109年度聲再字第476號｜刑事：詐欺｜裁判日期：109 年 12 月 10 日

臺灣高等法院刑事裁定 109年度聲再字第476號聲請人林鶴爵代理人顏世翠律師王炳梁律師上列聲請人因詐欺案件，不服本院107年度上易字第1155號，中華民國107年10月23日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院106年度易字第508號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度調偵續字第79號），聲請再審，本院裁定如下：主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。理由一、聲請及補充理由意旨略稱：聲請人即受判決人林鶴爵並無詐欺取財犯行，本院107年度上易字第1155號確定判決（下稱原判決），認定聲請人為昱彙貿易股份有限公司（下稱昱彙公司）負責人。於民國102年間，與皓科實業有限公司（下稱皓科公司）當時之負責人黃德育洽談昱彙公司經營權及股份之轉讓事宜（下稱本案交易），詎聲請人明知應據實向黃德育說明昱彙公司之營利狀況及銷售業績，竟意圖為自己不法所有而基於詐欺故意，於103年1月23日，傳真手寫稿1紙（下稱1月23日手稿）予黃德育，而向黃德育佯稱：昱彙公司年度營銷收入有新臺幣（下同）4580萬元等語，復於103 年1月24日，在昱彙公司内，將載有昱彙公司業績及客戶明細之資料（下稱本案明細表）交付予黃德育，而以本案明細表内之不實資訊:「昱彙公司100年至102年間之年度銷售業績，IHI(按指石川島播磨重工業株式會社）無油離心式空壓機（下稱IHI空壓機）部分共出售49台，平均每年銷售16.3 台，獲利2159萬元(各年度詳細銷售對象、數量如附表所示）」，致黃德育陷於錯誤，誤認昱彙公司經營狀況及獲利良好，值得投資接手經營。嗣於103年6月12日，黃德育即代表皓科公司與林鶴爵簽立股份轉讓及資產權利概括移轉合約書（下稱本案契約），約定總價金1億2950萬元，並依聲請人要求，分別於103年6月12日匯款3400萬元(即折合美元113萬3522元）、103年7月31日取得昱彙公司股票後，於103年8月4日以電子轉帳方式，分別匯款922萬9576元、2454萬6019元、1122萬4405元（此3筆匯款合計：4500萬元），均匯入聲請人指定之帳戶。嗣經皓科公司派員實地查訪昱彙公司及本案明細表所載銷售對象後，始知受騙。因認聲請人犯詐欺取財罪。惟因有足以影響判決之重要證據漏未審酌、並發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之再審事由，爰依刑事訴訟法刑事訴訟法第421條、第420條第1項第6款及第3項之規定聲請再審，並命停止刑罰之執行：㈠聲請人於103年1月24日提供之本案明細表並非不實，聲請人係依據當時會計鄭慧敏所提供之資料填寫： ⒈緣本案明細表内容所載之2011至2013年售後服務(含零組件及工資）營收業績（他字9862號卷第12頁），如下所示： 2011年維修服務營收總金額 2012年維修服務營收總金額 2013年維修服務營收總金額零組件 00000000 零組件 00000000 零組件 00000000 工資 0000000 工資 0000000 工資 0000000 計 00000000 計 00000000 計 00000000 ⒉當時聲請人提供之數據資料，係依憑制表人鄭慧敏（即當時公司會計）所提供之資料填寫，此有昱彙公司102年維修服務業績表及昱彙公司電腦調閱資料可證： ⑴觀諸昱彙貿易股份有限公司102年維修服務業績表(證據2)，其上所載小計金額為00000000，核與本案明細表所載之2013年維修服務營收金額相符。 ⑵觀諸昱彙貿易股份有限公司100年維修服務業績表(證據3)，其上所載小計金額為00000000，惟該小計金額含乾燥機之營收，故須扣除，是空壓機維修服務營收部分金額應為00000000(計算式：00000000－000000－00000－000000＝00000000)，核與本案明細表所載之2012年維修服務營收總金額相符。惟年度不符之部分，係因皓科公司之代表人黃德育臨時急著向聲請人要求提供，聲請人於匆忙之下，而將西元與民國年度換算錯誤因而誤植，非故意為之。 ⑶至於本案明細表所載2011年維修服務營收總金額之部分，聲請人仍在尋找由鄭慧敏當時所製作之相關維修服務業績表，然從昱彙公司電腦存檔資料調閱100年相關明細，電腦存檔資料調閱結果顯示100年維修服務營收總計為00000000(證據4)，顯然高於本案明細表所載之2011年維修服務營收總金額00000000，是昱彙公司電腦存檔資料調閱結果，縱與本案明細表所載之2011年維修服務營收總金額雖略有出入，惟仍不妨礙昱彙公司2011年維修服務營收總金額確實有達到00000000之實情存在。 ⒊上開證據乃係原判決未經發現而不及調查審酌，乃係新事實、具新規性之新證據，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審。㈡再昱彙公司於108年11月間發現會計鄭慧敏自102年起利用擔任會計職務之便，以各種偽造文書資料、不實之會計憑證等方式，侵占、詐欺公司款項，現已由臺灣士林地方檢察署以109年度偵字第4639號偵查中，故聲請人係因公司會計鄭慧敏製作並提供之不實會計資料，而憑以書寫本案卷附之傳真手稿與明細表，縱認聲請人所書寫之卷附本案之傳真手稿與明細表與實情稍有出入，聲請人主觀上亦無詐欺之犯意。 ⒈原判決以昱彙公司100至102年平均年營收而論，前揭103年1月23日手稿所載4580萬元，已與昱彙公司於上開各年度之營利事業所得稅結算申報書所示之營業收入3095萬、3027萬、3340萬餘元等情，有所出入等語（原判決第9頁倒數第2行至10頁第3行），認聲請人所書寫之手稿所載4580萬元為不實資訊，固非無據，然查： ⑴聲請人係依據公司會計鄭慧敏給予之財報資料，而認為昱彙公司平均年營收應達4580萬元，故製作本案卷附傳真手稿與明細表，又因之前公司處理貿易節稅習慣之緣故，昱彙公司將部分營收留存於國外，而留存於國外之營收，並不會呈現於財報上外，所以聲請人並未認為鄭慧敏所製作之昱彙公司財報有何不實之處。 ⑵詎料，昱彙公司於108年11月間發現會計鄭慧敏自102年起即利用擔任會計職務之便，以各種偽造文書資料、不實會計憑證等方式，侵、詐欺公司款項，遂請會計鄭慧敏說明，鄭慧敏見事跡敗露，即向聲請人坦承利用負責會計、出納業務之機會，製作不實之會計憑證，以取信聲請人，嗣聲請人委請致和聯合會計師事務所（下稱致和會計師事務所）進行清查，被告鄭慧敏任職6年期間之帳目確有不實之處，僅能查知被告鄭慧敏至少侵占昱彙公司款項達00000000元，此有雙方和解書（證據5)，和解書之補充條款（證據6)各乙紙可佐，上開情事現已由臺灣士林地方檢察署以109年度偵字第4639 號偵查中。 ⑶是縱認聲請人所書寫之本案卷附傳真手稿與明細表與實情稍有出入，然均肇因於昱彙公司會計鄭慧敏自102年起為達侵占、詐欺昱彙公司之目的而偽造各項不實會計憑證及各種公司財務報表詐欺公司及聲請人，並侵占昱彙公司之款項，致聲請人因相信鄭慧敏製作之不實會計資料，誤認為係真實，而引用寫入本案卷附之傳真手稿與明細表，可徵聲請人自始並無詐欺之犯意，上開證據乃係原判決未經發現而不及調查審酌者，乃係新事實、具新規性之新證據，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審。㈢皓科公司於103年7月31日取得聲請人等股東所有之昱彙公司股票後，於同年8月4日以電子轉帳方式，分別匯款922萬9576元、2454萬6019元、1122萬4405元（8月4日之3筆匯款合計4500萬元）至聲請人暨其配偶邱貴美、兒子林錚之帳戶，是該4500萬乃係皓科公司購買聲請人等股東所有之昱彙公司股票之價款，聲請人既已將所持有之昱彙公司股票背書轉讓交付給皓科公司，已經履行股票交割義務，該債權債務關係亦已清償，故此4500萬元並非詐欺之犯罪所得，原判決就該重要證據漏未斟酌，爰依刑事訴訟法刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之規定，聲請再審。 ⒈原判決以皓科公司將如事實欄所載之款項共計7900萬元，均匯入聲請人指定之帳戶，而認均屬於聲請人本人之犯罪所得，均予沒收（原判決第12頁第7行），固非無據。然查，原判決於事實欄記載皓科公司於103年7月31日先取得昱彙公司股票後，於同年8月4日以電子轉帳方式，分別匯款922萬9576元、2，454萬6019元、1122萬4405元（8月4日之3筆匯款合計4500萬元），至聲請人指定之帳戶（原判決第2頁第8行），由此可知上開4500萬元係取得昱彙公司股票之對價，聲請人前既以先將昱彙公司股票背書轉讓交付給皓科公司，且昱彙公司股票迄今仍在皓科公司並持有中，故此4500萬是合法買賣價款，並非詐欺之犯罪所得，不屬不法利益，然遍諸全卷，並未有昱彙公司股票之相關資料(連影本都無），原判決就聲請人等股東所有之昱彙公司股票是否背書轉讓交付予皓科公司，及昱彙公司股票由何人持有中等事實均未調查，是就此聲請人等股東所有之部分聲請函調昱彙公司股票相關資訊，或命皓科公司提出聲請人等股東而背書轉讓交付之昱彙公司股票，即可證明上開4500萬元係取得昱彙公司股票之價款，並非詐欺之犯罪所得，並據為刑事訴訟法第420條第1項第6款發現之新證據聲請再審。 ⒉又原判決就聲請人等股東所有之昱彙公司股票是否背書轉讓交付予皓科公司，及聲請人等股東所有之昱彙公司股票由何人持有中等事實均未調查，卻於判決事實欄中認定皓科公司已取得昱彙公司股票，業如前述，是聲請人等因出售昱彙公司股票而合法取得4500萬元之價款，聲請人等取得該4500萬元有法律上原因，該4500萬並非聲請人詐欺之犯罪所得，此部份不屬不法利益，然原判決就該重要證據漏未審酌。 ⒊是以，原判決就聲請人等股東所有之昱彙公司股票於103年7月31日已背書轉讓交付予皓科公司，上開股票迄今仍由皓科公司持有中，聲請人等取得該4500萬元係因出售所有之昱彙公司股票之價款，二者具有對價關係等事實與證據均漏未斟酌，除與刑事訴訟法第421條之規定相符外，亦屬法院未經發現而不及調查審酌者，乃係新事實、具新規性之新證據，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條聲請再審。㈣聲請人於本案契約簽訂後，曾主動告知尚有部分股份未印製新股票，並曾主動先返還4500萬元予皓科公司，可證聲請人並無詐欺之犯意，若聲請人有不法所有意圖詐欺之犯意，致使皓科公司交付款項，何須先返還4500萬元？原判決就該重要證據漏未斟酌，爰依刑事訴訟法第421條之規定，聲請再審： ⒈原判決僅憑附表所示之銷售對象公司之回覆内容、昱彙公司中壢分公司2010年至2014年空壓機買賣實績表、證人黃德育偵查中之證述，遂認昱彙公司於100年至102年實際銷售之IHI空壓機僅為29台，與本案明細表所載IHI空壓機銷售業績共49台相較，差距甚大，及皓科公司已給付7900萬元予昱彙公司，迄今未見被告聲請人主動歸還該價款，即認聲請人有詐欺之意圖（原判決第7頁第13行、第9頁倒數第5行），固非無據。然查，聲請人係因公司會計鄭慧敏製作之不實會計、財報等資料引用為本案卷附之傳真手稿與明細表，業如前述，故聲請人並無詐欺之故意及行為已然明灼。 ⒉又聲請人於本案契約簽定後，有主動告知尚有部分增資股份未印製新股票，並曾先行主動退還4500萬元予皓科公司乙節，此情節業據聲請人及證人黃德育供證一致，並有合作金庫匯款申請書代收入收據、皓科公司存摺内頁、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證3紙存卷足佐（他字9862號卷第18、19頁；調偵547號卷第63頁），是若聲請人有不法所有意圖之詐欺犯意（假設語氣），則皓科公司依本案契約於第一次繳納第二期款4500萬時，聲請人應可立即據為己有，何須多此一舉先主動告知尚有部分增資股份未印製新股票，並先行主動返還4500萬元予皓科公司？此情顯與詐欺犯之常情有違，詎原判決就該項重要證據漏未斟酌，亦未說明聲請人主觀上有何詐欺之犯意，即認聲請人有詐欺之行為，顯然認定事實未憑證據，爰依刑事訴訟法第421條之規定，聲請再審。㈤本案卷附明細表所載無油離心式空壓機（下稱IHI空壓機）銷售業績之機台型號與數量均與我國駐外單位認證之荏原商事株式會社於平成26年12月15日出具之文件及其譯本相符，原判決就該文件之表格内容之重要證據漏未斟酌，爰依刑事訴訟法刑事訴訟法第421條之規定，聲請再審： ⒈原判決依附表所示之銷售對象公司之回覆内容、昱彙公司中壢分公司2010年至2014年空壓機買賣實績表、證人黃德育偵查中之證述，認昱彙公司於100年至102年實際銷售之IHI空壓機僅為29台，與本案明細表所載IHI空壓機銷售業績共49 台相較，差距甚大，固非無據，然查： ⒉聲請人所提供之本案卷附明細表之型號與機台數量，如下所示（他字9862號卷第9至10頁）：昱彙公司2011年至2013年無油離心式空壓機（下稱IHI空壓機）銷售業績， 2011年 2012年 2013年型號台數型號台數型號台數 TX-M110 4 TA40M2-800 2 TRE50/510 2 TX-Z180 4 TA85-1620 2 TX-Z140 2 TRE50/500 1 TX-Z230 6 TX-A325 1 TX-315 1 TX-A270 3 TX-M100 1 TXZ-250 3 TX-260A 4 TX-Z165 1 TXZ-230 1 TX-315A 1 TRE80E-885 2 TRE50/510 4 TXZ-230 1 TX-A325 1 TRA40-475 2 計18台計19台計12台 ⒊復查，經我國駐外單位認證之荏原商事株式會社於平成26年1 2月15日出具之文件及其譯本（見他字9862號卷第117至119 頁），關於IHI離心式渦輪壓縮機之銷售及維修實績，詳如下述： 2011年度台數 2012年度台數 2013年度台數 TX-Z180 4 TA40M2-800 2 TRE50/510 2 TRE50/500 1 TA85-1620 2 TX-Z140 2 TX-315 1 TX-Z230 7 TX-A325 2 TX-M110 4 TX-A270 3 TX-M100 1 TRE50/510 4 TX-A260 4 TX-Z165 1 TXZ-250 3 TX-315A 1 TRE80E-885 2 TXZ-230 1 TRA40-475 2 (共計） 18 19 12 ⒋由上開二表可知，聲請人所提供之本案卷附明細表與我國駐外單位認證之荏原商事株式會社於平成26年12月15日出具之文件及其譯本，書寫方式及文件抬頭名稱雖略有不同，但二者文件上所載之型號與機台數量，均為相同，惟原判決僅憑荏原商事株式會社於平成26年12月15日出具之文件及其譯本之抬頭名稱不同，即認該文件所載數量兼有銷售及維修之數量（原判決第7頁第3行），而非僅為銷售之數量，而遽認聲請人所提供之本案卷附明細表記載不實，未對該文件表格内容實質審理，實有重要證據漏未斜酌之情事。 ⒌又原判決認皓科公司評估昱彙公司營業狀況之重要考量因素為昱彙公司於本案契約前近三年之IHI空壓機銷售業績(原判決第7頁倒數第5行），而非銷售對象，故雖依原判決附表所示之銷售對象公司之回函，而認銷售機台予該等廠商之銷售年份及數量無法相核，惟係因聲請人於交易之初為免昱彙公司之營業秘密外漏，且礙於與客戶間簽有保密條款，且業績中大部分機台係銷售至中國大陸，無法提供廠商名稱等情，此與聲請人陳稱：我要顧慮到商業機密，而且要跟我買機台的客戶也會要求我保守秘密，而且告訴人如果不買昱彙公司，我豈不是將昱彙公司的秘密洩露了等語相符。是以，只要昱彙公司100年至102年之實際銷售IHI空壓機之數量與聲請人所提供之本案卷附明細表所載之銷售之數量相符即可，至於銷售於何人並非重點，而本案明細表所載之IHI空壓機銷售業績之機台型號與數量均與我國駐外單位認證之荏原商事株式會社於平成26年12月15日出具之文件及其譯本相符，業如前述，故聲請人所提供之本案卷附明細表並非不實資訊，可徵聲請人並無詐欺之犯意及行為。 ⒍是以，上開證據結合先前已經存在卷内之各項證據資料，例如：又據提出經我國駐外單位認證之荏原商事株式會社各於平成27年8月17日、30年1月29日出具之文件及其譯本(調偵547號卷第109至111頁；一審卷第174至178頁），表明該社因此支付空壓機機台及零件之經銷費用合計日幣2億9650萬元予昱彙公司（當時匯率以0.3計算，即新臺幣00000000元，平均每年為00000000元），並匯入昱彙公司之日本三井住友銀行帳戶等情，互核本案卷附明細表上販售之機台金額共計約2760萬元，實際上還高出205萬元，亦徵本案卷附明細表所載内容與昱彙實際銷售營收收入相符，且上開荏原商事株式會社各於平成27年8月17日、30年1月29日出具之文件及其譯本之抬頭亦清楚表明為空壓機機台及零件之經銷費用，並未含有維修費用之字眼，予以綜合判斷，應足令法院因此產生合理懷疑可信本案明細表上所載昱彙公司每年銷售之機台數為真，聲請人並未提供不實之營收及銷售數量予皓科公司，是爰依刑事訴訟法刑事訴訟法第421條之規定，聲請再審。㈥縱認聲請人所提供之本案卷附明細表為不實，惟從證人黃德育、鄭慧敏、林進順之證述及其他卷證資料可知，皓科公司並未因本案明細表稱有出入，而陷於錯誤，原判決漏未斟酌上開重要證據，爰依刑事訴訟法刑事訴訟法第421條之規定，聲請再審： ⒈經查，本案卷附明細表之交付以迄簽訂契約，時隔將近5月。另本案股份轉讓之價金，103年1月3日手稿原先預訂為9500 萬元，最終則議定為8500萬元，其間金額差距高達1000萬元，而昱彙公司經營權分界時點，亦由102年12月31日推延至103年5月31日等情，此有本案契約可供參佐（他字9862號卷第13頁）。又本案契約簽訂前，被告聲請人曾提供昱彙公司之財務報表供黃德育閱覽乙節，業據被告聲請人及證人即昱彙公司會計鄭慧敏供證一致（調偵547號卷第53頁反面；一審卷第188頁正反面、190、191、191頁反面），再參照證人黃德育於一審審理時證述：就本案交易，雙方開會次數至少10次以上（一審卷第130頁反面），及被告聲請人所供：黃德育為此前往昱彙公司將近29次等各語（一審卷第88頁反面），可見黃德育頻頻前往昱彙公司暸解，並歷經十數次會議討論，方才簽訂本案契約。 ⒉復據證人黃德育證稱：告訴人公司也是貿易公司，雖與昱彙公司營業項目不同，但經營模式相似、客戶重疊，曾向長春石化、臺灣凸版公司詢問，剛好都有買昱彙公司之空壓機等語（調偵續卷㈡第163頁反面；一審卷第127頁反面）、該交易金額對於告訴人公司而言是件大案子等情無誤（一審卷第134頁）。證人即皓科公司現任董事林進順於一審審理時證稱：103年黃德育有這個提案，當時有好幾個投資案同時進行討論等情（一審卷第142頁），是皓科公司就此重大交易，其内部董事均知悉、討論且有充分猶豫時間評估昱彙公司之營運狀況，亦非無查證本案卷附明細表真偽之能力。 ⒊再據證人林進順於一審證稱：之所以與昱彙公司簽訂本案契約，主要是為了取得日本兩家大廠之獨家代理，且昱彙公司之客戶都是大客戶等語（一審卷第143頁）。可徵皓科公司係看重昱彙公司代理之空壓機具有競爭力，意欲取得銷售空壓機之代理權，並放眼我國空壓機潛在市場發展空間，以及昱彙公司客戶群多有知名公司等項，乃予簽約，而昱彙公司確有代理銷售前述公司所製造之空壓機之能力，皓科公司當無致陷錯誤之可言。 ⒋然原判決就證人黃德育、鄭慧敏、林進順之證述及本案明細表之交付以迄簽訂契約，時隔將近5月，另本案聲請人等之股份轉讓之價金，103年1月3日手稿原先預訂為9500萬元，最終則議定為8500萬元，其間金額差距高達1000萬元等上開重要證據，均漏未斟酌，而上開該證據結合先前已經存在卷内之各項證據資料予以綜合判斷，應足令法院因此產生合理懷疑可信聲請人所述為真，縱認聲請人所提供之本案卷附明細表與實情稍有出入，惟皓科公司並無因此陷於錯誤可言，核與詐欺取財罪之構成要件不符，是爰依刑事訴訟法刑事訴訟法第421條之規定，聲請再審。㈦依據臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第 31號之審查意見，本案沒收部分，既經最高法院108年台上字第2708號刑事判決發回，故犯罪所得多寡亦係法院量刑參考標準之一，要非僅涉及單純沒收事項，應均予以撤鎖發回，是爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審： ⒈按刑法沒收相關規定修正前，因沒收係從刑之一種，與主刑有從屬關係，主刑撤銷，從刑即不能獨立存在，基於主刑與從刑不可分之原則，倘二者之中有一變動，原判決即應撤銷。至修正後雖改認沒收係獨立之法律效果而不具刑罰本質（參見刑法第2條修正理由參照），但針對犯罪所得沒收與否暨數額等節，本質上仍與犯罪事實具有關聯性，況犯罪所得多寡亦係法院量刑參考標準之一，要非僅涉及單純沒收事項。又倘犯罪所得數額減縮之情形，法院亦可能須依法不另為無罪諭知（例如竊盜所得財物較起訴書記載内容為少），故兩者未可分別獨立視之（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第31號，證據7)。 ⒉經查，原判決以皓科公司將如事實欄所載之款項共計7,900萬元，均匯入聲請人指定之帳戶，而認均屬於聲請人本人之犯罪所得，均予沒收（原判決第12頁第7行），此部分業經最高法院108年台上字第2708號刑事判決發回（證據8)，從而原判決認定本案沒收部分，明顯有誤，而上開最高法院108 年台上字第2708號判決，係屬於確定判決後發現有利於受判決人之確實新證據，且揆諸上開實務見解，沒收部分修正後雖改認係獨立之法律效果而不具刑罰本質，但針對犯罪所得沒收與否暨數額等節，本質上仍與犯罪事實具有關聯性，況犯罪所得多寡亦係法院量刑參考標準之一，要非僅涉及單純沒收事項。又倘犯罪所得數額減縮之情形，法院亦可能須依法不另為無罪諭知（例如竊盜所得財物較起訴書記載内容為少），故兩者未可分別獨立視之，是上開最高法院108年台上字第2708號判決及臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第31號之審查意見，均足令法院認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，應符合聲請再審「確實性」之要件，是爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條聲請再審。㈧原判決於事實欄記載皓科公司於103年7月31日先取得昱彙公司股票後，於同年8月4日以電子轉帳方式，分別匯款922萬9576元、2454萬6019元、1122萬4405元（8月4日之3筆匯款合計4500萬元），至聲請人指定之銀行帳戶（原判決第2頁第8行），固非無據，然查，皓科公司究竟取得昱彙公司多少股份之股票？該股份原為何股東所有？又聲請人為何指定皓科公司將上開4500萬元分三筆匯入其指定銀行帳戶，告訴人皓科公司已經取得等值之股票，上開原因事實均未調查，原判決就該重要證據漏未斟酌，爱依刑事訴訟法刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之規定，聲請再審： ⒈查昱彙公司增資發行新股後，合計已發行股份總數29010股，每股新台幣1000元，分別由聲請人持有5950股、邱貴美15824股、林錚7236股，此有昱彙公司股東名簿（證據10)可佐。又聲請人於103年7月31日將各股東所有之昱彙公司全部股票（即聲請人所有之5950股、邱貴美所有之15824股、林錚所有之7236股，共29010股），均全部背書轉讓交付予皓科公司，告訴人皓科公司已經取得等值之股票，迄今上開全部股票仍由皓科公司持有中，是以，皓科公司實際上已為昱彙公司百分之百之控股公司。 ⒉又因會計師建議皓科公司購買昱彙公司所有股票之價款需依各股東持股比例直接分別匯款至各股東銀行帳戶，才不會發生贈與問題，故皓科公司於同年8月4日以電子轉帳方式將上開4500萬元依各股東持股比例分別匯款922萬9576元至聲請人帳戶、2454萬6019元至邱貴美帳戶、1122萬4405元至林錚帳戶，合計4500萬元，此有合作金庫EDI電子轉帳一付款指示明細（見103年度他字第862號偵查卷第17、20頁）可證。⒊然原判決就皓科公司是否已經取得昱彙公司多少股份之股票？各該股票與價金是否銀貨兩訖?該股份之股票原為何股東所有？又聲請人為何指定皓科公司將其中4500萬元分三筆匯入其指定銀行帳戶等事實與證據均漏未斟酌，而上開原因事實可證聲請人並無不法所有之意圖，亦可證明聲請人等取得該4500萬元係因出售家人所有全部之昱彙公司股票之價款，二者具有對價關係。如今判決聲請人有罪，聲請人家人全部昱彙公司股票又被告訴人皓科公司取得持有，聲請人豈非平白要奉送昱橐公司全部資產於皓科公司，豈合司法之公平正義？是以聲請人所提出各項新證據，除與刑事訴訟法第421 條之規定相符外，亦屬法院未經發現而不及調查審酌者，乃係新事實、具新規性之新證據，經法院單獨判斷，或結合先前已經存在卷内之各項證據資料予以綜合判斷，已足令法院因此產生合理懷疑可信聲請人所述為真，而足以推翻原確定判決各項推論所認定之事實，並有聲請人應受無罪判決之情形，應符合聲請再審「確實性」之要件，是爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條聲請再審。㈨聲請人、邱貴美、林錚之前背書轉讓交付昱彙公司股票合計股份29010股，交由浩科公司收受持有，且交付公司及車庫鑰匙。嗣其等已於109年11月19日與皓科公司之法定代理人林進順達成和解，有聲請人、邱貴美、林錚及告訴人浩科公司109年11月19日成立之和解協議書影本（證據11）可查。和解協議書約定，浩科公司履行返還金錢及交還股票、鑰匙，浩科公司之債權有相當等值之保障。且雙方於109年12月2日再109年度上更一字第148號準備程序時履行合約，由告訴人所提出返還之昱彙公司與聯邦銀行信託部就返還之29010 股（合計327張），並備用股票（合計78張）所簽立之有價證券簽證／註銷契約書、申請書（證據12）。又109年12月2日準備程序作成調解筆錄，聲請人、邱貴美、林錚共同給付原告8000萬元整，當場以國華商業銀行安和分行簽發本行支票受款人為浩科公司，分別為金額新台幣1122萬5000元票號PH0000000號，及金額新台幣6877萬5000元票號PH0000000號，禁止背書轉讓之支票2紙（證據13）交付給浩科公司代表人林進順收受。且前開股票返還聲請人、邱貴美、林錚所有，業全部取回，並提出部分股票之影印本（證據14）為證，另將昱彙公司辦公處所及車庫鑰匙交還聲請人收受。此為新證據、新事實，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條聲請再審。㈩綜上所述，請鈞院儘速開庭調查，裁定開始再審；另聲請人業已收受地檢署執行通知，有臺灣臺北地方檢察署林鶴爵執行通知（證據9)可參，為免冤獄，懇請鈞院依刑事訴訟法第435條第2項裁定准予停止執行。二、按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴兩種。前者，係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令，兩者迥然有別。有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。至判決違背法令，係提起非常上訴之事由，並非再審之事由。次按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第1項定有明文。而刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3項規定：第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。已明訂所稱新事實或新證據，須具有未判斷資料性之「嶄新性（新穎性、新規性）」及單獨或與先前之證據綜合判斷足以動搖原確定判決所認定事實之「確實性（顯著性）」，始足當之，且兩者先後層次有別，倘未兼備，即無准予再審之餘地。基此，法院就再審聲請人所提出之新事實或新證據，是否具有前揭嶄新性要件，自應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備嶄新性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備顯著性（最高法院108年度台抗字第358號裁定意旨參照）。又聲請再審案件之事證，於判斷是否符合此要件（確實性或明確性、顯著性），當以客觀存在之經驗法則、論理法則為審查，尚非任憑再審聲請人之主觀、片面自我主張，即已完足。若再審聲請人所提出或主張之新事實、新證據，自形式上觀察，核與原判決所確認之犯罪事實無所關聯，抑或無從動搖該事實認定之心證時，當無庸贅行其他之調查，自不待言。聲請再審之理由，如僅係對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，而原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院108年度台抗字第362號裁定意旨參照）。又刑事訴訟法第421條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。另按新修正刑事訴訟法第420條主要針對原條文中第1項第6款規定，增列「新事實」，並明定「新事實或新證據」存在之時點，另刪除該條第1 項第6款「確實」2字，大幅放寬該款聲請再審規定之適用。同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋。從而，「重要證據」係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，是若依再審聲請意旨尚不足獲得輕於原判決所宣告之「罪名」者，自與上開條文所定再審原因未符（最高法院108年度台抗字第1299號裁判意旨參照）。三、經查：㈠原判決以聲請人於事實審之部分供述、證人黃德育（案發時告訴人皓科公司代表人）、鄧嚴中、張美玲（會計師）、傅俊卿等人之證述、103年1月3日、23日手稿、本案明細表、本案契約、台北富邦銀行103年6月12日匯款水單、合作金庫銀行EDI電子轉帳－付款指示明細、IHI空壓機銷售對象公司之回函、經我國駐外單位認證之荏原商事株式會社各於平成26年12月15日、27年8月17日、30年1月29日出具之文件及其譯本、合作金庫匯款申請書代收入收據、皓科公司存摺內頁、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證3紙、昱彙公司於100 至102年之營利事業所得稅結算申報書、我國駐外單位認證之三井住友銀行出具之存款餘額證明書影本及譯文等證據資料，認定聲請人有原判決事實欄所載之詐欺取財犯行。業敘明其證據之斟酌取捨及得心證之理由，並就聲請人所辯等節不可採之原因，詳予指駁。是原判決就認定犯罪事實及證據取捨之理由，均已於判決內詳細論述，就聲請人辯解不採者，並於理由欄內詳細指駁及說明，業據本院依職權調得原判決電子卷證全卷核閱無訛。㈡聲請意旨提出臺灣高等法院107年度上易字第1155號刑事判決影本（證據1)、臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第31號（證據7）、最高法院108年度台上字第2708號刑事判決影本（證據8）、臺灣臺北地方檢察署林鶴爵執行通知書（證據9），分別為本案歷審判決、最高法院、本院之實務見解，及聲請人本案確定部分之執行通知，核均非證據方法或證據資料甚明，聲請意旨雖引為證據，然實為附件或參考資料，先予指明。㈢聲請意旨㈣主張，聲請人於本案契約簽訂後，曾主動告知尚有部分股份未印製新股票，並曾主動先返還4500萬元予皓科公司，可證聲請人並無詐欺之犯意；聲請意旨㈤再以，IHI空壓機銷售業績之機台型號與數量均與我國駐外單位認證之荏原商事株式會社於平成26年12月15日出具之文件及其譯本相符，僅書寫方式及文件抬頭名稱略有不同，原判決遽認該文件所載非僅為銷售之數量，而認聲請人提供之本案明細表不實，未對該文件表格内容實質審理，況空壓機之銷售對象、數量、年份，與各廠商查覆情形不合，係因營業秘密無法提供，只要銷售數量相符相符即可；另聲請意旨㈥則以，縱認聲請人所提供之本案明細表為不實，惟本案契約簽訂前，聲請人曾提供昱彙公司之財務報表供黃德育閱覽，業據聲請人及證人即會計鄭慧敏供證一致；黃德育亦證述：就本案交易，雙方開會次數至少10次以上；皓科公司現任董事林進順證稱：103年黃德育有這個提案，當時有好幾個投資案同時進行討論，是皓科公司就此重大交易，其内部董事均知悉、討論且有充分猶豫時間評估昱彙公司之營運狀況，亦非無查證本案卷附明細表真偽之能力。則從證人黃德育、鄭慧敏、林進順之證述及其他卷證資料可知，皓科公司並未因本案明細表稱有出入，而陷於錯誤，另本案林鶴爵等之股份轉讓之價金，103年1月3日手稿原先預訂為9500萬元，最終則議定為8500萬元，其間金額差距高達1000萬元。原判決漏未斟酌上開重要證據，爰依刑事訴訟法刑事訴訟法第421條之規定聲請再審云云。惟原判決理由欄貳、二、㈣、⒊已敘明，聲請人於本案契約簽定後，雖有主動告知尚未印製新股票，並曾主動退還4500萬元予皓科公司等情，惟此僅係履約過程因無股票之交付，而暫緩進行股份之移轉，且皓科公司嗣後已將4500萬元匯入聲請人指定之帳戶。聲請人施詐手段在於提供營業收入及IHI空壓機銷售業績不等實資訊，因此上開行為即不足為有利之認定（見原判決第9頁）；另於原判決理由欄貳、二、㈢闡示，聲請人所提日商荏原商事株式會社出具相關文件所示「銷售及維修實績」、已支付昱彙公司「機台及零件經銷費用」等項，並非僅空壓「機台」之「銷售」數量及金額，仍與本案明細表內容不合，因此無足憑為有利聲請人之認定，則聲請意旨指摘原判決漏未斟酌重要證據云云，顯非可採；又原判決迭於理由中引用證人黃德育之證述，並敘明縱皓科公司代表人暨相關人員，兼有考慮空壓機市場發展潛力及昱彙公司具日本大廠獨家代理權等因素，甚或屢探詢相關交易資訊虛實、查閱資料報表、試圖查證或議價，仍無礙聲請人出具本案不實明細，即行使詐術，致皓科公司確因聲請人故意提供不實之昱彙公司年度營銷收入及IHI空壓機年度銷售收入等資訊，而陷於錯誤並簽立本案契約所依憑之證據及得心證之理由，縱原判決未就鄭慧敏、林進順就本案契約議定過程之相關證述為論敘，然綜合卷存其他證據，仍應為相同之認定，而顯然於判決本旨或結果無影響。是以，經核均無聲請意旨所指漏未斟酌重要證據之情況，聲請意旨此部分之主張，顯係就原判決之論證為個人意見之相反評價或質疑，應屬聲請人對原判決採證認定不服之理由，核顯與刑事訴訟法第421條之規定不符。㈣聲請意旨㈠提出：昱彙貿易股份有限公司102年維修服務業績表（證據2）、昱彙貿易股份有限公司100年維修服務業績表（證據3）、昱彙公司電腦調閱資料（證據4），主張其於103年1月24日提供之本案明細表並非不實，聲請人係依據當時會計鄭慧敏所提供之資料填寫云云。惟參諸證據4所載係100年至102年之零組件、工資報表，另證據2、3之維修服務業績表，核均與空壓機銷售業績之實際銷售數量及金額，迥然不同，縱與本案明細所載維修服務部分合致，然按詐欺事實，不以全部虛偽為限，即有部分虛偽者，亦不失為詐欺，業經最高法院於本案第三審判決揭櫫明確，而原判決已針對聲請人出具本案明細關於昱彙公司3年來平均年度營利所得，所稱各項「年度營銷收入共計為4580萬元」，與財政部臺北國稅局覆函所示昱彙公司100年至102年各年度營業收入總額分別僅3095萬餘元、3027萬餘元、3340萬餘元不符，該明細虛偽記載之每年營收額，與實際年營收金額差距達1200萬元至1500萬元之譜；又所稱空壓機銷售業績，亦與其明細所列交易對象查覆之實際交易總數未合，縱採取最有利於聲請人之方式計算實績（實際銷售量僅29台），仍與該明細所稱銷售業績（2011至2013年合計出售機台數為49台）差距達20台之多，若按其明細表所列每台銷售獲利133萬元為計，不實業績與實際銷售獲利差額即高達2660萬元，均係影響皓科公司審酌是否價購並受讓股份與經營權之因素，足為促成交易之詐術行使，詳述其認定之依憑及理由。則聲請意旨此部分之主張，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無足動搖原判決就犯罪事實之認定，是聲請意旨，顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項發現確實之新事實、新證據不相符。㈤聲請意旨㈡提出昱彙公司與鄭慧敏和解書（證據5）、昱彙公司與鄭慧敏和解書之補充條款（證據6），主張係遭公司會計鄭慧敏製作並提供之不實會計資料誤導而提出本案手稿及明細表，聲請人主觀上無詐欺之犯意云云。惟參諸上開和解書、補充條款所指，係「雙方就鄭女涉嫌自民國102年起至離職日業務侵占昱彙公司款項」所為之和解，且其內容所載均與1月23日手稿、本案明細表內容「昱彙公司100年至102 年間之年度銷售業績」等情無關。會計鄭慧敏是否自102年起至離職日業務侵占昱彙公司款項，與聲請人出具不實內容之1月23日手稿、本案明細表，謊稱不實年平均營收、空壓機實績而施用詐術，藉此促成交易、收取詐得價款之事實認定本係二事，彼此間並無關連，聲請意旨據此就本案事實為相異之主張，顯不足以動搖原判決就犯罪事實之認定。㈥聲請意旨㈢、㈧、㈨復提出昱彙公司股東名簿（證據10）以證明昱彙公司增資發行新股後，合計已發行股份總數29010股，每股新台幣1000元，分別由聲請人持有5950股、邱貴美15824股、林錚7236股，均全部背書轉讓交付予皓科公司，告訴人皓科公司已經取得等值之股票，實際上已為昱彙公司百分之百之控股公司；浩科公司並以合作金庫EDI電子轉帳方式，支付4500萬元股票價款，可證明聲請人等取得該4500萬元係因出售家人所有全部之昱彙公司股票之價款，二者具有對價關係，聲請人並無不法所有之意圖，且4500萬元並非詐欺之犯罪所得。況聲請人、邱貴美、林錚及告訴人浩科公司109年11月19日成立之和解協議書影本（證據11）、告訴人所提出返還之昱彙公司與聯邦銀行信託部就返還之29010股（合計327張），並備用股票（合計78張）所簽立之有價證券簽證／註銷契約書、申請書（證據12），且股票業返還聲請人、邱貴美、林錚所有，有部分股票之影印本（證據14）。且聲請人、邱貴美、林錚於109年12月2日共同給付原告8000萬元整，當場交付金額總計8000萬元並禁止背書轉讓之支票2紙（證據13），主張聲請人、邱貴美、林錚之前背書轉讓交付昱彙公司股票合計股份29010股，交由浩科公司收受持有，且交付公司及車庫鑰匙，浩科公司之債權有相當等值之保障云云。惟原判決認定聲請人出具不實內容之明細、謊稱不實年平均營收、空壓機實績，係影響皓科公司審酌是否價購並受讓股份與經營權之因素，而為促成交易之詐術行使，致皓科公司遭詐騙而與之交易付款；其雙方交易之成立、履行適為本案既遂之表徵，更不影響皓科公司因誤信聲請人提供不實明細而同意交易付款之因果關聯，亦難以事後雙方和解或調解之種種作為，或就本案尚未確定之沒收部分所為之訴訟行為，動搖原判決認定之事實，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。況宣告刑是否因和解而有影響，乃量刑事項，並非刑事訴訟法第420條第1項第6 款所謂輕於原判決所認「罪名」之範疇。是聲請意旨此部分之主張亦顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項、第421條之要件不符。㈦至聲請意旨㈦以，依據臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第31號之審查意見，本案沒收部分，既經最高法院108年台上字第2708號刑事判決發回，故犯罪所得多寡亦係法院量刑參考標準之一，要非僅涉及單純沒收事項，應均予以撤鎖發回，依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審云云。惟按刑事訴訟法第420條第1項第6款既明示「無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」，則「刑度之加減」顯不在此列。又該條所指「輕於原判決所認罪名」，係指與原判決所認罪名相較，其法定刑較輕之相異罪名而言。至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，非屬上述條款所指「輕於原判決所認罪名」，自不得據以聲請再審（最高法院108年度台抗字第452號裁定意旨參照）。則聲請意旨以本案沒收部分經最高法院108年台上字第2708號判決（證據8）發回，尚未確定，而犯罪所得沒收與否暨數額，本質上仍與犯罪事實具有關聯性，亦係法院量刑參考標準之一云云。核與聲請人是否因此受輕於原判決所認「罪名」無關，無足影響犯罪事實之認定，亦無重要證據漏未審酌而影響判決結果之情事，顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項、第421條之要件不符，無足憑採。四、綜上所述，聲請再審所附具之各證據，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均顯不足以動搖原判決之認定結果，核均與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之新事實、新證據之要件不符，亦難認有刑事訴訟法第421條「重要證據漏未審酌」之再審事由，是再審之聲請顯無理由，應予駁回。聲請再審既經駁回，則其聲請停止刑罰之執行，即失所依據，應併予駁回。末按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。前項本文所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回，刑事訴訟法第429條之2、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4定有明文。本件再審聲請既屬顯無理由而應逕予駁回，已如上述，本院認無通知聲請人到場並聽取檢察官意見等程序之必要，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　10　　日刑事第八庭　審判長法　官陳世宗法　官呂寧莉法　官周明鴻以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。書記官謝雪紅中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　10　　日

臺灣高等法院109年度聲再字第476號

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