109年度原上訴字第18號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：109 年 05 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度原上訴字第18號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告吳宗益邵慧君上一人選任辯護人林如君律師(法扶律師) 被告張慧雯曾彥霖共同選任辯護人吳雨學律師上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度原訴字第7號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第5392號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於吳宗益無罪部分撤銷。吳宗益幫助意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之行動電話壹支（廠牌：SAMSUNG、IMEI：000000000000000，含SIM 卡），沒收之。其他上訴駁回。犯罪事實一、吳宗益為址設臺北市○○區○○街1段0號「名邑旅店」之主任，明知以同一人名大量訂房並供不特定男女客人進出，與實際住宿之人並非一致，且一般成年女子不使用自己名義訂房，卻使用他人名義訂房住宿，再由不特定男客進入同一房間，常與媒介、容留成年女子與他人為性交或猥褻之行為密切相關，而可預見容任以同一人名大量訂房提供他人使用，足以幫助他人實行犯罪，竟仍不違反其本意，基於幫助不詳應召集團使成年女子與他人為性交或猥褻行為而媒介、容留以營利之不確定故意，自民國104年3月、4月起，先由真實姓名年籍不詳、綽號「趙姊（或稱「陳姊」）」之成年女子對外招攬媒介不特定男客後，再由「趙姊」撥打電話，並以「張玉乖」之名義向吳宗益預訂「名邑旅店」之房間共654次，吳宗益接獲訂房通知後，即交代不知情之櫃檯服務人員張慧雯、邵慧君、曾彥霖（上訴駁回部分詳後述）安排房間，「趙姊」旗下應召成年女子即分別以新臺幣（下同）3,000元、2,000元之代價，在「名邑旅店」房間內與不特定男客從事俗稱全套之性交行為（即性器官接合至射精為止）或半套之猥褻行為（即為男客按摩生殖器直至射精為止），應召成年女子於完成性交或猥褻行為後，即將每日性交易所得放置於信封袋內，再交予不知情之張慧雯、邵慧君、曾彥霖等櫃檯服務人員收執，復由「趙姊」自己或派人於不特定時間前往「名邑旅店」向不知情之當班櫃檯服務人員取款，由「趙姊」及其所屬不詳應召集團以此方式營利。二、嗣經警於105年2月26日16時許，前往「名邑旅店」執行臨檢勤務，吳宗益即轉知「趙姐」該次員警為例行檢查事宜，再由「趙姐」分向應召成年女子陳曉萍、張延璐以簡訊告以上情，並表示員警完成檢查離去後會再行通知等語，然終因員警臨檢在「名邑旅店」202號房內查獲成年女子文翠淮與男客莫懷恕為全套性交易完畢，另在205、207號房內，分別查獲成年女子陳曉萍與男客何德惠、成年女子張延璐與男客陳勝煬為半套性交易完畢，並扣得吳宗益用以聯絡「趙姊」之行動電話1支（廠牌：SAMSUNG、IMEI：000000000000000，含SIM卡），而悉上情。三、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分（即撤銷部分）：一、證據能力：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之證人於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告吳宗益均知有該證詞，而同意各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。㈡其餘憑以認定被告吳宗益犯罪事實之供述及非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。二、被告吳宗益坦承由「趙姊」撥打電話，並以「張玉乖」之名義向吳宗益預訂「名邑旅店」之房間承租套房共654次，吳宗益接獲訂房通知後，即交代不知情之櫃檯服務人員安排房間，並於員警前往「名邑旅店」執行臨檢勤務，與「趙姐」詢問員警臨檢事宜；但否認幫助圖利使人性交、猥褻犯行，辯解略稱：「趙姐」與伊接洽訂房時，說她是從事按摩業的，伊並不知悉「趙姐」訂房係為了讓女子與他人為性交或猥褻行為，伊也沒取得好處；伊是要請趙姐幫忙詢問其友人為何作按摩業會有警察到飯店，要請趙姐瞭解，伊沒有容留或幫助容留從事性交易云云。經查：㈠被告吳宗益為「名邑旅店」之主任，被告張慧雯、邵慧君為該旅店之日班櫃檯服務人員，被告曾彥霖則為夜班櫃檯服務人員；「趙姐」自104 年3 、4 月間某日起即固定每日均以「張玉乖」之名義向「名邑旅店」訂房共計654次，警方於105 年2 月26日下午4 時許，前往「名邑旅店」執行臨檢勤務時，在該旅店202 號房內查獲文翠淮以3,000 元之代價與莫懷恕進行全套性交易，另在該旅店205、207 號房內，查獲陳曉萍、張延璐分別以2,000 元之代價與何德惠、陳勝煬為半套性交易；陳曉萍、張延璐經「趙姐」以簡訊告以有員警臨檢，並表示員警完成檢查離去後會再行通知等情，業據證人文翠淮於警詢、偵查及原審審理時（詳見偵字卷第71至73頁反面、第279 至281 頁反面，原審原訴字卷二第217 至222 頁）、證人陳曉萍於警詢中（詳見偵字卷第85至89頁）、證人張延璐於警詢及原審審理中（詳見偵字卷第106 至109 頁反面，原審原訴字卷三第62至71頁）、證人莫懷恕、何德惠、陳勝煬於警詢中（證人莫懷恕部分，詳見偵字卷第77至78頁；證人何德惠部分，詳見偵字卷第101 至102 頁；證人陳勝煬部分，詳見偵字卷第118 至119 頁）、證人即「名邑旅店」之房務人員柯麗雪於警詢及偵查中（詳見偵字卷第57至60頁、第231 頁反面）、證人即「名邑旅店」之房務人員黃美珠於警詢、偵查及原審審理中（詳見偵字卷第65至67頁、第232 頁，原審原訴字卷三第237 至242 頁）證述明確，並有電腦畫面翻拍照片3 張（見偵字卷第46頁及反面）、櫃檯監視器錄影畫面翻拍照片5 張（見偵字卷第47頁、第99頁及反面）、手機翻拍照片（見偵字卷第98頁及反面、第113頁）、旅館業登記證1 份（見偵字卷第123頁）、住宿（訂房）表1 份（見偵字卷第124 至166 頁），且為被告吳宗益所不爭執（詳見原審原訴字卷二第21頁反面），此部分事實，堪以認定。㈡被告吳宗益於警詢時供承，係與「趙姐」長期配合，並由被告吳宗益與「趙姐」以手機或公司電話接洽聯繫，共計訂房654次，自104年3月任職主任迄警查獲時，即未依規定登記房客資料等語（見原審原訴字卷二第68至69頁），則「趙姐」果若僅係按摩業者，何以不以真實姓名進行登記，況「趙姐」訂房係透過被告吳宗益所為，再由被告吳宗益轉知不知情之櫃檯服務人員安排房間，亦據證人即共同被告張慧雯、邵慧君證述明確（見偵字卷第270頁背面、原審原訴字卷三第153頁、第164頁），顯見「趙姐」或其旗下應召成年女子，多係透過被告吳宗益事先安排而進住「名邑旅店」，亦與正常辦理住宿房客，會直接與不特定旅館櫃檯服務人員聯繫或於入住時辦理登記之情節不同；再者，「趙姐」以「張玉乖」之名義向被告吳宗益預訂「名邑旅店」之房間高達654 次，則「趙姐」果若為正常按摩業者，以其訂房次數所需甚多，何以不直接與「名邑旅店」簽立長期合作契約以求取降低營業成本，反而係透過擔任「名邑旅店」主任之被告吳宗益完成訂房手續，參以訂房完成後出入「名邑旅店」之成年女子及男客均非特定，則被告吳宗益所稱並無預見「趙姐」為經營使人性交、猥褻犯行一節，即與常情有違。㈢此外，被告吳宗益曾供承「趙姐」於訂房時有表示員警至「名邑旅店」時要告知（見原審原訴字卷三第75頁），此與前揭所辯聯繫「趙姐」係為瞭解為何按摩業者會有員警臨檢一節已非相符，且該部分陳述係被告吳宗益分別於原審審理及警詢時所陳，其中於警詢時之前後陳述內容，尚有就員警所為其他詢問內容而分別為否認或承認回答意旨，有勘驗光碟筆錄在卷可佐，自無被告吳宗益所稱係因警察大小聲所致，應認具有任意性且屬可採（見原審原訴字卷二第62頁、第64頁）；又本件員警臨檢時，被告吳宗益本於休假期間，係於前開員警臨檢時經櫃檯人員電話聯繫告知始返回「名邑旅店」，並隨即聯繫「趙姐」通知有關員警臨檢情事，亦據被告吳宗益供承於卷（見原審原訴字卷二第63頁背面、卷三第320頁），再由「趙姐」另以簡訊通知陳曉萍、張延璐有員警臨檢，並表示員警完成檢查離去後會再行通知，亦如前述，則依時序而言，被告吳宗益於聯繫「趙姐」時，員警確實尚未完成臨檢，亦核與「趙姐」前揭簡訊通知內容一致，則果若「趙姐」為合法按摩業者，又何需要求被告吳宗益於員警臨檢時要通知，且被告吳宗益大可靜待檢查結果，又何需急忙趕回「名邑旅店」並於臨檢未完成前示警「趙姐」，參以被告吳宗益亦坦承知悉「趙姊」自己或派人於不特定時間前往「名邑旅店」向不知情之當班櫃檯服務人員取款，顯然被告吳宗益對於「趙姐」及其應召集團在「名邑旅店」內媒介成年女子與他人為性交或猥褻行為，並因此營利一節有所知悉，亦可認定。㈣應召集團從事性交易犯罪，必須利用一定處所進行。被告吳宗益明知以同一人名大量訂房並供不特定男女客人進出，與實際住宿之人並非一致，且一般成年女子不使用自己名義訂房，卻使用他人名義訂房住宿，再由不特定男客進入同一房間，常與媒介、容留成年女子與他人為性交或猥褻之行為密切相關，而可預見容任以同一人名大量訂房提供他人使用，足以幫助他人實行犯罪，且依現有卷證，既查無證據足以證明被告吳宗益與應召集團具有共同實行容留或媒介之犯意聯絡而分擔承租場地，應認被告前揭所為，係屬構成要件以外行為，屬於應召集團性交易犯罪之幫助行為（最高法院88年度台上字第1270號判決參照）。㈤綜上，被告吳宗益事後卸責之辯解，均不足採信。事證明確，犯行可以認定，應依法論科。三、論罪：按刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；所謂媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應構成意圖使成年女子與他人為性交而容留以營利之一罪（最高法院94年度臺上字第6002號判決要旨參照）。是「趙姐」等媒介成年女子從事性交行為、猥褻行為之低度行為，應分別為其等容留性交行為、猥褻行為之高度行為所吸收，以及容留猥褻行為應為容留性交行為之高度行為所吸收，均不另論罪。又按數行為於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告吳宗益多次幫助意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪，係於密接時間內，本於單一決意所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，以包括之一行為評價為合理，應論以接續犯之單純一罪。是核被告吳宗益所為，係犯刑法第30條第1項、第231條第1項前段意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪之幫助犯，依法減輕其刑。四、撤銷改判及科刑審酌事項：㈠原審採信被告吳宗益辯解而為無罪諭知，檢察官上訴指稱原判決不當，為有理由，故撤銷改判。㈡爰審酌被告吳宗益正值青壯，所為有害社會善良風俗，助長性交易歪風，顯見其法治觀念薄弱，並已對整體社會善良風俗造成影響，所為應予非難，兼衡被告吳宗益在本案犯罪擔任之角色、所為情節輕重、犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度、素行、智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。五、沒收與否之理由：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。另按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，實務往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經本院104 年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收（最高法院105 年度台上字第1733號刑事判決意旨參照）。查公訴意旨雖認被告吳宗益每月收取1萬元佣金，然此為被告吳宗益所否認，且前揭性交易犯罪所得，均由「趙姊」自己或派人於不特定時間前往「名邑旅店」向不知情之當班櫃檯服務人員取款，亦如前述，且無證據證明本案被告吳宗益另領有犯罪所得，爰不予諭知沒收。㈡扣案行動電話1支（廠牌：SAMSUNG、IMEI：000000000000000 ，含SIM卡），為被告吳宗益所有，供其本案幫助犯行所用之物，業據被告吳宗益在原審審理時供承在卷（見原審原訴字卷三第320頁），該等行動電話（含SIM 卡）應依刑法第38條第2 項之規定，在被告吳宗益所犯罪名項下宣告沒收。貳、上訴駁回（即被告張慧雯、邵慧君、曾彥霖被訴犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而容留以營利罪嫌）部分：一、公訴意旨略以：被告吳宗益為址設臺北市○○區○○街1 段0號「名邑旅店」之主任，被告張慧雯、邵慧君為該旅店之日班櫃檯服務人員，被告曾彥霖則為夜班櫃檯服務人員，其等竟共同基於使女子與他人為性交或猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，自104 年3 、4 月間起，提供「名邑旅店」房間供應召成年女子與不特定男客為性交或猥褻行為，經營模式係先由真實姓名年籍不詳、綽號「趙姐」之成年女子對外招攬不特定男客後，再由「趙姐」以「張玉乖」之名義向被告吳宗益預訂「名邑旅店」之房間，被告吳宗益接獲訂房通知後，即交代被告張慧雯、邵慧君、曾彥霖安排房間，「趙姐」旗下應召成年女子即分別以3,000 元、2,000 元之代價，在「名邑旅店」房間內與不特定男客從事俗稱全套之性交行為（即性器官接合至射精為止）或半套之猥褻行為（即為男客按摩生殖器直至射精為止），應召成年女子於完成性交或猥褻行為後，即將每日性交易所得放置於信封袋內，再交予被告張慧雯、邵慧君、曾彥霖等櫃檯服務人員收執，復由「趙姐」自己或派人於不特定時間前往「名邑旅店」向當班櫃檯服務人員取款，俟「趙姐」取得前開款項後，再於每月提供1 萬元之佣金予被告吳宗益，另提供8,000 元之佣金予被告張慧雯、邵慧君、曾彥霖，或於年節提供禮品予該等人員。嗣經警於105 年2 月26日下午4 時許，前往「名邑旅店」執行臨檢勤務，當場在202 號房內查獲應召成年女子文翠淮與男客莫懷恕為全套性交易，另在205 、207 號房內，分別查獲應召成年女子陳曉萍與男客何德惠、應召成年女子張延璐與男客陳勝煬為半套性交易，因認被告張慧雯、曾彥霖、邵慧君（下稱被告3人）均涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而容留以營利罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例意旨參照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告3人涉犯上開罪嫌，無非係以被告3人於警詢及偵查中之供述、證人即應召成年女子文翠淮於警詢及偵查中之證述、證人即應召成年女子陳曉萍及張延璐、證人即男客莫懷恕、何德惠、陳勝煬於警詢中之證述、「名邑旅店」電腦畫面翻拍照片、住宿（訂房）表、櫃檯監視器錄影畫面、陳曉萍、張延璐所持用之行動電話中與「趙姐」傳送訊息之畫面翻拍照片為主要論據。訊據被告3人固坦承任職於「名邑旅店」，「趙姐」有於上開時間以「張玉乖」之名義訂房，且案發當日有應召成年女子與他人在「名邑旅店」房間內從事性交及猥褻之行為，惟均堅詞否認有何意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而容留以營利之犯行。被告張慧雯、邵慧君均辯稱：伊等僅是櫃檯服務人員，於本案中僅是從事旅館服務的業務，並不知悉「趙姐」訂房是為了使女子與他人為性交易，亦無參與應召集團的犯罪行為，也沒有獲得好處等語；被告曾彥霖辯稱：伊僅是櫃檯服務人員，並不知悉房客在房間裡面做什麼，伊也沒拿到好處，且警察於製作警詢筆錄前有兇伊及拍打伊，伊因害怕而照著警察的意思將發佣金的日期及金額寫在紙上，並於警詢時照唸，故伊於警詢之陳述不實在等語；被告張慧雯及曾彥霖之辯護人為其等辯以：被告曾彥霖之警詢筆錄中有多處與本院勘驗結果不相符合之處，且被告曾彥霖於警詢中係照著桌上的文件回答問題，故其於警詢中之供述不具任意性及真實性，又證人文翠淮、張延璐、證人即「名邑旅店」員工黃美珠、證人即被告吳宗益、邵慧君於本院審理中，均未證稱被告張慧雯、曾彥霖知悉「趙姐」訂房係為使女子與他人從事性交或猥褻行為，或其等有與「趙姐」拆帳之情，又其等僅為櫃檯服務人員，無從知悉是否有人在「名邑旅店」房間內為性交易行為，至應召成年女子雖曾將性交易所得以信封裝起來交由被告張慧雯、曾彥霖轉交給「趙姐」，但此僅係房客委託櫃檯服務人員服務之範疇，自難遽認被告張慧雯、曾彥霖有公訴意旨所指之犯行等語；被告邵慧君之辯護人為其辯以：被告曾彥霖於偵訊時即表示警方對其不正訊問，且其他同案被告亦均供稱警察於製作筆錄前有先跟其等溝通或施加壓力，又被告曾彥霖之警詢筆錄中有多處記載係其未曾陳述過之內容，足徵被告曾彥霖之警詢筆錄記載不實，且其於警詢中所述不具可信性，另旅店櫃檯服務人員本常會收到客人基於感謝之意而提供的年節禮品或小禮物，尚難逕認被告邵慧君係為了這些年節禮品而為本案犯行，參以旅店係讓旅客住宿、休憩之場所，櫃檯服務人員未能過問旅客訂房之原因抑或旅客在其內從事何行為，故未能逕認被告邵慧君有公訴意旨所指之犯行等語。四、經查：㈠被告張慧雯、邵慧君為「名邑旅店」之日班櫃檯服務人員，被告曾彥霖則為夜班櫃檯服務人員，「趙姐」自104 年3 、4 月間某日起即固定每日均以「張玉乖」之名義向「名邑旅店」訂房，警方於105 年2 月26日下午4 時許，前往「名邑旅店」執行臨檢勤務時，在該旅店202 號房內查獲文翠淮以3,000 元之代價與莫懷恕進行全套性交易，另在該旅店205、207 號房內，查獲陳曉萍、張延璐分別以2,000 元之代價與何德惠、陳勝煬為半套性交易等情，業據證人文翠淮於警詢、偵查及原審審理中（詳見偵字卷第71至73頁反面、第279 至281 頁反面，原審原訴字卷二第217 至222 頁）、證人陳曉萍於警詢中（詳見偵字卷第85至89頁）、證人張延璐於警詢及原審審理中（詳見偵字卷第106 至109 頁反面、原審原訴字卷三第62至71頁）、證人莫懷恕、何德惠、陳勝煬於警詢中（證人莫懷恕部分，詳見偵字卷第77至78頁；證人何德惠部分，詳見偵字卷第101 至102 頁；證人陳勝煬部分，詳見偵字卷第118 至119 頁）、證人即「名邑旅店」之房務人員柯麗雪於警詢及偵查中（詳見偵字卷第57至60頁、第231 頁反面）、證人即「名邑旅店」之房務人員黃美珠於警詢、偵查及原審審理中（詳見偵字卷第65至67頁、第232 頁，原審原訴字卷三第237 至242 頁）證述明確，並有電腦畫面翻拍照片3 張（見偵字卷第46頁及反面）、櫃檯監視器錄影畫面翻拍照片5 張（見偵字卷第47頁、第99頁及反面）、旅館業登記證1 份（見偵字卷第123頁）、住宿（訂房）表1 份（見偵字卷第124 至166 頁），且為被告3人所不爭執，此部分事實，固堪以認定。㈡公訴意旨雖以被告曾彥霖之警詢筆錄為據認被告3人涉有上開罪嫌，然經原審勘驗被告曾彥霖之警詢錄影檔案後發現，被告曾彥霖之警詢筆錄中雖記載被告曾彥霖之回答中多次提及「趙姐應召站」，但比對勘驗結果所示被告曾彥霖回答之內容可知，其從未說出「趙姐應召站」等字眼，又該警詢筆錄中雖記載被告曾彥霖回答「小姐每日性交易營業所得都交由晚班櫃檯」之內容，然據勘驗結果所示，被告曾彥霖就此段回答之陳述中，僅有稱「就只有小姐把他們的，包好錢的信封交到我們的櫃檯這邊」，其從未主動陳述該信封內的錢為筆錄中記載之「性交易營業所得」，是該警詢筆錄中所載直指被告3人有共同營利容留性交易之內容，是否為被告曾彥霖於警詢中所述之真意，已非無疑；復觀諸勘驗結果所示，員警在詢問被告曾彥霖如何與「趙姐」拆帳之問題時，被告曾彥霖先翻閱其前方桌上的文件，並將其中1 份覆蓋在其他文件下方之文件取出，放在所有文件之最上方後，方回答警方之問題，又員警詢問被告曾彥霖關於晚班櫃檯服務人員分得多少金額時，被告曾彥霖亦有將手指向桌上文件之舉動，而員警最後再詢問被告曾彥霖是否有參加「陳姐應召站」及「趙姐應召站」，並從中獲利時，被告曾彥霖即以左手輕撥桌上文件，以手指其中1 份文件並回答「利益，就是這些，就是這些了」等語，由此可見被告曾彥霖於警詢中回答有關被告3人所分得之利益等問題時，是不是有參考其前方桌上之文件後回答之情形，並非不無可能；被告曾彥霖辯稱其在接受警詢前，有員警叫其將每個員工分得佣金之日期、金額寫在紙上，其因害怕方配合員警，其在警詢中就照著該內容回答等語，應非子虛，而可採信，再比對勘驗結果及該警詢筆錄之記載可知，被告曾彥霖於警詢中從未陳述該筆錄中所載「剛開始104 年3 月到7 、8 月間是月中拆帳，之後都是月底。最近一次拆帳是上個月（105 年1 月30日或31日），是由早班的櫃檯人員拿給我的（我拿上班的時候），『趙姐應召站』趙姐本人親自拿給我約4-5 次，每次都是9 包（用信封袋裝），信封袋外面會寫主任1 包，櫃檯4 包，房務4包，我先把我自己的部分拿起來，其餘的部分放在櫃檯抽屜內再由其他人自己去拿自己的份。趙姐中秋和端午節分別會送月餅和粽子共9 份給大家」之內容，則此段內容為何記載於警詢筆錄而成被告曾彥霖之供述，誠屬有疑，況員警亦未曾就此部分之內容與被告曾彥霖確認是否屬實，而可認屬被告曾彥霖之真意，此有原審勘驗筆錄1 份（見原審原訴字卷二第123 頁反面至第140頁）在卷可考，則此部分內容自難認屬被告曾彥霖於警詢中真實性之供述，益徵被告曾彥霖辯稱警察將發佣金的日期、佣金數額告知其，由其寫在紙張上，再由其照唸等語，並非無據，則被告曾彥霖於警詢之自白，自不足採為對被告3 人不利之認定。㈢又被告曾彥霖於接受檢察官訊問時，即向檢察官表示有被警察兇、盧、嚇等情形，其於警詢中所述並不具真實性等語（詳見偵字卷第229 頁反面），此與其於原審審理時之抗辯一致，且嗣後於偵查及原審審理中更進一步供稱其製作警詢筆錄前，警察有兇其，並拍打其胸口，其擔心警察為難其，方杜撰有向「趙姐」收錢之情節等語（詳見偵字卷第289 頁及反面，原審原訴字卷一第78頁反面至第81頁反面、卷二第19頁、第102 頁及反面），而與被告張慧雯於偵查中證稱：被告曾彥霖說他有被警察嚇到等語（詳見偵字卷第272 頁）相符，可徵被告曾彥霖於警詢中所述，是否具任意性而影響真實性，實非無疑；又被告曾彥霖於歷次偵查、原審及本院審理中，均一再否認其有與「趙姐」拆帳或取得利益等語，而與被告張慧雯、邵慧君於警詢、偵查、原審審理中均否認其等及被告曾彥霖有與「趙姐」拆帳或取得對價等語（被告張慧雯部分，詳見偵字卷第30頁、第230 頁反面、第272 頁，原審原訴字卷一第41頁、卷二第21頁；被告邵慧君部分，詳見偵字卷第42頁、第231頁，原審原訴字卷一第41頁反面、卷二第21頁）、證人柯麗雪於警詢及偵查中、證人黃美珠於警詢、偵查及原審審理中證稱其等並無自「趙姐」處收取任何對價等語（證人柯麗雪部分，詳見偵字卷第57至60頁、第231頁反面；證人黃美珠部分，詳見偵字卷第65至67頁、第232 頁，原審原訴字卷三第237 至242 頁）相符一致，自未能僅以被告曾彥霖前開於警詢中所為任意性及真實性有疑之自白，逕認被告3人確有容留他人從事性交或猥褻行為以營利之行為。㈣至證人文翠淮、陳曉萍雖均於警詢中證稱「名邑旅店」員工知悉應召站利用該旅店房間從事性交易行為云云（詳見偵字卷第72頁反面、第86頁反面至第87頁），然證人文翠淮於偵查中已改稱：伊不知道「名邑旅店」的人知不知道伊在裡面從事性交易，伊沒跟他們聊過天等語（詳見偵字卷第281 頁）。且細譯證人文翠淮於警詢及原審審理中證稱：伊係因為每天上班都要到櫃檯旁拿「趙姐」放在櫃檯旁的拋棄式床巾，加上伊有將賣淫所得交給晚班櫃檯服務人員，又伊覺得平常不可能一個人住在房間這麼久，且常要去拿拋棄式床巾，所以伊認為櫃檯服務人員知道伊在從事性交易云云（詳見偵字卷第73頁，原審原訴字卷二第219 頁）、證人陳曉萍於警詢中證稱：伊每天都將賣淫所得交給晚班櫃檯服務人員，所以櫃檯服務人員知道伊在從事性交易云云（詳見偵字卷第87頁），可知證人文翠淮、陳曉萍有交付性交易所得給「名邑旅店」櫃檯服務人員，或係因其等進入房間前有至櫃檯旁拿取拋棄式床巾或將其等該日所得交給櫃檯服務人員等節，而臆測「名邑旅店」員工知悉其等於房內從事性交易，然此究屬證人文翠淮、陳曉萍主觀之猜想，故被告3人是否能從進入「趙姐」所訂房間之房客有領取拋棄式床巾之行為，推知並確認房客係在房內從事性交易之行為，實非無疑，又被告3人雖均供稱曾收過房客交付並囑託轉交給「趙姐」之信封袋等語（詳見原審原訴字卷二第21頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片5 張（見偵字卷第47頁、第99頁及反面）存卷可佐，然房客交付給櫃檯服務人員轉交給「趙姐」之物乃係現金，房客轉交現金之原因多端，且旅店櫃檯服務人員代為保管、寄放或轉交房客之物品，此乃常見之事，尚難僅以被告3人有代為保管及轉交現金一事，而遽謂被告3人知悉其等所保管及轉交之物乃房客性交易之所得，並以此推論被告3 人有公訴意旨所指與「趙姐」等人共同意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡及行為分擔，要屬率斷。㈤再者，警方雖於陳曉萍、張延璐所持用之行動電話內查知其等分別於案發當日下午4 時32分許、下午4 時29分許收到內容為「管區通知櫃檯有例行檢查櫃檯經理跟我說不要緊等他們走了會通知我」、「管區通知櫃檯有例行檢查沒關係的櫃檯說先不要出來走了會通知」之簡訊，此有行動電話翻拍照片2 張（見偵字卷第98頁下方照片、第113 頁下方照片）存卷可參，然此部分係被告吳宗益個人所為，而「趙姐」主要聯繫對象亦為被告吳宗益，業如前述；而被告3人均屬櫃檯服務人員，亦均依據「名邑旅店」主任即被告吳宗益指示安排房間，難認有何不符常情之處；況客人租用房間之用途甚廣，且旅店房間之隱密性甚高，櫃檯服務人員之工作僅係在櫃檯安排房間及辦理入住及退房事宜，其等是否僅能單憑房客待在房間內之時間久暫及訪客人數、型態確知房客在其內從事之活動為何，亦非無疑。況證人文翠淮於原審審理中乃明確證稱：伊沒有跟櫃檯服務人員聊過伊從事性交易的事，他們有可能會認為伊只是單純做按摩等語（詳見原審原訴字卷二第217 頁反面至第222 頁反面），證人陳曉萍、張延璐亦均明白證稱未有向櫃檯服務人員說過其等在房內從事性交易之情事（詳見偵字卷第85至89頁、第106 至109 頁反面），而與被告3人之辯詞一致。公訴意旨亦無提出其他證據用以佐證被告3人與「趙姐」等人有共同營利之行為，自難認被告3 人與「趙姐」間有何共同容留女子與他人為性交或猥褻行為以營利之犯意聯絡或行為分擔。㈥此外，至被告張慧雯、邵慧君之警詢筆錄雖均記載其等之回答中有提及「趙姐應召站」之字眼，及「應召小姐有將性交易營業所得交給櫃檯人員，再由『趙姐』向櫃檯人員取款」之內容（詳見偵字卷第28至32頁反面、第39至43頁反面），然經原審勘驗被告張慧雯、邵慧君之警詢錄影檔案結果顯示，被告張慧雯、邵慧君均未曾於警詢中說過「趙姐應召站」等語，亦未曾提及其等知悉「趙姐」係經營應召站，且均未曾供稱信封內之款項為性交易營業所得，此有原審勘驗筆錄2 份（詳見原審原訴字卷二第75頁反面至第84頁反面、第104至123 頁反面）存卷可佐，顯見其等上開警詢筆錄中所載其等回答「趙姊應召站」、「性交易營業所得」等文字，均非屬實，自不能以此作為認定被告3人有公訴意旨所指意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而容留以營利犯行之證據。㈦至被告3人雖均供稱有收過「趙姐」於端午節或中秋節提供之粽子、月餅等語（詳見原審原訴字卷二第21頁），然衡諸常情，於端午節或中秋節等節日提供粽子、月餅等禮品，未逾節慶時之正常社交餽贈範疇，且被告3人係從事旅店櫃檯服務業務，本常有與房客接觸並提供服務之機會，房客基於人情或感謝之意而餽贈食品或小禮物，亦非與常情有所悖離，故此部分即不足作為認定被告3人有容留女子與他人為性交或猥褻行為以營利之犯行。㈧綜上所述，本件檢察官所提前揭證據，尚不足以證明被告3人確有公訴意旨所指容留女子與他人為性交或猥褻行為以營利之犯行。揆諸首揭規定及說明，自屬不能證明被告3人犯罪。原審依調查證據所得結果，認被告3人被訴涉犯刑法第231條第1 項之意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而容留以營利罪嫌，尚屬無法證明，而為被告3人無罪之諭知，依法洵無不合。五、檢察官上訴意旨略以：㈠證人陳曉萍、張延璐所持用之行動電話内查知其等分別於案發當日下午4時32分許、下午4時29分許收到内容為「管區通知櫃檯有例行檢查櫃檯經理跟我說不要緊等他們走了會通知我」、「管區通知櫃檯有例行檢查沒關係的櫃檯說先不要出來走了會通知」之簡訊，此有行動電話翻拍照片2張（見偵字卷第98頁下方照片、第113頁下方照片）存卷可參，則倘確如被告吳宗益所供稱「趙姐」訂房之目的，僅在供小姐與客人正常按摩之用，何須以傳送上開簡訊，用以提醒按摩小姐，藉以躲避臨檢等情，是被告3人容留證人文翠淮、陳曉萍、張延璐從事性交行為甚明，益徵渠等確實有本案妨害風化之犯罪行為，依實務見解，足以補強並得認定被告3人確有上開犯行。㈡被告3人係本於不確定故意之容留犯行，亦即縱然小姐在裡面按摩做「半套」或「全套」，本於放任無所謂的態度予以容任，綜合本案客觀證據顯示「趙姐」以張玉乖的名義向名邑旅店訂房共654次，而訂房時間均是從下午到晚上10點，且訂房入住狀況均為進去這些房間都是男客人，而且先到這些房間的都是女客，並且都要先拿櫃檯旁邊的拋棄式鋪巾，而每一個進去房間的女客人最後離開的時候，有幾個房間就會有幾包的現金袋交給櫃檯等情，而被告3人均在名邑旅店工作多時，佐以臺灣目前的民情，渠等應知悉「趙姐」訂房且入住男女客人投宿目的非僅有單純按摩一途，否則何須以簡訊通知按摩小姐，藉以躲避臨檢，已如上述；況被告3人任職上開旅店櫃檯尚代「趙姐」收取交易之現金袋，益徵被告3人與「趙姐」間，顯有意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為而容留以營利之犯意聯絡，原審判決未參酌被告3人任職時間、對店內事務之熟悉等上述情形，此部分事實之認定實有未當，判決要難為謂適法等語。六、惟查：依前揭事證，尚難認為被告3人確有公訴意旨所指意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而容留以營利之犯行，已如前述。而關於簡訊通知部分，係於本件員警臨檢時，被告吳宗益本於休假期間，係於前開員警臨檢時經櫃檯人員電話聯繫告知始返回「名邑旅店」，並隨即聯繫「趙姐」通知有關員警臨檢情事，業如前述；而被告3人並未將員警臨檢一事直接通知「趙姐」，而依據渠等僅係擔任櫃檯服務人員、領取固定薪水，並經「名邑旅店」主任即被告吳宗益告以「趙姐」係屬按摩業者，而接受指示安排房間等情以觀，自無從課以被告3人容留女子與他人為性交或猥褻行為以營利之罪責。此外，檢察官上訴意旨就此部分所指其餘各節，業經指駁如前，是本件檢察官就此部分上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官張靜薰提起公訴，檢察官郭郁提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　28　　日刑事第十三庭審判長法官王國棟法官曹馨方法官　呂煜仁以上正本證明與原本無異。被告張慧雯、邵慧君、曾彥霖不得上訴。如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟檢察官就被告張慧雯、邵慧君、曾彥霖部分須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官　林廷佳中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　28　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣高等法院109年度原上訴字第18號

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