109年度金上易字第4號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：109 年 11 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度金上易字第4號上訴人即被告李維浩選任辯護人林青慧律師魏雯祈律師吳佳真律師上列上訴人即被告因違反證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院109年度金易字第1號，中華民國109年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8299號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於李維浩部分撤銷。李維浩免訴。李維浩未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。理由壹、判決免訴部分：一、公訴意旨略以：緣程駿傑（已歿，另經檢察官為不起訴處分）以其成立之正大投資公司（未經合法設立，下稱正大公司）招募上訴人即被告李維浩（下稱被告）、李孟宸、柯惠秋、連袖妙及徐莉蓁等人，渠等均明知證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，且開設公司未經許可，本不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟仍共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由程駿傑指派被告擔任正大公司總監，負責綜理公司管理工作、傳達及執行所有程駿傑指示事項、教育訓練員工、聯繫各地區分公司之股票銷售及收取股款等工作，並由程駿傑指示李孟宸擔任鼎桓有限公司（下稱鼎桓公司，前身為翰鑫企業社）實際負責人，柯惠秋擔任擎輝企業有限公司（下稱擎輝公司）實際負責人，連袖妙擔任和躍企業有限公司（下稱和躍公司）實際負責人，徐莉蓁則係杰森資源整合有限公司（下稱杰森公司）實際負責人，上開各公司均負責推銷販售程駿傑所提供之未上市櫃公司股票，各負責人均負責各地分公司員工之招攬、教育訓練、推銷話術、提供未上市櫃公司簡介及產品等宣傳文件、收取銷售未上市股票股款與交割等業務及管理工作。其中李孟宸負責對外招募及教育不知情員工簡英彥、黃淑惠、趙文益及王雅妤等人；柯惠秋對外招募及教育不知情員工高佳玲；連袖妙對外招募及教育不知情員工蘇沛琦、廖柏漢、陳家徵、王儷璇及劉倩蕾等人；徐莉蓁則對外招募及教育不知情員工廖正忠、高凱林及王沛晴等人從事對外販售推銷程駿傑所取得之鴻圖欣業股份有限公司（下稱鴻圖公司）、大根科技股份有限公司（下稱大根公司）、日碩實業股份有限公司（下稱日碩公司）等未上市櫃公司股票之工作。渠等自101年11月間起至103年12月間止，由程駿傑所屬旗下各地分公司輪流在各大飯店舉辦銷售股票之「產品說明會」、「法人說明會」或「投資說明會」，且均以每張新臺幣（下同）5萬9,000元（即每股59元）、搭售現金增資股票每張2 萬9,000元（即每股29元）之方式，銷售由程駿傑供給之鴻圖公司、大根公司、日碩公司等未上市櫃公司股票，李孟宸、柯惠秋、連袖妙及徐莉蓁則負責對渠等公司所招攬之上開不知情員工等人進行教育訓練，傳授程駿傑教導之行銷未上市櫃公司股票之話術，並以電話行銷推銷與親朋好友及不特定人等方式，邀約不特定投資人參加各大飯店舉辦之「產品說明會」、「法人說明會」或「投資說明會」，聽取有關鴻圖公司、大根公司及日碩公司等不實利多消息，致附表一至三所示之人，分別於附表一至三所示之時間，以附表一至三所示之價格購入鴻圖公司、大根公司及日碩公司之股票，再由被告與程駿傑、李孟宸、柯惠秋、連袖妙及徐莉蓁等人分工辦理收受現金股款、股票過戶及繳納證券交易稅等事宜，而以此方式共同未經許可經營證券商業務，藉此獲取股票交易之價差利益，該等不法獲利再由被告與程駿傑、李孟宸、柯惠秋、連袖妙及徐莉蓁按所銷售之股票張數，朋分佣金及其餘報酬，因認被告涉嫌違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第175條第1項規定論處等語。二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又按刑事訴訟法第302條第1款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。再按刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪。證券交易法第175 條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為。其經營業務行為之性質，含有多次性與反覆性，行為人如基於經營同一業務之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述業務之行為，於刑法評價上應僅成立集合犯一罪。三、經查：㈠被告前因：①與管領正大投資集團公司（即正大公司）之程駿傑，及柯惠秋、連袖妙等人共同基於違反證券營業特許規定之犯意，由被告、柯惠秋、連袖妙及周美華分別擔任正大公司各分支部門高階主管，負責管理正大公司旗下業務銷售人員，並由具相同犯意之李森駐、黎紃震對正大公司旗下業務人員以銷售檔期股票之產業結構及個股趨勢進行剖析上課，後於99年5月至同年7月間，由程駿傑主導在臺北市王朝大酒店、新北市新莊區晶宴會館、板橋區典華會館等地，召開數場法人說明會，由程駿傑指派正大公司旗下之潘民主、李森駐、黎紃震等「老師」介紹投資非上市櫃股票等內容，並配合正大公司其餘員工即被告、柯惠秋、連袖妙、周美華於會場發送由正大公司事先製作之次世代照明股份有限公司（下稱次世代公司）簡介文宣，表徵次世代公司係由台積電、中強光電高階經營團隊組成，98年淨賺500萬，已研究出電子書背光螢幕相關產品等不實內容，使在場之投資人信以為真，而以每股59元之價格認購次世代公司股票，被告等人即以此方式，公開向不特定投資人販售次世代公司之股票，總計於99年6月4日至103年6月10日間共販售約1,868張次世代公司股票，而共同非法經營證券業務；②於100年4月至同年6月間，由程駿傑主導在臺北市王朝大酒店、新北市新莊區晶宴會館、板橋區典華會館、臺中市大甲區花巷松林餐廳等地，召開數場法人說明會，由程駿傑指派正大公司旗下共同具有違反證券營業特許規定犯意之潘民主、李森駐、黎紃震等「老師」介紹投資非上市櫃股票等內容，並配合具有相同犯意之正大公司其餘員工即被告、柯惠秋、連袖妙、陳佳梅、周美華於會場發送由正大公司事先製作之勝浤科技股份有限公司（下稱勝浤公司）簡介文宣，謊稱勝浤公司董事曾任職瑞士基金操盤手、勝浤公司具有連大立光都羨慕的科技專利、獲利高等不實內容，使在場之投資人信以為真，而以每股59元之價格認購勝浤公司股票，被告等人即以此方式，公開向不特定投資人販售勝浤公司之股票，總計於100年5月20日至103年7月7日共計販售約4,192張勝浤公司股票，而共同非法經營證券業務，違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，依同法第175條第1項規定論處之犯罪事實，業經原審法院以108年度金簡字第27號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並於109年2月11日判決確定等情，有被告前案紀錄表、上開刑事判決各1份在卷可憑（本院卷二第7至10、73至136頁）（下稱前案）。㈡被告就本案被訴之犯罪事實，於調查局詢問、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱。依被告於本案調查局詢問時所述，及其於前案調查局詢問中所供情節，均稱其係自99、100年間起進入正大公司工作，正大公司的負責人是程駿傑，經營項目就是販賣未上市公司股票，其後來升任總監，有按月領取薪資至大約103年9月間，其販賣未上市公司股票的時間一直持續到大約104年間，其間有販賣多家未上市公司股票。程駿傑旗下有幾位業務主管包括李孟宸、柯惠秋、連袖妙等人，其工作內容主要是去找李孟宸等人收取販售未上市公司股票所得的錢、客戶證件影本後，交給程駿傑，程駿傑會在過戶好後，交代其將股票交給李孟宸等人等語（偵字第32521號卷第57至66頁，調查局卷一第170至176頁，本院卷二第187至205頁）。觀諸前案認定被告與程駿傑、柯惠秋、連袖妙等人共同非法經營證券業務而於99年6月4日至103年6月10日間共販售約1,868張次世代公司股票，及於100年5月20日至103年7月7日共販售約4,192張勝浤公司股票之犯罪事實，以及其本案共犯亦是程駿傑、柯惠秋、連袖妙等人，所販售如附表一至三所示鴻圖公司、大根公司、日碩公司股票的時間係自101年10月間起至104年1月間等情節，足以證明被告前揭於調查局詢問時之供述確具可信性。從而，被告自99年間起至104年5月間在正大公司工作，工作內容是販賣多家未上市上櫃公司股票，參與犯罪方式、態樣均相似，堪認其是基於經營同一業務之目的而為，其在同一時期內多次、反覆經營證券業務之行為，於刑法評價上應僅成立集合犯一罪。㈢準此，被告本案被訴銷售鴻圖公司、大根公司、日碩公司股票之非法經營證券業務犯罪事實，與其前案銷售次世代公司、勝浤公司股票之非法經營證券業務犯行，於刑法評價上應僅成立集合犯一罪，乃實質上一罪之同一案件。雖前案所認定被告非法經營證券業務之犯罪事實，僅是其非法經營證券業務的其中一部分，然揆諸前揭說明，因審判不可分，一部事實已判決確定者，其確定判決之既判力，應及於實質上一罪之全部犯罪事實。故本案公訴意旨指被告銷售附表一至三所示鴻圖公司、大根公司、日碩公司股票之非法經營證券業務犯罪事實，因業為前案判決確定效力所及，依法應諭知免訴之判決。原審未查，對被告為科刑判決，自有未當，被告上訴據此指摘原判決不當，核有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，依法為免訴之判決，如主文第2項所示。四、被告依法既應為免訴判決，臺灣新北地方檢察署109年度偵字第17103號移送併辦部分，本院無從併予審理，應移由檢察官另行處理，附此敘明。貳、關於沒收被告犯罪所得：一、原判決諭知沒收被告犯罪所得50萬4,000元部分，應予撤銷：㈠原判決固以：依被告所述於犯罪時間內在正大公司領取薪資之金額，以每月4萬2,000元計，計算其自101年10月起至103年9月間獲取犯罪所得共計100萬8,000元（計算式：4萬2,000元×24個月＝100萬8,000元），認定被告犯罪所得為100萬8, 000元。又考量被告所取得之薪資犯罪所得中一部分應係為維持其生活條件所必要，若予全數沒收，顯有過苛及影響其生活之虞，乃依刑法第38條之2第2項規定，及參酌目前每月基本工資數額，予以酌減二分之一，故諭知沒收被告之犯罪所得50萬4,000元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（原判決第8至9頁）。㈡惟查，被告之前案判決中，就其前案（犯罪時間自99年6月4日起至103年7月7日）在正大公司任職而領取之底薪，認係為維持其生活條件所必要，如予宣告沒收有過苛之虞，故不予宣告沒收，此有前案判決在卷可按（本院卷二第81至82頁），既然前案已認定有過苛條款之適用而不予宣告沒收，本院因認原審就上述犯罪所得50萬4000元於本案宣告沒收，有欠允洽，應予撤銷。二、本院諭知沒收被告犯罪所得1萬1,000元部分：按除於有罪判決諭知沒收之情形外，諭知沒收之判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定之理由、對於被告有利證據不採納之理由及應適用之法律，刑事訴訟法第310條之3定有明文。查：㈠構成沒收之事實與理由： ⒈構成沒收之事實：緣程駿傑以其成立之正大公司招募被告、徐莉蓁（另結）、李孟宸、柯惠秋、連袖妙（李孟宸、柯惠秋、連袖妙均業經原審判處罪刑確定）等人，渠等均明知證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由程駿傑指派被告擔任正大公司總監，負責綜理公司管理工作、傳達及執行所有程駿傑指示事項、對投資人進行產業分析、教育訓練員工、聯繫各地區分公司之股票銷售及收取股款等工作，並由徐莉蓁擔任桃園地區之杰森公司（登記負責人為徐昱麟）實際負責人，李孟宸擔任鼎桓公司實際負責人，柯惠秋擔任擎輝公司實際負責人，連袖妙擔任和躍公司實際負責人，上開各公司均負責推銷販售程駿傑所提供之未上市上櫃公司股票，各負責人均負責各地分公司員工之招攬、教育訓練、推銷話術、提供未上市上櫃公司簡介及產品等宣傳文件、收取銷售未上市上櫃股票股款與交割等業務及管理工作。其中徐莉蓁招募及教育不知情之廖正忠、高凱林及王沛晴等人；另李孟宸招募及教育不知情員工簡英彥、黃淑惠、趙文益、王雅妤等人；柯惠秋招募及教育不知情員工高佳玲、傅琦茵；連袖妙招募及教育不知情員工蘇沛琦等人，從事對外販售推銷程駿傑所取得之鴻圖公司、大根公司、日碩公司等未上市上櫃公司股票之工作。渠等自101年10月間起至104年1月間，由程駿傑所屬旗下各地分公司輪流在各大飯店舉辦銷售股票之「產品說明會」、「法人說明會」或「投資說明會」，且均以每張（1,000股）5萬9,000元（即每股59元）、搭售現金增資股票每張2萬9,000元（即每股29元）之方式，分別銷售由程駿傑供給之鴻圖公司、大根公司及日碩公司等未上市上櫃公司股票，徐莉蓁、李孟宸、柯惠秋、連袖妙則負責對渠等所招攬之不知情員工進行教育訓練，傳授程駿傑教導之行銷未上市上櫃公司股票之話術，並以電話行銷推銷與親朋好友及不特定人等方式，邀約不特定投資人參加前開「產品說明會」等，聽取有關鴻圖公司、大根公司、日碩公司等不實利多消息，致附表一至三所示之人，分別於附表一至三所示之時間，以附表一至三所示之價格購入鴻圖公司、大根公司、日碩公司之股票（按：附表二「代徵人名稱」欄所載姓名雖有對應錯置情形，但每一筆交易之「出賣人名稱」、「交割日期」、「成交股股數」、「成交單價」均正確無誤，仍堪認有如附表二所示總成交股數「2,410,400股」之成交事實無訛），再由被告與程駿傑、徐莉蓁、李孟宸、柯惠秋、連袖妙等人分工辦理收受現金股款、股票過戶及繳納證券交易稅等事宜，而共同非法經營證券業務。 ⒉認定前開違法事實所憑之證據與理由：前開違法事實，業據被告於調查局詢問、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且經同案被告徐莉蓁、李孟宸、柯惠秋、連袖妙於調查局詢問、偵查、原審審理時，及證人程駿傑、李燕樺、周明諒、劉長誠、張香妹、林靜芳、簡英彥、黃淑惠、趙文益、王雅妤、高佳玲、傅琦茵、蘇沛琦於調查局詢問時，及證人即杰森公司登記負責人徐昱麟於調查局詢問、偵查中證述在卷，復有大根公司營運計劃書及簡報資料（調查局卷二第111至144、151至157頁）、鴻圖公司簡介資料及簡報資料（調查局卷二第79至105、145至150頁）、日碩公司101年9月公司簡介（偵字第32521號卷第260至279頁）、日碩公司股票、102年度現金增資認股繳款通知書、說明書、繳款書及增資計畫書（偵字第32521號卷第153、157至172頁）、金融監督管理委員會證券期貨局104年8月26日證期（券）字第1040035209號函（調查局卷二第2頁）、金融監督管理委員會證券期貨局101年10月25日證期（券）字第1010048269號函及104年2月3日證期（券）字第1040003486號函（偵字第32521號卷第280、281頁）、臺灣土地銀行北中壢分行104年9月9日北壢存字第1045002494號函暨所附杰森公司銀行帳戶基本資料及自102年11月1日（開戶日）至104年8月31日止交易明細查詢共3紙（調查局卷二第201至203之1頁）、徐莉蓁及徐昱麟、廖正忠、高凱林、柯惠秋、連袖妙、王雅妤、高佳玲等人擔任出賣人買賣過戶日碩公司股票交易明細表1份（偵字第32521號卷第368至385頁）、財政部財政資訊中心104年7月15日資理字第1040002799號函、109年10月13日資理字第1090005051號函及日碩公司證券交易資料（偵字第32521號卷第282至283、284至289頁，本院卷二第315至316、317至437頁、卷三第89至230頁）、財政部財政資訊中心105年4月11日資理字第1050001055號函及鴻圖公司、大根公司證券交易資料（偵字第30861號卷二第126頁，本院卷二第223至269、271至311頁、卷三第7至51、53至88頁）在卷可稽，前開違法事實堪以認定。㈡本案應沒收之被告犯罪所得：被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，不生新舊法比較問題。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查： ⒈據被告於調查局詢問時所述，其係自99、100年間起進入正大公司工作，正大公司的負責人是程駿傑，經營項目就是販賣未上市公司股票，其後來升任總監，有按月領取薪資至大約103年9月間，其販賣未上市公司股票的時間一直持續到大約104年間，其間有販賣多家未上市公司股票。程駿傑旗下有幾位業務主管包括李孟宸、柯惠秋、連袖妙等人，其工作內容主要是去找李孟宸等人收取販售未上市公司股票所得的錢、客戶證件影本後，交給程駿傑。其在103年9月後至104年間幫忙收了幾次錢，拿到了幾次紅包（偵字第32521號卷第57至66頁，調查局卷一第170至176頁）。 ⒉關於被告在103年9月前取得薪資之犯罪所得部分，本院認不應宣告沒收，理由已如前述。 ⒊另就被告於103年9月後取得數次紅包之金額，其於本院審理中則供稱：大約拿了4、5次，大多數是2,000元，有1、2次是5,000元等語（本院卷二第182頁）。依罪疑有利於被告而為計算，爰認定被告收取1次5,000元，3次2,000元，合計1萬1,000元（計算式：5,000元×1＋2,000元×3＝1萬1 ,000元），此為其本案經檢察官起訴，本院認定屬違法事實之犯罪所得，並未扣案，且查無予以沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情形，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，如主文第3 項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款、第310條之3，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官洪湘媄提起公訴，檢察官周士榆到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　26　　日刑事第五庭審判長法　官王屏夏法　官林柏泓法　官戴嘉清以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官高建華中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　26　　日

臺灣高等法院109年度金上易字第4號

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