上訴，均無理由，應予駁回。伍、被告詹官元、簡雨軒經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其等陳述，逕以一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官盧奕勳提起公訴，檢察官林慈雁提起上訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　18　　日刑事第九庭審判長法　官潘翠雪法　官曾德水法　官俞秀美以上正本證明與原本無異。剝奪行動自由罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘部分不得上訴。書記官謝崴瀚中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　19　　日

臺灣高等法院109年度原上訴字第114號

關鍵資訊