109年度重上更三字第43號｜刑事：殺人等｜裁判日期：109 年 12 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度重上更三字第43號上訴人即被告陳萬庭原名陳勛舜選任辯護人林李達律師(法扶律師) 上列上訴人即被告因殺人等案件，不服臺灣新北地方法院105年度重訴字第15號，中華民國106年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度毒偵字第3284、1796號、105年度偵字第7169號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院更為判決如下：主文原判決關於甲○○被訴殺人及以非法方法使人施用第二級毒品罪部分撤銷。甲○○被訴殺人及以非法方法使人施用第二級毒品部分均無罪。理由壹、本院審理範圍：一、檢察官以上訴人即被告甲○○（下稱被告）涉犯：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之非法持有槍枝子彈罪（從重論以1罪）；㈡毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（2罪）；㈢毒品危害防制條例第6條第2項之以非法方法使人施用第二級毒品罪、刑法第271條第1項之殺人罪等罪嫌提起公訴。二、原審審理結果，認被告犯：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8條第 4項、第12條第4項之非法持有槍枝子彈罪（從重論以1罪），處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元；㈡毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（2罪），各處有期徒刑3月（得易科）；㈢毒品危害防制條例第6條第2 項、第3項之以非法方法使人施用第二級、第三級毒品罪、刑法第271條第1項之殺人罪（從重論以1罪），宣處有期徒刑15年，褫奪公權8年；併就上述不得易科罰金之刑，定應執行有期徒刑18年，得易科罰金之刑，定應執行有期徒刑5 月（得易科）。三、被告上訴後，本院上訴審審理時，上述㈡施用第二級毒品之2 罪部分，均經被告撤回上訴而確定。其餘部分，經本院上訴審判決後，被告不服提起上訴，經最高法院以107年度台上字第2083號判決撤銷發回。本院更一審判決、被告上訴後，復經最高法院以108年度台上字第2053號判決，將上述㈢非法使人施用毒品及殺人等罪部分撤銷發回，其他（即上述㈠非法持有槍枝子彈罪）駁回上訴而確定。上訴㈢非法使人施用毒品及殺人等罪部分，經本院更二審判決、被告上訴後，再經最高法院以109年度台上字第3444號判決撤銷發回，故本院此次更為審理範圍，僅餘原判決關於上述㈢非法使人施用毒品及殺人等罪部分。貳、實體部分：一、公訴意旨略以：被告甲○○係「富芮源有限公司（設新北市○○ 區○○○○路000○0號）」負責人，死者劉○○為該公司員工，2人間為同性情侶，並自民國103年間起，在新北市○○區○○路000 巷00弄00號10樓同居，惟死者劉○○另有女友梁○○，已交往7 、8年，迄104年間，梁○○因無法忍受死者劉○○與被告間之關係，乃與死者劉○○分手。104年11月間某日，死者劉○○在梁○ ○不斷勸說下，同意離開被告，與梁○○復合，且開始與被告談判分手，預定在105年3月搬離上述新莊區住處。嗣於105 年2月28日（起訴書誤載為104年2月28日），被告與死者劉○ ○一起投宿「○○汽車旅館」（新北市○○區○○街000號）000號房時，因死者堅持分手，且即將搬離上述新莊區住處，致被告心有不甘，萌生殺意，於同日晚間11時許，基於殺人及使人施用毒品之犯意，以不詳之非法方法，使死者劉○○施用大量之第二級毒品甲基安非他命、PMA及興奮劑Butylone及其他不明藥物，致死者劉○○陷入昏迷，再以其所持有具殺傷力之改造手槍及子彈（非法持有槍枝子彈罪部分，業經判刑確定），近距離朝死者劉○○之左側太陽穴射擊，致死者劉○○當場死亡。因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第6條第2項之以非法方法使人施用第二級毒品罪嫌、刑法第271條第1項之殺人罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。三、公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非係以：被告之供述、證人即死者劉○○之女友梁○○、死者劉○○之友人張○瑋、（兼同事）潘○東、○○○汽車旅館房務人員楊○婷於警詢及偵訊時之證述、死者劉○○之生活照1張、新北市政府警察局（下略）中和第二分局偵查佐涂宏瑋之職務報告、臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部（下略）法醫研究所105年5月2日法醫理字第10500011450號函、中和第二分局轄內劉○○槍擊死亡案（下略）現場勘察報告、內政部警政署（下略）刑事警察局105年4月12日刑鑑字第1050500253號函、扣案之改造手槍1支、制式子彈2顆、非制式子彈1顆、彈殼1個、彈頭2個、刑事警察局105年5 月6日刑鑑字第1050020068號鑑定書、扣案之甲基安非他命1瓶及吸食器3個等證據，為其主要論據。四、訊據被告固坦承於105年2月28日與死者劉○○一起投宿在○○汽車旅館000號房，並一起施用奶茶包等毒品，當日晚間11時許，死者劉○○頭部中彈時，該房間內僅有其與死者劉○○2人；惟堅決否認有以非法方法使死者劉○○施用大量甲基安非他命、PMA、興奮劑Butylone及其他不明藥物，致其陷入昏迷，再持附表編號1、2所示之槍枝、子彈，近距離朝死者劉○○ 之左側太陽穴射擊之犯行，並辯稱：我沒有殺人，劉○○是自殺的，毒品是他自己用的，我醒著的時候，看到他有用他的奶茶包，我不清楚在我睡著的時候，他有沒有用其他毒品。案發當日，我在下午5時許就睡著，醒來時就發現劉○○已經中彈，在流血、喘氣，我立即叫救護車，我要找毛巾替劉○○ 止血的過程中，不小心碰到扣案槍枝，我就拾起來將上膛的子彈退彈，再拿毛巾替他止血，此時○○汽車旅館主任陳○廷上來，問我發生何事，我就說我弟弟自殺，我問他救護車是否已經抵達，經理回答救護車還沒有抵達，他看到箱子裡有奶茶包及玻璃球，就將東西拿走，救護人員抵達後，我請救護人員趕快送劉○○去醫院，救護人員跟我說他們有自己做事的方法，我趕緊跑下樓，主任陳○廷跟在2個警察後面，我跟他說請趕快將劉○○送醫院，主任陳○廷叫我先離開，我就離開走去○○○汽車旅館000號房，在那裡被警察查獲，帶我回○○ 汽車旅館。我沒有殺害劉○○，他是持槍自殺，他在案發前10 5年2月23日就曾割腕自殺，我將他送醫，他在醫院又持手術剪刀刺向其後頸部，經我及醫院人員阻止，社工詢問時，劉○○說是因為他女友出軌而想不開，醫生還跟我說劉○○死意甚堅，提醒我要好好照顧他。隔（24）日劉○○要開車門跳車，經我阻止，我立即將他送醫，醫生也說他死意堅決，要我陪著他，劉○○真的是自殺，不是我殺害他，我是冤枉的，請還我清白等語（見重訴卷一第27至28頁；重上更三卷第69頁）。辯護人則辯護略以：依據卷內證據資料，無法證明死者遭強制或以其他非法方法施用毒品，亦無法證明死者是遭被告殺害，案發當時，被告在房內熟睡，不能排除死者係趁被告熟睡時，自行施用毒品並持槍自殺；依照鑑定證人蕭開平法醫師於前審之證述，及法醫研究所109年11月17日法醫理字第10900074830號函所載，本案「不能排除」死者於服用混合毒品後仍可能舉槍自盡，也「不能排除」死者自行以左手擊發槍枝之可能性；且死者於案發前幾日確實有因與女友間之感情因素而自殘，先後送至臺北醫學大學部立（下略）雙和醫院、國防醫學院（下略）三軍總醫院就醫之紀錄，因此不能排除死者係自殺之可能；法醫研究所之鑑定報告指出，死者係短時間內大量混合施用甲基安非他命、Butylone等成分之毒品，死者素有吸毒惡習，卻在短時間施用遠超致死量數十倍之毒品，其行為無異於自殺，足認已有自殺意圖；再由死者於案發前傳送予友人林○凱「哥哥要顧好」、「希望你能好好陪哥哥」交代後事的語音訊息，足以推認死者係自殺身亡；被告於案發後離開現場，是因為被告有吸毒、摸過槍，房間內有毒品及槍枝，被告怕惹禍上身，而旅館主任也叫他離開，他才離開，並不表示被告有脫免殺人罪責之意思等詞（見重上更三卷第129、145至147、194至195頁）。五、本案之客觀事實：㈠被告與死者劉○○於105年2月28日凌晨2時16分許一起投宿○○汽車旅館000號房，於同日下午2時46分許再換入○○汽車旅館00 0號房，期間被告與死者劉○○均有施用奶茶包等毒品，嗣被告於晚間11時30分許，撥打客房電話要求旅館櫃臺人員通報救護車到場，經旅館主任陳○廷電召救護車後，救護人員於晚間11時57分許抵達現場，檢視死者劉○○頭部受有2開口槍傷，且坐倒在牆邊出血，無意識但有呼吸，並在死者劉○○腳旁發現附表編號1所示槍枝，旋將死者劉○○送至雙和醫院急救後，仍於翌（29）日凌晨1時20分許不治死亡等事實，業據被告所不爭執，並經證人即○○汽車旅館櫃臺人員簡○緯、主任陳○廷證述綦詳（見第7169號偵卷第26至28、15至17、3 23至325頁；重訴卷二第70至78頁），復有新北市政府消防局救護紀錄表、死者劉○○於105年2月29日急診病歷、現場勘察報告暨所附現場勘察照片編號137、138等在卷可稽（見第7169號偵卷第55至56、122、208頁；重訴卷一第141至156、229至242頁）；而被告於案發後翌（29）日凌晨0時20分許即離開○○汽車旅館，於同日凌晨0時25分許投宿○○○汽車旅館 000號房（車庫000號）後，為警查獲等情，亦據被告供承在卷（見第7169號偵卷第265至274頁；聲羈卷第6頁；重訴卷一第93至96、193至199頁），並經證人即○○○汽車旅館櫃臺人員廖茂翔證述明確（見第7169號偵卷第13至14頁），復有現場勘察報告暨所附現場勘察照片等在卷可參（見第7169號偵卷第123、210至216頁）。綜上，足認本案發生地點（即○ ○汽車旅館000號房）於案發之際，僅有被告及死者劉○○在內。㈡本案承辦警員獲報後，於105年2月29日凌晨2時許至○○汽車旅館000號房內進行勘察採證，在現場扣得附表編號1、2、6、7所示槍枝1支（現場證物編號2）、子彈1顆（現場證物編號4）、彈殼1顆（現場證物編號3）、彈頭2顆（現場證物編號8-1、22），復於同日凌晨4時許，在○○汽車旅館貴賓室沙發下扣得附表編號3至5所示子彈4顆（現場證物編號C2）乙節，業據證人即現場鑑識人員蘇柏豪於原審審理時證述綦詳（見重訴卷二第115至120頁），並有中和第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨所附槍枝照片、現場勘察報告暨所附刑案現場示意圖、現場勘察照片、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、現場照片等在卷可按（見第7169號偵卷第36至49、51至52、115至264、305至317頁；第1796號毒偵卷第55至57、116至161頁）；而上開扣案槍枝、子彈、彈殼及彈頭等物，經送請刑事警察局鑑定，結果詳如附表編號1至7備註欄所示，有現場勘察報告（續報）、刑事警察局105年5月6日刑鑑字第1050020068號鑑定書暨所附照片在卷可憑（見第7169號偵卷第421至429頁），是附表編號1所示槍枝及附表編號2至4所示制式子彈2顆、非制式子彈1顆，確均具有殺傷力，而附表編號6所示非制式金屬彈殼1顆，則係由附表編號1所示槍枝擊發子彈後裂解而殘留現場之彈殼無訛。㈢死者劉○○遺體經檢察官會同法醫師進行相驗、解剖，並經法醫研究所鑑定結果，認： ⒈死者受有頭部由左顳太陽穴向右橫向貫穿槍傷： ⑴槍傷入口為頭部左顳頂區（見相卷第90、91頁屍體解剖照片編號10至11；相卷第92、93頁屍體解剖照片編號14、15；第7169號偵卷第259、260頁現場勘察照片編號226、227；第7169號偵卷第261、262頁現場勘察照片編號230、231）： ①左耳耳廓前上緣向前1公分、向上1.8公分，有皮膚於顳區太陽穴間髮際間有皮膚開口0.6公分×0.7公分。 ②周圍頭髮間有火藥燒炭狀併火藥刺青達3公分×2公分。 ③造成顳骨有開口分別於外骨膜及內骨膜有1.8公分×1.2公分及 2公分×2公分，內側膜樣骨有向內翻之骨膜碎片特徵。 ⑵槍傷出口為頭部右顳頂區（見相卷第91頁屍體解剖照片編號1 2；相卷第93、94頁屍體解剖照片編號16、17；第7169號偵卷第260頁現場勘察照片編號228；第7169號偵卷第262、263頁現場勘察照片編號232、233）： ①右耳耳廓前上緣向前0公分、向上8.8公分，低於右顳頂區有皮膚開口3公分×2公分。 ②傷口皮膚於髮際間無火藥燒炭，亦無火藥刺青痕。 ③造成顱骨於顳頂區膜樣骨分別於內側骨膜區及外側骨膜區分別有1.8公分×1公分及1.5公分×1公分，若合併骨膜碎片為2.5公分×2.2公分。 ⑶彈道分析（見相卷第92頁屍體解剖照片編號13；相卷第94頁屍體解剖照片編號18；第7169號偵卷第261頁現場勘察照片編號229；第7169號偵卷第263頁現場勘察照片編號234）： ①由左下向右上，上、下角度與水平間夾角約30度。 ②由右上斜向左下，左、右中線差距角度約10度。 ⑷由左顳經頂骨至右顳區有橫向線狀骨折達18公分。 ⑸雙眼有熊貓眼。 ⑹蝶額骨內有血液狀物存留。 ⒉死者身高約178公分，左手指背有高速度噴濺痕血滴殘留。 ⒊死者生前混用多種濫用藥物，其血中甲基安非他命濃度13.99 9μg/mL（致死濃度為1.2-5.0μg/mL）、Butylone（又稱bk-M BDB）濃度129.949μg/mL（中毒致死濃度1.2-2.5μg/mL）、P MA濃度6.084μg/mL（致死濃度0.4-1.8μg/mL）、愷他命濃度 0.921μg/mL（中毒致死濃度1.8-2.7μg/mL），其他尚有微量安眠鎮靜治療藥物及上述濫用藥物之代謝物，且體內甲基安非他命、Butylone、PMA濃度均已達中毒致死劑量。而由現場槍擊後尚存有大量血液，支持槍擊發生時死者尚有氣息存活狀。又死者服用大量濫用藥物，支持服用後短時間（1至2小時左右）達中毒、昏迷狀況。 ⒋死者死亡機轉為中樞神經休克，死亡原因為生前頭部左額遭近距離幾乎接觸型（near contact）槍傷致頭部貫穿傷，雖然死者左手有高速度血跡噴濺痕，但非為緊密接觸型槍傷，且其頭部槍擊傷為由左顳頂區朝右顳頂區呈橫射方向。 ⒌死亡原因：甲、中樞神經休克。乙、頭部貫穿傷（由左顳向右顳頂）。丙、頭部近距離幾乎接觸型槍傷。此有新北地檢署勘（相）驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、現場勘察報告暨所附現場勘察照片、屍體解剖報告暨所附屍體解剖照片、法醫研究所105年5月2日法醫理字第10500011450號函、105年7月7日法醫理字第10540000700號函附（105）醫鑑字第1051100821號解剖報告書暨鑑定報告書、106年5月26日法醫理字第10600017330號函等在卷可稽（見相卷第48、60至68、75、78、82至95頁；第7169號偵卷第116 至264、367至368頁；重訴卷一第127至137、158頁；上訴卷一第229之1至229之12頁），足見死者劉○○確因頭部左顳頂區遭近距離幾乎接觸型槍傷，致受有頭部由左顳頂區朝右顳頂區橫向貫穿傷，因而引發中樞神經休克不治死亡。㈣採自現場扣案槍枝上血跡之轉移棉棒（現場證物編號2-1）、採自現場玻璃牆旁地面之子彈（現場證物編號4）上血跡之轉移棉棒（現場證物編號4-1）、採自現場牆角之彈頭（現場證物編號22）上血跡之轉移棉棒（現場證物編號22-1），均檢出相符男性之DNA-STR型別，與死者劉○○之DNA-STR型別相符，有卷附現場勘察報告暨所附現場勘察照片編號28、30、72、105、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局105年3月17日新北警鑑字第1050473938號鑑驗書可憑（見第7169號偵卷第118至121、132 至136、153至154、175、192、305至317、319至322頁），足證死者劉○○係遭上開扣案槍枝擊發子彈所擊中無訛。而附表編號7所示非制式金屬彈殼1顆，係由扣案槍枝擊發子彈後所裂解殘留現場之彈殼，採自現場牆角之彈頭（現場證物編號22，即附表編號7所示金屬彈頭之一），檢出死者劉○○之D NA-STR型別，已如前述，再依上開槍彈鑑定結果，採自現場牆角之彈頭（現場證物編號22），係直徑8.9mm之非制式金屬彈頭，足認本案擊中死者劉○○之子彈，應係由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈（即附表編號7所示），是死者劉○○確係遭扣案槍枝擊發非制式子彈擊中，該非制式子彈由死者劉○○頭部左顳頂區朝右顳頂區橫射貫穿而出，死者劉○○因而受有上述頭部貫穿傷致死，此部分事實亦堪認定。六、被告辯以前詞，是本案所應釐清之重點即為：㈠被告是否欲殺害死者劉○○、使其陷入昏迷，而使死者劉○○非法施用大量混合毒品，亦即，死者劉○○血液中高濃度之甲基安非他命、PMA、Butylone等毒品、藥物，是否係被告以非法方法使死者劉○○施用所致？㈡被告有無持扣案之改造手槍，射擊死者劉○○，即死者劉○○係自己開槍自戕或是遭被告槍殺？ ⒈案發當晚11時30分許，死者劉○○是否已陷入重度昏迷狀況，而無法以左手持槍對自己射擊？ ⒉本案是否能排除係死者劉○○自行開槍自戕之可能性？七、關於被告是否欲殺害死者劉○○、使其陷入昏迷，而使死者劉 ○○非法施用大量混合毒品，亦即，死者劉○○血液中高濃度之甲基安非他命、PMA、Butylone等毒品、藥物，是否係被告以非法方法使死者劉○○施用所致？㈠公訴意旨認被告有此部分之犯行，主要係以扣案如附表編號8 、9所示之甲基安非他命及毒奶茶包，以及證人即死者劉○○ 同事潘○東於105年5月16日偵訊時證稱：我知道劉○○跟甲○○ 有抽K煙、泡毒奶茶，我沒有看過他們施用安非他命等語（見第7169號偵卷第387頁），以及證人梁○○於105年5月12日偵訊時之證述：我知道劉○○施用的只有奶茶包之類的毒品，在我認識他之前就有在用，但沒有一直在用，後來跟甲○○在一起之後比較常用。我問過劉○○，他只有跟我承認過一次施用安非他命，是在104年，105年我有再問過他，他都跟我說他沒有吸食等語（見第7169號偵卷第378頁），認為死者劉○ ○並無施用甲基安非他命之習性；又依法醫研究所105年5月2 日法醫理字第10500011450號函記載，死者劉○○生前混用多種濫用藥物，血中甲基安非他命、PMA、Butylone均達中毒致死濃度等情（見第7169號偵卷第367頁），因而認為一般人常用之施用甲基安非他命方式，係以錫箔紙或玻璃球燒烤吸食煙霧，不會施用如此巨量等詞（見起訴書證據清單及待證事實所載）。然查： ⒈法醫研究所105年5月2日法醫理字第10500011450號函及105年 7月5日（105）醫鑑字第1051100821號解剖報告書暨鑑定報告書（見相驗卷第96至97頁；重訴卷一第127至139頁），固記載死者劉○○之血液中檢出第二級毒品PMA濃度6.084μg/mL （致死濃度0.4-1.8μg/mL），且其體內PMA濃度已達致死劑量；然本案於○○汽車旅館000號房及草叢內查扣之附表編號8 至10所示之毒品及吸食器內，均未檢出第二級毒品PMA成分，有交通部民用航空局航空醫務中心105年3月31日航藥鑑字第0000000號、105年4月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、刑事警察局105年4月7日刑鑑字第1050025750號鑑定書、106年4月20日刑鑑字第1060034627號鑑定書在卷可查（見第7169號偵卷第366、393、395頁；上訴卷一第244頁），則依前開相關資料，僅足認死者劉○○生前曾服用含有第二級毒品PMA成分之物，尚無從認定被告於該汽車旅館房間內，以非法之方法使死者劉○○施用含有PMA之物。 ⒉依據上開扣案之毒品、證人潘○東及梁○○上開證述（即劉○○無施用甲基安非他命之習性）、死者劉○○血液中有高濃度之甲基安非他命、PMA、Butylone等毒品、藥物成分，尚無從排除係死者劉○○「主動」施用各該毒品之可能，或逕認係被告以強制或其他非法之方法，使死者劉○○「被動」施用上述毒品。㈡被告於105年2月29日警詢時供稱：劉○○大約喝7包毒品奶茶包，我約喝3包毒品奶茶包，我們也有用打火機燒烤吸食安非他命煙霧，還有將愷他命磨成粉加入香菸吸食等語（見第7169號偵卷第270頁），此與被告之驗尿結果呈相關代謝物（安非他命類、愷他命類）陽性反應相符，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可佐（見第7169 號偵卷第111至112頁）；又依新北市政府警察局105年3月17日新北警鑑字第1050473938號鑑驗書，鑑定結論記載略以：本案送檢編號C1吸食器（以尼龍棒沾滅菌水轉移吸管採樣）檢出相符之DNA-STR混合型別，研判死者劉○○與涉嫌人甲○○ 之DNA混合之結果（見第7169號偵卷第322頁），亦即扣案如附表編號10所示之吸食器（其中編號C1），被告及死者劉○○ 均曾使用過，亦無法排除死者劉○○曾「主動」施用甲基安非他命之可能。再者，扣案如附表編號9之毒奶茶包39包，經鑑驗檢出甲基安非他命、愷他命、芬納西泮、Butylone等成分，有刑事警察局105年4月7日刑鑑字第1050025750號鑑定書附卷可考（見第7169號偵卷第393頁），且除證人梁○○證稱死者劉○○有使用毒奶茶及接觸甲基安非他命、證人潘○東證稱死者劉○○有抽K煙、使用毒奶茶之習慣外，另證人即死者劉○○友人張○瑋於105年5月12日偵訊時亦證稱：從我認識劉○○，他就有在喝毒奶茶，後來跟甲○○在一起後比較常在用等語（見第7169號偵卷第380頁），復證人即死者劉○○之生父劉○○於105年12月14日原審審理時證稱：劉○○跟甲○○在一起沒幹好事，一起吸毒等語（見重訴卷二第81頁）。綜合上開證人所述，既然死者劉○○平時即有使用毒奶茶之混合毒品、抽K煙、曾接觸甲基安非他命，亦不能排除係其自行施用過量之毒奶茶、甲基安非他命等多種毒品所致。㈢依據案發當日死者劉○○死亡前之微信通訊軟體對話紀錄所載，死者劉○○於當日晚間6時58分至9時57分，曾持續傳送語音訊息予女友梁○○、友人（遠房表哥）林○凱、小魚、小倢等人，其中： ⒈與友人林○凱之對話，略以：「 5.晚上7點4分，死者說話『中和，我知道該怎麼做，我應該跟你一樣』（背景有打呼聲） 6.晚上7點4分，德凱說話『跟我一樣，怎麼樣？應該要等我下班，你現在在哪裡，老哥（註：指被告）在睡覺喔！你是約誰，什麼跟我一樣，我聽不懂』…… 34.晚上9點57分，死者說話『我知道你是德凱，希望你能好好陪哥哥』（背景有打呼聲） 35.晚上9點57分，德凱說話『什麼很好對哥哥，你現在到底在哪裡，接電話，可以嗎，到底是怎麼發生什麼事，重點是你給我小魚電話要幹嘛，要問什麼』 36.晚上10點30分，德凱傳送『現在是哪招？電話關機』」 ⒉與友人Fish_Nikki小魚之對話，略以：「 10.晚上8點45至46分，小魚「我們哪有幹嘛，你到底尬到哪裡去了，我真的看不懂」。 11.晚上8點47分至9時8分，死者傳送『我一個月至少給5晚我，你不知道宏偉嗎，我是不想說有馬妳跟哥哥他講的，你不信，妞妞今天做的還買就送s，她今天騙我他說都妳講的妳想想我沒姊，解是昨天不是我說哥，他是不是不慢意我都說變了因為他知道我念舊情又看妳一直抱我關心妳那兩雄鞥，兄弟在家對不對我怎會知道他說，叫我去要錢，說是妳因為不爽阿軒』。」 ⒊與友人小倢（註：指梁○○之朋友）之對話，略以：「 27.晚上8點3分，死者說話『（嘆氣）我沒在ㄎ一ㄤ，我只跟妳講事實，他們說我跟妳聊天的完全不一樣，我知道凱庭贏錢故意不還妳，寧願抽菸，我實在看不下去，你信不信，我知道妳家在哪裡，而且他也會去，你會很驚訝（背景有打呼聲）』 28.晚上8點11分，小倢傳送『清醒再來講』 29.晚上8點20分，死者傳送『小魚（註：指梁○○之朋友）是不是沒啥喝，妳後有沒有打給你找妳我都知道妳住哪了是不是小魚說妞（註：指梁○○）不要去妳家』 30.晚上8點26分，小倢傳送『什麼東西唉』 31.晚上9點12至23分，死者傳送『我真是為妳好為啥先找妳因為怕妳被賣了還傻傻的，不然妞妞（註：指梁○○）知道她死定了我知道妳家是不是在星據點樓上我還問小魚尊重一下你會不會去你家喝妳OK嗎，你喝點我就可以上，想想要不要還見面料』 32.晚上9點58至59分，小倢傳送『靠，幹你娘，你什麼東西，上你他媽的鬼，幹！當你朋友，你他媽當我跟魚什麼東西，幹！妞妞一定要跟妳分手！不然什麼都沒得談』」有現場勘察報告、新北市政府警察局105年11月28日函附105年2月28日劉○○手機對話紀錄錄音檔及相關資料在卷可憑（見第7169號偵卷第124至131、244、248至249頁；重訴卷二第36至42頁）。從上開對話過程時間持續約3小時，語音對話之背景持續有聽到被告睡覺之打呼聲，且死者劉○○傳送給友人之對話，從一開始語意清晰，到後來逐漸有語意不明、語無倫次之情形，佐以扣案如附表編號8至10所示之毒品及吸食器，實不能排除死者劉○○於該段期間，已有施用毒品而影響其意識之情形。再者，依據法醫研究所105年5月2日法醫理字第10500011450號函、105年12月12日法醫理字第10500065350號函之分析，推測死者劉○○大量混用多種濫用藥物之可能時間點，係在槍擊發生前1至2小時左右，即晚間9時57分許前、後鄰近時間（見第7169號偵卷第367頁；重訴卷二第98頁），而死者劉○○上開最後一則語音留言（晚間9時57 分）對友人林○凱表示：「我知道你是德凱，希望你能好好陪哥哥」時，背景可以清楚聽到被告睡覺之打呼聲，顯然在當時被告仍然熟睡中，則被告辯稱死者可能是在其熟睡時「自行」施用大量混合毒品乙節，即非無據。㈣按毒品危害防制條例第6條第2、3項之罪，以使用強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方法使人施用第二、三級毒品，為成立要件，其中「強暴、脅迫、欺瞞」屬例示性規定，「以其他非法方法」則係指強暴、脅迫、欺瞞以外，其他足以違反被害人之自由意志，使其施用第二、三級毒品之不法手段，始能成立。依據上開證人梁○○、潘○東、張○瑋、劉○○之證述，死者劉○○既有使用毒品奶茶包之習慣，亦曾接觸甲基安非他命、愷他命等毒品，衡情有施用毒品習慣之人，本來就會主動施用毒品，根本無須他人強迫餵食毒品；且依據上述之解剖報告書所載，未見死者劉○○身上受有遭受綑綁、毆打等可能遭強迫餵食毒品之跡證，亦無其他積極證據證明被告以其他非法方法使死者劉○○施用大量混合毒品，則被告辯稱死者劉 ○○可能是在其熟睡時「自行施用」大量混合毒品，尚非無據。此部分既無積極證據證明係被告所為，自無從逕認被告係為殺害死者劉○○，而以非法方法使死者劉○○施用大量混合毒品。八、關於被告有無持扣案之改造手槍射擊死者劉○○，即死者劉○○ 係自己開槍自戕或是遭被告槍殺？㈠由現場勘察報告記載及分析，無從斷定死者劉○○係自戕或遭被告槍殺： ⒈依新北市政府警察局105年3月17日新北警鑑字第1050473938號鑑驗書記載：本案送檢編號2-2轉移棉棒（採自手槍握把，主要混合型別）與編號2-4轉移棉棒（採自手槍滑套）檢出相符之DNA-STR混合型別，其主要型別皆與死者劉○○之DNA -STR型別相符，另次要型別DNA不排除均來自嫌疑人甲○○等詞（見第7169號偵卷第319至322頁），佐以鑑定證人蕭開平法醫師於本院108年12月26日更二審審理時證稱：上開記載主要型別，是因為他的DNA存量可能比較高一點，所以會認定為主要型別，稱為次要型別，是指他有混合，DNA量比較低等語（見上更二卷第190頁），亦即，死者劉○○及被告均可能接觸、使用過該槍枝，且死者劉○○接觸更多，尚無從由該槍枝上之DNA，逕認係被告持扣案槍枝槍殺死者劉○○，亦不能排除係死者劉○○自行擊發該槍枝之可能。 ⒉現場遺留之彈殼（證物編號3）、被告之雙手鋁座（證物編號 A2-1-A2-2及A3-1、A3-2）、死者劉○○雙手鋁座（證物編號B 2、B3），均未檢出射擊殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻（Ba-Pb-Sb）成分，有現場勘察報告、新北市政府警察局105年3 月7日新北警鑑字第1050393003號鑑驗書在卷可憑（見第7169號偵卷第136、318頁）。又新北市政府警察局106年7月11 日新北警鑑字第1061278635號函覆略以：若現場編號3彈殼無破壞、流失等干擾因素下，未檢出射擊殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻，不排除係該子彈火藥成分未具射擊殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻等詞（見上訴卷一第331-5至331-6頁），亦即，因為槍擊死者劉○○之子彈，不含鋇-鉛-銻（Ba-Pb-Sb ）成分，無從由射擊殘跡判斷究竟是死者劉○○或被告持扣案槍枝擊發子彈。 ⒊死者劉○○槍傷從頭部左側進入，頭部右側射出，據死者射出口至現場彈孔進行彈道模擬（如照片85）。模擬頭部彈道情形，方向由左向右約30度，由下而上約10度（如照片229）等詞（見第7169號偵卷第120、132、182、261頁），亦即，死者劉○○係以坐姿背對現場玻璃牆，且子彈由死者劉○○頭部左側射入。佐以證人即現場勘察之警員蘇柏豪於106年1月10日原審審理時證稱：我是於105年2月29日凌晨2時到現場勘察，我們是看牆上血跡，由血跡噴濺痕跡及血跡高度判斷，地面血跡有2處空白處，其中1處約62公分空白區域，其上方玻璃牆有噴濺血跡，玻璃牆上血跡高度都不超過80公分，死者經相驗身高約178公分，研判死者案發時應非站立狀態，而該空白區域處寬度約與坐下寬度相當，研判死者案發時是坐姿可能性居大，死者是背對玻璃牆，槍擊射入口位置是頭部左側，只有左手開槍，才會導致彈孔出現在現場勘察發現的位置，本件如果是死者自為，必須使用左手，如果是他為，坐在死者左側持槍，由左往右射擊，仰角10度，是有可能的等語（見重訴卷二第115至117、119頁），亦即，本案可能是死者劉○○自行以左手持槍自戕，或是被告坐在死者左側玻璃牆邊，以仰角10度之角度槍擊，亦無從由槍擊位置或彈道模擬判斷，究竟是死者劉○○自戕或遭被告槍擊。 ⒋依據檢驗衣物情形，被告離開現場時所穿著白色adidas短袖上衣、牛仔褲，均未發現噴濺血跡（如照片195至201）；依據屍體相驗情形，死者左手手背有血點，約2×1mm（如照片223），右手指頭、虎口外側均有血點，約3×3及1×1mm（如照片224至225），且以左手手背血點量較多，有現場勘察報告及照片在卷可查（見第7169號偵卷第124、131至132、237至240、258至259頁）。關於死者劉○○「左手指背有高速度噴濺痕血滴（高速度血跡噴濺痕）之可能原因」，法醫研究所105年12月12日法醫理字第10500065350號函覆略以：「劉○○ 若未受藥物影響狀況下，若有可能左手拿起手槍擊發時，造成槍在擊中左顳區時，造成血液反濺之高速度血跡噴濺痕噴出之可能。但因劉員的手在左側，尚無法完全排除遭（被）槍殺後，血液有高速度噴濺反濺在左手背之可能性」（見重訴卷二第100頁），另該所106年5月26日法醫理字第10600017330號函，復說明「無法單由血滴研判或排除是否可能有死者以外之人所為」（見上訴卷一第229之10、229之12頁）。另證人即勘察現場之警員蘇柏豪於106年1月10日原審審理時證稱：被告在○○○汽車旅館被帶回○○汽車旅館後，我們有對被告雙手檢驗血跡反應，當時我們有拍照，未發現有噴濺血跡，是以打光檢驗法檢驗，如沾有血跡經清洗過後，能否以打光法檢驗出血跡反應，須依照清洗程度而定等語（見重訴卷二第118至119頁），亦即，無從以相關血跡噴濺情形或血跡反應，判斷究竟是死者劉○○持槍自戕，或遭被告槍殺。⒌至於起訴書證據清單所提之證人即○○○汽車旅館房務人員楊○ 婷，其於偵訊時係證稱：我對被告沒有印象，無法確定是被告，時間也不記得，之前是有一位客人點餐，我送信用卡給他簽名，當時門打開一點點，有看到椅子上有疑似槍枝的東西等語（見第7169號偵卷第416頁），無從逕認被告於案發前曾持有槍枝，而起訴書證據清單所指之中和第二分局偵查佐涂宏瑋職務報告（見第7169號偵卷第419至420頁），記載○○○汽車旅館房務人員楊○婷曾目擊被告持有槍枝，已與證人楊○婉婷上開所述不符，難為憑採；惟因死者劉○○及被告均曾接觸使用該槍枝，已如前述，即無從僅因該槍枝之持有人為何人，逕推論被告持該槍射擊死者劉○○，因此本案被告是否曾持有本案扣案之槍枝（被告持有該槍枝及子彈，經判處有期徒刑3年6月，併科罰金6萬元確定），並不影響此部分之認定。㈡公訴意旨固認依據法醫研究所105年5月2日函文所載，死者劉 ○○血液中甲基安非他命、Butylone、PMA濃度，均超過致死量10倍以上，應已無意識能力開槍等詞。惟查： ⒈法醫研究所105年5月2日法醫理字第10500011450號函記載：死者劉○○生前混用多種濫用藥物，血中甲基安非他命、PMA 、Butylone均達中毒致死劑量。由現場槍擊後尚存有大量血液，支持槍擊發生時死者尚有氣息存活，唯死者服用大量濫用藥物支持為服用後短時間內（1-2小時左右）達中毒、昏迷狀況等詞（見第7169號偵卷第367頁）；又該所105年7月7日法醫理字第10540000700號函檢附之（105）醫鑑字第1051100821號解剖報告書暨鑑定報告書之鑑定結果固記載：死者生前左額遭近距離槍傷致頭部貫穿傷，雖然死者左手有高速度血液噴濺痕，但非為緊密接觸型槍傷，因死者生前有多重化學物質中毒達重度昏迷達無法舉槍進行自行擊發之狀況，且由左方顳區朝右顳頂方向，死亡方式疑為「他為」等詞（見重訴卷一第137頁）；且該所105年12月12日法醫理字第10500065350號函覆說明：若衡量劉員中毒狀態，依據死者死亡後體液血中濃度已達高度中毒死亡狀態，一般情況下，應已達昏迷無法舉槍自盡之程度等詞（見重訴卷二第58至59頁）。 ⒉惟鑑定證人蕭開平法醫師於108年12月26日本院更二審審理時到庭證稱：「（問：依法醫研究所105年12月12日法醫理字第10500065350號函第7頁記載，綜合研判符合死者大量混用多種濫用藥物之可能時間點，係於105年2月28日21時57分許前、後鄰近時間大量混用多種大量濫用藥物等語。同函第6 頁復記載，因為服用濫用藥物後，精神變化差異頗大，此時無法確認是否有自主能力。主要關鍵在於自主能力下之意外、自為或他為之情境均無法確認等語。故在本案中是否無法確認死者槍擊時有無自主能力？）答：是。我解釋一下，除了甲基安非他命以外，因為他用了K他命，還有類Meow Meow、PMA，這幾個混合起來，他們都有一個叫做血清素接受器，血清素接受器比較容易有幻覺或其他的意外事故發生，所以這一類藥物混合起來有很多的幻覺還有其他異常的行為，所以這個無法研判，這個在我們很多的案例裡面也有發生過」（見上更二卷第193至194頁）、「這一類的中毒，我們有時候也會看到，中毒很嚴重，但是他還有能力做一些很奇怪的事情，包括他可以自己跳樓」等語（見上更二卷第197頁），據此，已無從逕認死者劉○○已陷入昏迷而無法自行開槍。 ⒊復法醫研究所109年11月17日法醫理字第10900074830號函覆略以：⑴依據法醫學經驗法則死亡時，很少有如此高的血中毒藥物濃度。⑵依據解剖結果發現死者肺臟左、右肺分別重為426、590公克，一般興奮性濫用藥物中毒時，肺臟重量常達000-0000公克，故本案若血液藥物濃度甚高，尚無法排除高劑量初期，血液中含有高濃度吸收濃度，但尚未分布至器官，致中樞神經興奮，尚未併發嚴重的出血性肺水腫（即未達常見的嚴重中毒休克導致的肺水腫重量或常見中毒性休克死亡之程度）。⑶依藥物動力學依吸收、分布、代謝及排泄四階段，可能在使用大量多重藥物後，尚在「吸收期」末期及分布至各內臟的「分布期」之初期等詞（見重上更三卷第119至120頁），此亦符合鑑定證人蕭開平法醫師上開證述所稱「本案中無法確認死者槍擊時無自主能力」、「毒品中毒很嚴重，但仍有能力做跳樓自殺之行為」等情形，因此，本案死者劉○○血液中雖檢出高濃度達昏迷、致死量之毒品及藥物，但可能因為所施用之毒品及藥物尚在吸收、分布期，致其意識未達昏迷而無法持槍擊發之程度。㈢公訴意旨固以證人梁○○之證述及死者劉○○生活照1張（見第71 69號偵卷第378、382頁），認為死者劉○○之慣用手為右手，不可能以非慣用手開槍自戕。惟查： ⒈法醫研究所105年12月12日函文說明雖記載略以：一般自為者，為確認自戕行為可造成死亡之結果，故一般會使用慣用手以把握，確認可達到自戕死亡的結果等詞（見重訴卷二第100頁），就此鑑定證人蕭開平法醫師於108年12月26日本院更二審審理時到庭證稱：「（問：依學理言，於自殺性槍傷之案件，死者以手槍自殺時，是否未必會使用慣用手開槍？國內外學界有無實證研究指出自殺者使用慣用/非慣用手擊發槍枝之比例？能否排除本件係由死者自行以左手擊發之可能性？）答：對，這個理論我們在臺灣裡面也有看過類似的案件，我同意這個說法，所以我們當初也沒有很直接的。第一，本案要先確認他是不是真正有慣用右手，所以我一直用的名詞叫做「疑似慣用右手」，我對此還是有一點存疑，因為有時候右手、左手的人他可以經由他成長的過程，可以轉換由左手變成右手，所以這種方式或是養成的習慣，我們有看過很多的案例，這方面我先保留意見。第二，假如真的是慣用右手，是不是有用左手開槍的案件，我們也是常常會發現。第三，在國內我們的確有發現幾個案例是這個樣子的，但是這有時候是要經過司法的調查才能確認他是自殺還是他為，所以我同意文獻裡面所提出來，並不一定（筆錄誤載為並一定）是說右手的人一定要用右手來自為這個過程。第四，本案有藥物，藥物有時候會產生各種精神的傳導，有的人會自己旋轉，會有一些異常的行為和妄想、幻覺，所以這些東西又加重了這個案子的複雜性。（問：能否排除本案係由死者自行以左手擊發的可能性？）答：沒有辦法排除」等語（見上更二卷第195至196頁），已認為本案無法排除係由死者劉○○自行以左手開槍自戕之可能性。 ⒉復經本院詢以：關於屍體解剖報告記載「死者左腕有割傷情形」，是否仍維持「不能排除本案係由死者自行以左手擊發槍枝的可能性」之意見，法醫研究所109年11月17日法醫理字第10900074830號函覆意見，亦支持鑑定證人蕭開平法醫師上述於本院更二審審理時之鑑定意見，即維持「不能排除本案係由死者自行以左手擊發槍枝的可能性」（見重上更三卷第119頁）。因此，死者劉○○之慣用手固為右手，惟依據鑑定證人蕭開平法醫師本於法醫學經驗法則與個人案件經驗綜合判斷之鑑定結果，仍認為本案不能排除係由死者劉○○自行以左手擊發槍枝的可能性，從而，自不得僅因死者劉○○之慣用手為右手，逕認死者劉○○係遭被告槍殺致死。㈣死者劉○○於案發前數日曾有因感情之情緒困擾而自傷之行為，本案尚不能排除死者劉○○係自行開槍自戕之可能： ⒈被告供稱：劉○○在案發前105年2月23日就曾割腕自殺，在雙和醫院又持手術剪刀刺向其後頸部，經我及醫院人員阻止，社工詢問時，劉○○說是因為他女友出軌而想不開，醫生還跟我說劉○○死意甚堅，提醒我要好好照顧他。從雙和醫院離開，我開車要回去瑞芳家裡，在市民高架橋快到內湖的時候，他打開車門要跳下去，我趕快把他抓進來，我覺得不妥，所以就帶他去三軍總醫院就醫等語（見重訴卷一第28頁；重上更三卷第69、188至189頁）。經查： ⑴依據中和第二分局轄內劉○○槍擊死亡案屍體解剖報告記載：「陸、屍體解剖情形㈡死者左腕及右頸均有割傷情形（如照片4～5）」（見相卷第84、87、88頁）。證人即○○小客車租賃有限公司之負責人吳○○於105年12月14日原審審理時證稱：偵一卷（即第7169號偵卷）第57頁汽車出租約定切結書是我經手出租的，我有注意到劉○○之手、頸部有紗布等語（見重訴卷二第84至85頁），即105年2月25日死者劉○○承租汽車時，其手部及頸部均有受傷。 ⑵死者劉○○於105年2月23日前往雙和醫院就醫，該院之急診檢傷紀錄、護理記錄及急診病歷記載略以：（急診檢傷紀錄）當日晚間7時59分前往該院急診就診，「病人主訴：病患來診為右頸部穿刺傷、自殘左手L/W」（急診護理記錄）「19時59分病人自述感情不順自殘頸撕裂傷」（急診病歷）「主訴：病患急診為右頸部穿刺傷、自殘 ◎Chief Complaint：感情不順自殘 laceration wound multiple ◎Present I llness：multiple laceration wound 0.2~2.0cm at neckwith active bleeding no ROM limitation of neck motion laceration wound 3~4cm×3 over right wrist」，且當日僅就外傷部分進行治療及給藥（見第7169號偵卷第299至304頁），並未就死者劉○○自殘之情緒問題為積極治療。 ⑶死者劉○○於105年2月24日復前往三軍總醫院急診室就診，急診護理評估表記載：「主訴：自行用美工刀，割傷頸部及手」、「離院醫囑及建議：AAD（已與病人及家屬解釋疾病相關風險與需要進一步診察治療之必要，但病人仍要求離院）」；其中精神科之會診紀錄記載：「診斷及會診原因：laceration wounds s/p primary suture at 雙和醫院 over left wrist and posterior neck region due to suicidal attempt after quarrel with his girlfriend.」有三軍總醫院105年8月30日函文檢送之急診護理評估表、急診病歷、會診記錄、自動出院志願書等在卷可稽（見重訴卷一第243 至255頁），足認死者劉○○於案發前數日，確有因為感情因素而自行持刀割傷頸部及手腕就醫之情形，且未就「自傷之情緒問題」做進一步治療處置，即主動要求離院，難認其輕生念頭已經「治療」而消除。關於死者劉○○於就醫後主動離院時，是否可以排除已無輕生念頭乙節，三軍總醫院109年11月24日傳真函覆本院略以：劉員於急診就診期間經精神科進行診斷性會談，該員否認當下自殺或自傷想法，僅表示希望緩解身體不適。然其態度顯得較為防備，考慮其自傷行為時間近、危險性高，無法斷定後續出現自殺或自我傷害想法之可能，故建議聯繫家屬取得詳細周邊資訊，進一步評估以利決定及共同討論後續處置等詞（見重上更三卷第93、169 頁），即死者劉○○於自主離院時，對於精神科醫師欲針對其自殺或自傷之想法提供進一步之治療時，係表現出防備、拒絕之態度，顯然無欲就此尋求專業醫師協助之意。 ⑷佐以證人即死者劉○○友人張○瑋於105年5月12日偵訊時證稱：劉○○在死亡前1、2天，有因為懷疑我跟梁○○的關係來找我等語（見第7169號偵卷第379頁）；又於108年2月19日本院更一審審理時證稱：劉○○死亡前幾天有跟我見面，有聊到我跟梁○○的關係，他懷疑我跟他的女友梁○○亂來等語（見上更一卷第255頁及反）；另證人即死者劉○○女友梁○○於105年5月1 2日偵訊時證稱：我不知道劉○○手上的傷，脖子上的傷，他跟我說他自己弄的，他說因為跟甲○○吵架等語（見第7169號偵卷第378至379頁），即死者劉○○於案發前幾日，確有因感情問題而有情緒上之困擾，進而有自傷之行為。 ⑸證人即雙和醫院社工師林○○於108年1月15日本院更一審審理時證稱：晚上8點多，我收到急診室護理師的照會，說有自殺的病人需要去關心，當時是被告陪同劉○○來會談室，劉○○ 一語不發，我詢問他相關問題，他都沒有回答我，主要是被告回答我，當時劉○○因為近期發現女朋友劈腿，因為感情問題，情緒比較低落，所以由被告陪同他到汽車旅館談心，被告發現劉○○自帶小刀進入浴室割腕，所以由被告陪同入院，當時還有陳述是在我們傷口縫合時，劉○○因為情緒激動，再度拿起剪刀自殘，會談時傷口已經包紮好了，劉○○對於被告提到的內容沒有表示任何意見，我們有依據衛生局規定通報至自殺防治中心，也有提供相關求助資源及衛教表單，會談過程中，我有觀察劉○○的肢體語言，沒有發覺他不願意被告在場等語（見上更一卷第204至205頁反），並有證人林○○當庭提出之社會工作室照會單、自殺防治通報單在卷可佐（見上更一卷第214至215頁）。綜合上情，則被告辯稱死者劉○○於案發前數日，曾因感情因素，而有情緒上之困擾，進而持美工刀割腕自殺、在雙和醫院持手術剪刀刺向頸部自殘乙節，確屬有據，且死者劉○○就其自傷之情緒問題，未接受精神科醫師進一步之治療，即主動要求自三軍總醫院離院，據此本案尚不能排除死者劉○○有持槍自戕之可能性。 ⒉死者劉○○於案發當日前之晚間9時50分、9時57分，傳送微信對話予友人林○凱之內容略以：「我不懂妳信妞哥哥要顧好」、「我知道你是德凱，希望你能好好陪哥哥」（見第7169號偵卷第127、244頁；重訴卷二第39頁），佐以證人林○凱於108年2月19日本院更一審審理時證稱：對話紀錄中的「哥哥」是指甲○○，「妞妞」是指劉○○的女友梁○○，甲○○跟劉○○ 是感情很好的兄弟，劉○○跟梁○○之前關係很好，後來有聽劉 ○○及甲○○說跟張○瑋有關，好像是妞妞背叛劉○○，他們因為這樣吵架，劉○○是用微信語音留言傳「我知道你是德凱，希望你能好好陪哥哥」給我，我就覺得他怪怪的等語（見上更一卷第257至258頁反），已見死者劉○○於案發前一刻，仍有因感情問題而有情緒低落之情形，更有希望友人能好好陪伴被告之隱含離去之留言內容。 ⒊證人梁○○於105年5月12日偵訊時雖證稱：劉○○個性很膽小，不可能會自殺等語（見第7169號偵卷第379頁）；而證人張○ 瑋於同日偵訊時亦證稱：以劉○○的個性，不可能自殺等語（見第7169號偵卷第379頁）；證人即劉○○之同事潘○東於105 年5月16日偵訊時證稱：劉○○很膽小、很怕痛，我們都認為劉○○不可能自殺等語（見第7169號偵卷第387頁）；然死者劉○○於案發前之數日即105年2月23日、24日，確實有因為割腕、刺頸自傷而前往雙和醫院、三軍總醫院就醫之情形，且死者劉○○亦曾向梁○○承認頸部之傷勢係自己所造成，已如前述，則證人梁○○、張○瑋、潘○東等人，主觀上對死者劉○○個性之觀察（膽小、不可能自殺），難認符合事實而得逕採。九、公訴意旨固認為被告係為殺害死者劉○○，而使其非法施用大量混合毒品，致陷入昏迷，再持槍射殺死者劉○○；惟就此尚有諸多疑點，而有可合理懷疑之處。經查：㈠本案無從認定被告有使死者劉○○「被動」施用大量混合毒品，已如前述。而依據上開法醫研究所105年5月2日法醫理字第10500011450號函文記載（見第7169號偵卷第367頁），死者劉○○血液中毒品之濃度，如經完全吸收、分布、代謝，已足以昏迷致死，倘係被告強行使死者劉○○施用大量混合毒品，即有藉此方式致其死亡之意思，而餵毒即足以致死，衡情被告即無再槍殺死者劉○○之必要；況於深夜以槍擊方式殺害死者劉○○，難免因槍聲而驚擾汽車旅館之其他房客或工作人員，而為他人發覺，且被告與死者劉○○一起投宿，駕駛死者劉○○承租、被告擔任連帶保證人之車號000-0000號小客車前往（見第7169號偵卷第57頁），有監視器及汽車旅館櫃臺人員可以證明，且被告與死者劉○○投宿過程中，亦未刻意隱匿身分或遮掩容貌，如此反而使自己因涉嫌持槍、殺人遭偵辦，稍有思考能力之人，當不會如此行事。再者，倘被告係於餵毒後，趁死者昏迷時加以槍殺，且故佈成自殺之假象，此當係有計畫性之謀劃，而非臨時起意或一時衝動所為，然被告與死者劉○○認識將近10年之久，亦與其租屋同住，更清楚死者劉○○慣用右手（見相卷第50、52頁），如欲製造死者劉 ○○持槍自戕之現場，當不會朝死者左顳太陽穴射擊；且死者劉○○既然已經施用毒品而陷入昏迷，被告應有充分之時間，湮滅足以證明其在場或涉案之證據；但依據現場勘察報告所載，玻璃牆旁地面有手槍1支、彈殼1顆、未擊發子彈1顆（證物編號2-4，如照片25-28），沙發上有皮夾1個、側背包1個、被告身分證1張、其他被告之衣物（見第7169號偵卷第118至120、162至167頁），甚至死者劉○○承租之車號000-000 0號小客車（被告擔任連帶保證人）亦遺留現場（見第7169 號偵卷第57、141至143頁），依據現場遺留諸多足以指向被告在現場、涉嫌重大之物品，實無法想像本案係被告經縝密思考計畫後而為。㈡被告於案發第一時間之反應及舉動： ⒈被告於105年7月13日在原審供稱：我約於105年2月28日下午5 時許睡著，再於晚間11時許醒來，發現死者躺在地上，七孔流血，一直喘氣，並發現死者旁邊有扣案槍枝，因為死者頭殼及嘴巴一直冒血出來，我就發現死者中彈，便立刻撥打房內分機至櫃臺表示需要叫救護車及警察，我先將死者扶起靠在玻璃牆邊，再拿毛巾替死者急救，因為他一直抖，想說他會冷，就拿棉被蓋在他身上等語（見重訴卷一第94頁；重上更三卷第187至188頁）。 ⒉證人即○○汽車旅館櫃臺人員簡○緯於105年2月29日警詢時證稱：房內於105年2月28日晚間11時30分打內部電話到櫃臺，由我接聽，只有說要救護車，之後我就通知公司主任陳○廷，由他通知救護人員等語（見第7169號偵卷第27頁）；另證人即○○汽車旅館主任陳○廷於105年3月31日偵訊時證稱：105年 2月28日晚間11時30分左右，被告打電話到櫃臺請我們叫救護車，他說要趕快，語氣緊張，我等救護車到才一同上樓，我上樓後發現死者靠牆坐在地上，頭上包著浴巾，我跟救護人員趕快將死者送下樓，被告也跟著下樓，被告問我怎麼辦，我就請他先離開等語（見第7169號偵卷第323至324頁）；復於105年12月14日原審審理時證稱：當日晚間11點多，被告打電話到櫃臺請我們叫救護車，我們就幫被告叫救護車，被告沒有講原因，但口氣很急，救護車約10分鐘後抵達，救護人員將死者送上救護車，基於維護館內安全的理由，我請被告先離開等語（見重訴卷二第71至72頁），被告上開所陳，確與證人簡○緯、陳○廷之證述情節相符，可信度極高。⒊現場勘察報告記載略以：依員山分隊救護人員盧禹升表示，到場時死者劉○○呈坐姿靠玻璃牆，腳往左偏朝牆，且穿著上衣及內褲，頭部蓋有毛巾，身上蓋有棉被，並經移動死者時，發現腳部有槍枝1把。本案現場地面血跡分布範圍中有2處空白，係因死者劉○○案發時位於地面位置及姿勢，所產生之血跡遮蔽效應，1處空白（約88公分）旁地面有腦漿及大量血跡，此處為死者倒地位置可能性居大，另1處空白（約62 公分）旁地面有滴落血點，並輔以據員山分隊救護人員所述死者當時姿勢，與被告指稱發現死者倒臥於玻璃牆邊，即幫死者扶起情形不悖等情（見第7169號偵卷第118、136頁）。⒋綜合上情，足認被告於第一時間發現死者劉○○倒臥在玻璃牆邊時，有將之扶起、拿毛巾止血、拿棉被保暖等試圖救護死者劉○○之舉動，更撥打電話請汽車旅館櫃臺人員協助叫救護車，衡情倘死者劉○○係遭被告槍擊致死，被告當不會有上述企圖救護死者劉○○之舉，則被告辯稱其未槍殺死者劉○○，尚可採信。至於，被告於發現死者劉○○倒臥在玻璃牆邊前，究竟是因為聽到死者劉○○之喘息聲而醒來（見相卷第10頁；重訴卷一第27頁），或是聽到有東西卡住喉嚨的聲音而醒來（見上更一卷第74頁反），抑或是聽到槍聲而醒來（見上更二卷第272頁），前後所述雖稍有不同，惟本案之積極證據既不足以證明被告有殺害死者劉○○等犯行，自不應因事隔多年後，被告在細節上之陳述稍有不同，即為不利被告之認定。㈢關於公訴意旨認被告有殺害死者劉○○之動機部分： ⒈證人梁○○於105年2月29日偵訊時固證稱：我懷疑死者劉○○與甲○○有同性情誼，死者有跟我說他不想與甲○○住在一起，我與死者打算105年3月要搬走，在104年11月間，死者有跟我說他若出事一定是甲○○幹的等語（見相卷第55至56頁），並於105年5月12日偵訊時證稱：在104年劉○○有跟我說他決定要離開甲○○、跟我在一起等語（見第7169號偵卷第378頁）；另證人潘○東於105年5月16日偵訊時，亦證稱有懷疑被告與死者劉○○間有同性情誼（見第7169號偵卷第387頁）。惟姑不論被告與死者劉○○是否為同性戀人關係，尚不得僅因死者劉○○與被告間有同性情誼，逕認被告有殺害死者劉○○之動機。 ⒉證人梁○○於108年1月15日本院更一審審理時證稱：我搬離新莊租屋處後，劉○○從來沒有因為懷疑我跟其他男性交往而質問我，我不知道他被送去雙和醫院，劉○○沒有因為張○瑋有無跟我交往的問題找他談判過，張○瑋也沒有提過劉○○有懷疑我跟張○瑋之間是男女朋友關係等語（見上更一卷第210頁及反）；惟證人張○瑋於105年3月8日偵訊時證稱：死者劉○○ 死亡前一、兩天我們有碰面，死者劉○○問我跟梁○○是何關係，因為他跟梁○○已經分手，我跟他解釋清楚，我跟死者劉○○ 說我們認識十幾年了，為何不相信我，我問他為何要聽甲○○ 亂說等語（見第7169號偵卷第88頁），復於108年2月19日本院更一審審理時證稱：劉○○死亡前幾日有跟我見面，他懷疑我跟他的女友梁○○亂來等語（見上更一卷第255頁及反），再依據上述死者劉○○105年2月23日、24日於雙和醫院、三軍總醫院之就醫紀錄，及證人張○瑋前開證述，已足以認定死者劉○○於死亡前數日確實有因感情上之困擾而影響其情緒，且於當時死者劉○○與其女友梁○○間之感情，應非毫無齟齬，否則當會告知其有懷疑遭背叛及受傷急診就醫等情，且其友人張○瑋更不會認為2人「已經分手」。從而，自不得僅因證人梁○○單一指訴及主觀上之懷疑，逕推論死者劉○○與其女友梁○○感情變好欲離開被告，被告因此心生怨懟、不甘而將之殺害。又證人張○瑋於105年3月8日偵訊時固證稱：死者劉○○ 說他留在甲○○身邊，才能保障他親友的安全云云（見第7169 號偵卷第88頁），似有暗示死者劉○○有遭被告脅迫之情；惟依據上述死者劉○○死亡前不久與友人林○凱最後之語音對話，死者劉○○尚且對其表示：「我知道你是德凱，希望你能好好陪哥哥」（見重訴卷二第39頁），尚且有關心被告之想法，復查無其他不利於被告之證據，實難認死者劉○○有遭被告脅迫或彼此怨恨之情，是證人張○瑋上開所述，自不得逕採為不利被告之認定。㈣起訴書證據清單固以刑事警察局105年4月12日刑鑑字第10505 00253號函，指出被告於偵查時拒絕接受測謊鑑定（見第7169號偵卷第334至335頁），查被告固於檢察官安排測謊鑑定，到場後拒絕測謊；惟因被告同時涉嫌非法持有槍枝子彈罪，尚不得逕認被告係因擔心被問及其涉嫌殺人之犯行而心虛；況被告於偵訊時供稱係因與其辯護人討論後之決定（見第7169號偵卷第342頁），已說明其拒絕測謊之理由；而即使被告於偵查中曾拒絕接受測謊鑑定，惟此本屬其廣義緘默權之行使，基於不自證己罪原則，當不可憑此而反推其確曾有殺害死者劉○○之犯行。十、綜上所述，本案檢察官提出之積極證據，尚有得合理懷疑之處，基於罪證有疑利歸被告之證據法則，即無從使本院形成無合理懷疑而得確信被告有檢察官所指以非法方法使死者劉○○施用第二級毒品並予槍殺之犯行。原判決未詳予勾稽上開卷內有利於被告之證據，逕認被告確有公訴意旨所指之上開犯行，並予論罪處刑，即有違誤。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳炎辰提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　16　　日刑事第十三庭審判長法官王國棟法官呂煜仁法官　曹馨方以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　游秀珠中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　16　　日附表：編號名稱及數量/單位查扣地點備註 1 具有殺傷力之由仿半自動手槍製造槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，證物編號2） ○○汽車旅館000號房 ⑴新北市政府警察局105年3月17日新北警鑑字第1050473938號鑑驗書（第7169號偵卷第319頁）：編號2-5轉移棉棒（採自手槍扳機）以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應，另經抽取DNA檢測，檢出一混合之DNA-STR型別，因型別混雜，未予研判。 ⑵新北市政府警察局105年3月17日新北警鑑字第1050473938號鑑驗書（第7169號偵卷第322頁）：㈠編號2-2轉移棉棒（採自手槍握把，主要混合型別）與編號2-4轉移棉棒（採自手槍滑套）檢出相符之DNA-STR混合型別，其主要型別皆與死者劉○○之DNA-STR型別相符，另次要型別DNA不排除均來自涉嫌人甲○○。㈡編號2-3轉移棉棒（採自手搶彈匣，主要混合型別）與編號C1吸食器（以尼龍棒沾滅菌水轉移吸管採樣）檢出相符之DNA-STR 混合型別，研判為死者劉○○與涉嫌人甲○○之DNA混合之結果。㈢編號2-1血跡棉棒（採自手槍）檢出相符男性之DNA-STR型別，與死者劉○○之DNA-STR型別相符。 2 具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆（證物編號4） ○○汽車旅館000號房新北市政府警察局105年3月17日新北警鑑字第1050473938號鑑驗書（第7169號偵卷第322頁）：編號4-1轉移棉棒（採自子彈）檢出相符男性之DNA-STR 型別，與死者劉○○之DNA-STR型別相符。 3 具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆（證物編號C2） ○○汽車旅館貴賓室沙發下具殺傷力 4 具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.7mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆（證物編號C2） ○○汽車旅館貴賓室沙發下具殺傷力 5 不具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆（證物編號C2） ○○汽車旅館貴賓室沙發下不具殺傷力內政部警政署刑事警察局105年5月6日刑鑑字第1050020068號鑑定書(第7169號偵卷第424-425頁) 6 已擊發之非制式金屬彈殼1顆（證物編號3） ○○汽車旅館111 號房新北市政府警察局105年3月7日新北警鑑字第1050393003號鑑驗書（第7169號偵卷第318頁)：未檢出射擊殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻（Ba-Pb-Sb）成分【於無破壞、流失等干擾因素下，含有金屬元素鋇-鉛-銻成分子彈經射擊後可同時檢出鋇-鉛-銻特性金屬元素成分，惟不包括部分土製子彈及制式子彈】。內政部警政署刑事警察局105年5月6日刑鑑字第1050020068號鑑定書(第7169號偵卷第424、425頁)：認係已擊發之非制式金屬彈殼，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝（槍枝管制編號0000000000）所擊發。 7 直徑8.9mm非制式金屬彈頭2顆（證物編號8-1、22） ○○汽車旅館111 號房內政部警政署刑事警察局105年5月6日刑鑑字第1050020068號鑑定書（第7169號偵卷第424、425頁）：認係直徑8.9 mm之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕，但彈頭刮擦痕特徵紋痕不足，無法認定是否由該槍枝（槍枝管制編號0000000000）所擊發。編號8-1：中和第二分局現場勘察報告（第7169號偵卷第122、137頁）：對血跡呈陰性反應，非本案所擊發。編號22： ⑴新北市政府警察局105年3月17日新北警鑑字第1050473938號鑑驗書（第7169號偵卷第322頁）；編號22-1轉移棉棒（採自彈頭）檢出相符男性之DNA-STR型別，與死者劉○○之DNA-STR型別相符。 ⑵刑事警察局106年9月15日刑鑑字第1060064933號函（上訴卷一第383之9頁）：無法推判與現場證物編號3之彈殼是否來自同一顆子彈擊發後所致。 8 甲基安非他命1瓶（驗前淨重0.3080公克，因鑑驗用罄0.0003公克，驗餘淨重0.3077公克） ○○汽車旅館草叢交通部民用航空局航空醫務中心105年3月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（第7169號偵卷第366頁）：白色結晶1瓶，實稱毛重9.5340公克（含1瓶1標籤），淨重0.3080公克，取樣0.0003公克，餘重0.3077公克，檢出Methamphetamine（甲基安非他命）成分。 ⑴即扣押物品目錄表編號三（第7169號偵卷第44頁） ⑵原審105年8月11日電話紀錄查詢表（交通部民用航空局航空醫務中心）（重訴卷一第182頁）：該中心105年3月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書未記載藥物PMA、Butylone成分，即表示送鑑證物未具有該成分。 9 奶茶包39包（含有微量甲基安非他命、愷他命、芬納西泮、Butylone成分之） ○○汽車旅館草叢內政部警政署刑事警察局105年4月7日刑鑑字第1050025750號鑑定書（第7169號偵卷第393頁）：疑似MDMA，39包，編號A1至A39，經檢視均為粉紅色外包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重1077.40公克（包裝袋總重約72.54公克），驗前總淨重約1004.86公克，隨機抽取編號A5鑑定，經檢視內含褐色粉末，淨重25.69公克，取3.03公克鑑定用罄，餘22.66 公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）、微量第三級毒品愷他命（Ketamine）及芬納西泮（Phenazepam）等成分，另檢出非毒品成分Butylone、Caffeine及Lidocaine等。 ⑴即扣押物品目錄表編號一（第7169號偵卷第44頁） ⑵原審105年7月15日電話紀錄查詢表（內政部警政署刑事警察局）（重訴卷一第160頁）：刑事警察局之鑑定書如未檢出藥物PMA成分，即表示送鑑定證物不具有PMA成分。 10 吸食器3個 ○○汽車旅館草叢扣押物品目錄表編號二（第7169號偵卷第44頁）內政部警政署刑事警察局106年4月20日刑鑑字第1060034627號鑑定書（上訴卷一第244頁）：檢出第二級毒品安非他命、甲基安非他命及N ,N-二甲基安非他命成分。新北市政府105年3月17日新北警鑑字第1050473938號鑑驗書（第7169號偵卷第322頁）：編號C1吸食器檢出被告與劉○○DNA混合

臺灣高等法院109年度重上更三字第43號

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