臺灣高等法院109年度金上易字第5號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 109年度金上易字第5號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張銘義上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度金訴字第22號，中華民國109年9月22日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第20179號、107 年度偵字第20號、第8419號、第12381號、第26692號、第27423 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。張銘義與法人之行為負責人共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、緣錢睿憲（原名錢羿承）、張凱鈞（原名張艷森）、陳相廷（其等違反證券交易法犯行，現由臺灣臺北地方法院109年度金簡上字第2號案件審理中）明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟為獲取每月新臺幣（下同）3 萬元至6萬元不等之報酬，受僱於真實年籍姓名不詳綽號「陳董」或「小陳」之成年人（以下均稱為「陳董」），因此基於違法經營證券業務之犯意聯絡，由錢睿憲擔任鴻昇財務管理顧問有限公司（址設臺北市○○區○○路0段000號7樓，下稱鴻昇公司）負責人，陳相廷自民國105年1月20日起擔任創達財務管理顧問有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段0號10 樓，下稱創達公司）負責人，張凱鈞自105年5月13日起，擔任富臨財務管理顧問有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00 0號9樓之20，下稱富臨公司）負責人，並自105年7月14日起，接替陳相廷擔任創達公司登記負責人。「陳董」又找來劉雲連（其幫助非法經營證券業務犯行，現由臺灣臺北地方法院109年度金簡上字第2號案件審理中）擔任欣發國際有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號11樓，下稱欣發公司）負責人。錢睿憲、陳相廷及「陳董」復自行提供或取得高煥斌、蔡予倫、忻韋亨、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩、周家右及王信懿所申請之金融帳戶（詳如附表一各編號所示，蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩、周家右之幫助非法經營證券業務犯行，現均由臺灣臺北地方法院109年度金簡上字第2號案件審理中；忻韋亨經同院發布通緝；高煥斌、王信懿則經檢察官為不起訴處分確定），供其等經營證券業務使用，另由「陳董」僱用真實姓名年籍均不詳、化名「李杰瑞」、「藍小姐」、「黃嘉誠」、「徐心妍」、「李傑聖」、「邱薪耘」、「曾紫綺」、「吳維剛」、「張文忠」、「金專員」、「陳小姐」、「陳芳苗」、「嚴浩瑋」、「嚴翊翔」、「洪家豪」、「陳家家」、「朱倩榕」、「方婷瑄」、「張雨瞳」、「張瑞誠」、「蘇奕潔」、「潘璯盈」、「裘明昌」等成年人擔任業務人員（以下合稱為「李杰瑞」等業務人員），以鴻昇公司、創達公司、富臨公司、欣發公司及由不知情王信懿擔任負責人之群和開發有限公司（下稱群和公司）等名義，隨機撥打電話予不特定人投資人，表示德瑪凱股份有限公司（下稱德瑪凱公司）、益生生技開發股份有限公司（下稱益生公司）、百泰生物科技股份有限公司（下稱百泰公司）、康力生技股份有限公司（下稱康力公司）、合和國際股份有限公司（下稱合和公司）、阿邦師股份有限公司（下稱阿邦師公司）、宣捷幹細胞生技股份有限公司（下稱宣捷公司）、華星科技股份有限公司（下稱華星公司）、京華堂實業股份有限公司（下稱京華堂公司）、福京科技股份有限公司（下稱福京公司）、凌越生醫股份有限公司（下稱凌越公司）等未上市公司前景看好，購買該等公司之股票獲利可期，而為買賣雙方報告締約之機會，並於客戶同意購買時，先代客戶辦理股票過戶手續，再以郵寄或親自交付之方式辦理股票交割，並指示客戶分別匯款至其等所使用之附表一所示帳戶，以此方式至少居間、代理如附表二所示之未上市股票買賣，而共同非法經營證券業務（各投資人所購買之股票標的、價金、匯款日期、金額及指示之匯款帳戶，均詳如附表二各編號所載）。二、張銘義明知胞弟張凱鈞擔任富臨公司、創達公司負責人，並與他人共同非法經營證券業務等上情，且張凱鈞有詐欺前科，不願出面提領超過50萬元款項以避免遭人懷疑，竟應允張凱鈞之請託，自105年7月11日起至同年11月4日止，與張凱鈞、錢睿憲、陳相廷、「陳董」及「李杰瑞」等業務人員基於非法經營證券業務之犯意聯絡，於附表三各編號所示時間，前往臺北市忠孝東路等地之銀行，均先由「陳董」透過張凱鈞，將該次提款所使用之存摺、印章及提款單交予張銘義，再由張銘義進入銀行，臨櫃提領客戶匯入之股款及其等營業之利潤，隨即將領得之現金全數交予在外等候之張凱鈞，以俾辦理後續股票過戶等事宜，而共同非法經營證券業務（張銘義各次提領款項之日期、使用帳戶及領款金額，詳如附表三各編號所載），合計共提領21,622,000元。三、案經法務部調查局宜蘭縣調查站、臺南市調查處、臺北市調查處分別移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。理由壹、程序方面：一、有關證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告張銘義（下稱被告）已分別於本院準備程序、審理時，表示同意有證據能力或沒有意見等語明確（本院卷第122、129、141至153頁），被告迄本院言詞辯論終結前，復未對證據能力聲明異議，本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認均有證據能力。㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。二、本判決所引用之各項證據，其卷宗編號代碼詳如附表四所載。貳、實體方面：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有提領如附表三各編號所示款項之事實不諱，惟矢口否認有何非法經營證券業務犯行，辯稱：母親臨終前交代伊要照顧弟弟張凱鈞，才會幫忙張凱鈞領款，伊沒有獲得任何好處，也不知道款項性質，不構成犯罪云云。惟查：㈠錢睿憲、陳相廷、張凱鈞均受僱於「陳董」，分別擔任鴻昇公司、創達公司、富臨公司負責人，其等明知鴻昇公司、創達公司、富臨公司及欣發公司、群和公司均未經金管會許可並發給執照，不得經營證券業務，卻仍由「陳董」聘僱「李杰瑞」等業務人員，以上開公司名義隨機撥打電話，向不特定投資人推銷德瑪凱公司等未上市公司股票，為買賣雙方報告締約之機會，並於客戶同意購買時，先代客戶辦理股票過戶手續，再以郵寄或親自交付之方式辦理股票交割，並指示客戶分別匯款至其等所使用之附表一所示帳戶，以此方式至少居間、代理如附表二所示之未上市股票買賣，而共同非法經營證券業務等情，業據證人即共犯錢睿憲、陳相廷、張凱鈞供述明確（原審卷第175、176、300、301頁），核與證人即提供金融帳戶之蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩等人於原審陳述之情節大致相符（原審卷第176、177、300、301頁），並據附表二各編號所示之投資人指述綦詳（詳如附表二「供述證據出處」欄所載），另有如附表二「匯款憑證出處」欄所載之匯款指示單、證券交易稅繳款單、股票影本、帳戶交易明細、匯款單等各項證據，以及富臨公司、欣發公司、群和公司、創達公司、鴻昇公司之基本資料查詢結果及公司登記相關資料、附表一各編號所示帳戶之歷史交易明細、德瑪凱公司、康力公司、益生公司之投資評估報告書、華興公司新聞報導，暨臺灣臺北地方法院109年度金簡字第3號刑事簡易判決在卷可稽（追B2卷第73、77、113至117、121至143、167至190、219至238頁，追B3卷第15至27頁，追B5卷第21至51、275至322、385至390頁，追B6卷第43、47至51頁，追B8卷第9、49至51、57至59、83至103、105至113頁，追B9卷第89至103、109至173頁，追併A1卷第124至128頁，本院卷第73至97頁），上開犯罪事實，首堪認定。㈡被告受張凱鈞請託，於附表三各編號所示時間，前往臺北市忠孝東路等地之各銀行，均先由「陳董」透過張凱鈞，將該次提款所使用之存摺、印章及提款單交予張銘義，再由張銘義進入銀行臨櫃領款，隨即將領得之現金全數交予在外等候之張凱鈞，共計21,622,000元之事實，業據被告自承在卷（追B5卷第191至193頁，追B9卷第19至21、261至263頁，本院卷第129、157頁），並經張凱鈞於原審具結證稱：「陳董」指示伊去領取客戶匯入之股款及其等營業之利潤，50萬元以下金額伊自己領，超過50萬元部分就委託被告幫忙，領款使用之帳戶存摺、印章都是「陳董」交給伊，伊會先寫好提款單，一起交給被告，由被告進入銀行臨櫃提款，領好就把錢拿出來交給伊，伊再交給「陳董」等情綦詳（原審卷第356 至360、362頁），另有被告提領大額通貨紀錄表存卷可按（追B5卷第195頁），佐以被告提領款項之帳戶，即為如附表一、二所示，錢睿憲等人非法經營證券業務所使用並指示投資人匯款之帳戶等情，可見被告所提領如附表三所示款項，確為客戶匯入之股款及錢睿憲等人經營證券業務之利潤，亦堪予認定。㈢按刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院106年度台上字第3468號、109年度台上字第2330號刑事判決意旨參照）。㈣經查： ⑴被告於105年11月24日接受調查員詢問時，已自承：「他（指張凱鈞）當時告訴我他在某家經營買賣有價證券的公司上班，賣給客戶股票所得的大筆款項他無法親自提領，原因是他在銀行有紀錄，所以他請我幫忙代為提領」、「張凱鈞曾告訴我，這是客戶買賣股票的錢」等情（追B5卷第192、193頁）；107年10月23日接受調查員詢問時，仍稱：「我弟弟張凱鈞曾在販售未上市上櫃公司的股票，約1 年多前某日，張凱鈞打我的手機，請我幫忙去銀行領錢，我有問他原因，他表示沒辦法領錢，他表示這是要購買未上市股票的民眾匯進來的款項，要我在他陪同下幫他提領現金，我有再問他這是不是違法的，張凱鈞表示這只是灰色地帶」等語（追B9卷第21頁）；再於107年12月5日檢察官訊問時陳稱：「（張凱鈞請你提領這些大筆現金時，有無告訴你說這些現金是購買未上市股票之民眾匯進來的款項嗎？）有」、「（你有無問張凱鈞他為何有這麼大筆的錢？）他說這是賣股票的，說是人家跟他買股票，我不知道他為何有這麼多股票」、「（買賣未上市股票是否合法？）當然是不合法的」等情不諱（追B9卷第262、263頁）。 ⑵張凱鈞亦於偵查、原審均稱：伊請被告去領錢時，被告有問原因，伊應該有說過這是購買未上市股票之客戶所匯入之款項，是伊擔任負責人之公司要領的錢，被告在調詢時所言實在等情明確（追B9卷第261頁，原審卷第358、360 、361頁）。 ⑶綜合上開證據，足認被告確實知悉張凱鈞當時從事非法證券業務，且委請其出面提領之款項，即為張凱鈞與他人共同居間、代理未上市股票買賣所收得之股款及利潤，則其仍應允張凱鈞之請託，出面臨櫃提領如附表三所示現金後交予張凱鈞，已實施經營證券業務之部分構成要件行為，顯然在其參與提領款項之105年7月11日起至同年11月4日止期間內，就張凱鈞、錢睿憲、陳相廷、「陳董」及「李杰瑞」等業務人員之非法經營證券業務犯行，確有犯意聯絡及行為分擔甚明。被告辯稱：伊不知附表三所示款項之來源，僅因母親臨終前交代伊要照顧張凱鈞，才會幫忙張凱鈞領款，不構成犯罪云云，洵屬事後卸責之虛詞，委無可採。㈤從而，本案事證明確，被告之犯行堪予認定。二、論罪及刑之加重減輕事由：㈠被告行為後，證券交易法第179條之規定，雖於108年4月17日修正公布為「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177 條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，然就法人違反同法第44條第1項，應依第175條第1 項規定處罰其行為之負責人乙節，並無變動，自不生新舊法之比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時即現行證券交易法第179條規定。㈡按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；又有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法所稱之證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。鴻昇公司、創達公司、富臨公司均未經金管會許可經營證券業務，業如前述，是以被告與錢睿憲、張凱鈞、陳相廷等上開公司之負責人共同違反證券交易法第44條第1項規定，雖不具法人負責人身分，依刑法第31條第1項前段、第28條規定，仍應論以證券交易法第179條、第175條第1項之法人之行為負責人非法經營證券業務罪。檢察官疏未注意本案屬法人非法經營證券業務之情形，誤認應依證券交易法第175條第1項規定論處，容有未洽，惟本案追加起訴書犯罪事實欄已載明錢睿憲、陳相廷、張凱鈞分別擔任鴻昇公司、創達公司、富臨公司負責人，並以該些公司名義經營有價證券買賣之居間業務等情明確（追加起訴書第4至6頁），足認僅係漏載證券交易法第179條規定而已，本院復於準備程序、審理時告知原審判處之前開罪名（本院卷第117、139頁），足以保障被告之訴訟防禦權，自得依法論科，不受起訴書所犯法條欄記載之拘束，亦無庸變更起訴法條。㈢被告就其所參與之非法經營證券業務犯行，與錢睿憲、張凱鈞、陳相廷、「陳董」及「李杰瑞」等業務人員間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告自105年7月11日起至同年11月4日止非法經營證券業務，具有反覆實施、恃以為生之營業性，應論以集合犯之實質上1罪。㈤按「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，刑法第31條第1項訂有明文。本院審酌被告雖應與具有法人行為負責人身分之錢睿憲、張凱鈞、陳相廷同負共犯罪責，然其係受胞弟張凱鈞請託，基於手足至親情誼而從事部分構成要件行為，非居本案支配主導地位，且參與時間不長，爰依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。㈥臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第17462號、109年度偵字第 10028號，以及臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12496號檢察官併辦意旨書，係就陳相廷擔任創達公司負責人並提供附表一編號4所示聯邦銀行第8975號帳戶，以及謝敏貴提供附表一編號9之彰化銀行第2000號帳戶，並由不詳業務人員以創達公司、群和公司名義，於104、105年間撥打電話向廖福興居間推銷未上市公司股票，認與陳相廷之非法經營證券業務犯行，以及謝敏貴之幫助非法經營證券業務犯行，均有集合犯之實質上1罪關係，而移送原審併案審理。其中就廖福興因此於105年8月29日匯款1,033,600元至謝敏貴申設之彰化銀行第2000號帳戶，購買膠原科技股份有限公司（下稱膠原公司）股票部分（附表二編號30），乃在被告參與本案非法經營證券業務之期間內，足認被告就此部分犯罪事實，與錢睿憲、張凱鈞、陳相廷等人亦有犯意聯絡及行為分擔，為起訴效力所及，本院自得併予審究。至前揭併辦意旨書所指之其餘非法經營證券業務犯罪事實，以及臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第281號併辦意旨書所指：劉雲連擔任欣發公司負責人，而由化名「黃美蓁」之業務員以欣發公司名義，於107年9月中旬向蔡美賢推銷購買見智科技股份有限公司股票之犯罪事實，均不在被告參與非法經營證券業務之期間內，難認被告就此部分有何犯意聯絡及行為分擔，故均不併予審究，附此敘明。三、撤銷改判及上訴有無理由之說明：㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟： ⑴按法院審判之對象，以起訴書所記載之犯罪事實為準，倘足以構成犯罪嫌疑之事實，起訴書內已有記敘，法院卻未加裁判，即有已受請求之事項而未予判決之違失。雖然刑事訴訟法第269條第1項規定檢察官於第一審辯論終結前，得撤回起訴，但依同條第2項及第270條規定，應提出撤回書，並敘述理由，始具有與不起訴處分相同之實質確定力，可見檢察官在案件繫屬法院之後，未依法提出撤回書，縱然以補充理由書或當庭以言詞表示「更正」、「不再主張」等方式「減縮」起訴範圍，仍然不生撤回部分起訴之效力，法院不受其拘束，除有依法應為程序判決者外，仍須依調查所得之卷證資料，為有罪、無罪或不另諭知無罪之實體判決，否則即有已受請求之事項未予判決之違法（最高法院105年度台上字第1092號、103年度台上字第4410號判決意旨參照）。 ⑵依本案追加起訴書之記載，檢察官起訴被告與錢睿憲、張凱鈞、陳相廷、「陳董」等人共同非法經營證券業務之範圍，係如其附表（即本判決附表二編號1至29）所示（追加起訴書第5、6、27至32頁），期間涵蓋自104年5月11日起至106年4月21日止。然原判決犯罪事實欄僅認定被告自105年7月11日起至同年11月4日止，與錢睿憲、張凱鈞、陳相廷、「陳董」及「李杰瑞」等業務人員共同非法經營證券業務，而提領如其附表二（即本判決附表三）所示股款交予張凱鈞等情（原審判決書第3、4頁），卻未說明起訴書附表超出上開參與期間以外部分應如何論處，自有已受請求之事項未予判決之違誤。 ⑶再者，原判決一方面認定被告之犯罪期間為自105年7月11日起至同年11月4日止，另方面卻在理由欄說明臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第17462號、109年度偵字第10028號、臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第281號、臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12496號移送併辦意旨所指之犯罪事實，均在被告與陳相廷等人之犯意聯絡內，為起訴效力所及而得併予審究（原審判決書第7頁，109年9月30 日刑事裁定之附表一編號30、31），又未說明何以超出被告參與期間之移送併辦犯罪事實，仍為起訴效力所及之具體理由，亦有犯罪事實與理由矛盾及理由不備之瑕疵可指。㈡檢察官上訴意旨略以：被告提領款項次數甚多，合計金額甚鉅，並非偶一為之，所為對於非法經營證券業務之犯行具有重要性地位，犯罪情節重大；且既已知悉張凱鈞非法經營證券業務，非但未以兄長身分勸阻，反更參與其中，可責性甚高，被害人亦迄未獲得賠償，足見原審僅判處有期徒刑4月，實屬過輕等語。然按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。原判決已於理由欄內具體說明以被告之行為人責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款情事，而在法定刑度內判處有期徒刑4月，並無違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，自尚難認其量刑有何裁量濫用之情事可指。㈢綜上所述，檢察官以前揭詞情提起上訴，固無理由，惟原判決既有如前所指之違誤，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。四、量刑審酌事由：爰以被告之行為人責任為基礎，審酌其與錢睿憲、張凱鈞、陳相廷、「陳董」等人非法經營證券業務，有害證券交易之管理及投資民眾之權益保障，實有不該，惟係基於手足至親情誼而參與，時間不長，且從事聽令行事之領款工作，尚非居於主導謀劃地位，參與程度較低，領得之現金復均已全數交予陪同前往之張凱鈞，難認獲有報酬，兼衡其始終坦承領款之犯罪後態度，以及自承國中肄業、單身、駕駛計程車為業、月收入約2萬元等智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。五、有關沒收之說明：㈠犯罪所得之沒收或追徵，旨在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。是以對於共同正犯成員犯罪所得之沒收或追徵，法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理依據，認定個別被告實際分得之數額後，予以沒收、追徵，倘無犯罪所得，亦無事實上之共同處分權限者，即無庸諭知沒收（最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照）。㈡經查：被告每次臨櫃提款後，旋將現金全數交予在外等候之張凱鈞乙節，業經本院審認如上，足認被告對於附表三所示經營證券業務所收得之股款及利潤，並未分得任何款項，且已不具事實上之共同處分權限，故無庸諭知沒收。至張凱鈞雖證稱：伊請被告前來銀行提款時，會支付被告駕車過來之車資，是按錶計算等語（原審卷第362頁），然被告既以駕駛計程車為業，則其因張凱鈞要求前往特定地點所收取之車資，核屬其駕駛計程車之營收，尚難遽認係參與非法經營證券業務之報酬；況每次車資僅約3、500元，大概收得2次等情，另據被告供述在卷（原審卷第402頁），足認縱算該些車資屬被告之犯罪所得，亦金額甚低，欠缺刑法上之重要性，爰不予沒收，附此敘明。㈢又刑法上之「責任共同原則」，僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談，故最高法院往昔就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，已不再援用，改為犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院108年度台上字第2554號判決意旨參照）。㈣調查員於105年11月24日持搜索票搜索被告位於臺北市○○區○○ 路0段00號0樓住處時，並未發現應予扣押之物乙節，有該次搜索扣押筆錄、無應扣押之物證明書存卷可按（追B5卷第255至261頁）；至調查員在錢睿憲、陳相廷等人住處扣得之存摺、支票存簿、筆記本、公司簡介、變更登記表、筆記型電腦等物（追B5卷第235至245、263至269頁），以及附表二編號25所示投資人林天浩提出扣案之股票11張（追B6卷第36、71至91頁），則均非屬被告所有，亦不具共同處分權限，揆諸上開說明，自不予宣告沒收。六、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另認被告「自104年5月11日起至105年7月10日止」及「自105年11月5日起至106年4月21日」，與錢睿憲、張凱鈞、陳相廷、「陳董」等人共同經營有價證券買賣之居間業務，此部分亦觸犯證券交易法第179條（追加起訴書所犯法條欄漏載，茲予補充）、第175條第1項之非法經營證券業務罪嫌。㈡訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：伊只有應允張凱鈞請託前去提款，接受調查局詢問後，就不再與張凱鈞聯絡等語（本院卷第157頁）。經查，被告第1次出面臨櫃提款之日期，為附表三編號1之105年7月11日，最後1次則為附表三編號15之105年11月4日，業如前述，而被告第1次接受調查員詢問之日期，則為105年11月24日，業據該次調查筆錄記載綦詳（追B5卷第191至194頁），卷內復無其他證據可認被告在「自105年7月11日起至同年11月4日止」之以外時間，有何參與錢睿憲等人非法經營證券業務之犯意聯絡或行為分擔，足認被告所辯上情，洵非子虛。㈢從而，檢察官所舉證據，尚不足以證明被告「自104年5月11日起至105年7月10日止」及「自105年11月5日起至106年4月21日」，有何與法人行為負責人共同非法經營證券業務之犯行，惟檢察官復認此部分與前揭論罪科刑部分，有集合犯之實質上1罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第44條第1項、第175條第1項、第179 條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳映蓁追加起訴，檢察官唐仲慶提起上訴，檢察官陳佳秀到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　13　　日刑事第十庭審判長法　官林婷立法　官楊皓清法　官劉元斐以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳靜雅中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28 條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。附表一編號提供者金融帳戶備註（簡稱） 1 錢睿憲中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）忠孝分行第000000000000號帳戶中信銀行第1969號帳戶 2 高煥斌國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華）敦南分行第000000000000號帳戶國泰世華第7954號帳戶 3 高煥斌聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）敦化分行第000000000000號帳戶聯邦銀行第7012號帳戶 4 陳相廷聯邦銀行忠孝分行第000000000000號帳戶聯邦銀行第8975號帳戶 5 蔡予倫彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）忠孝東路分行第00000000000000號帳戶彰化銀行第9000號帳戶 6 忻韋亨玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）南勢角分行第0000000000000號帳戶玉山銀行第1530號帳戶 7 忻韋亨合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）南勢角分行第0000000000000號帳戶合庫銀行第3260號帳戶 8 劉建廷彰化銀行福和分行第00000000000000號帳戶彰化銀行第4000號帳戶 9 謝敏貴彰化銀行天母分行第00000000000000號帳戶彰化銀行第2000號帳戶 10 翁伃瑩國泰世華建國分行第000000000000號帳戶國泰世華第1451號帳戶 11 周家右彰化銀行永和分行第00000000000000號帳戶彰化銀行第6900號帳戶 12 王信懿華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）迪化街分行第0000000000000號帳戶華泰銀行第6226號帳戶附表二：（如後附）附表三：（如後附）附表四：卷宗代號對照表代號案號追B1卷臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第20179號偵查卷追B2卷法務部調查局臺北市調查處「富臨公司」調查卷追B3卷臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第20號偵查卷追B4卷臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第8419號偵查卷追B5卷法務部調查局臺南市調查處「鴻昇公司」調查卷追B6卷臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第12381號偵查卷追B7卷臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第26692號偵查卷追B8卷法務部調查局臺北市調查處「創達公司」調查卷追B9卷臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第27423號偵查卷追併A1卷臺灣桃園地方檢察署108年度他字第2312號卷一追併A2卷臺灣桃園地方檢察署108年度他字第2312號卷二追併A3卷臺灣桃園地方檢察署108年度他字第7303號偵查卷追併A4卷臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第17462號偵查卷追併B1卷臺灣新北地方檢察署108年度偵字第28123號偵查卷追併B2卷臺灣新北地方檢察署108年度偵字第28123號前案卷追併B3卷臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第281號偵查卷追併B4卷臺灣新北地方檢察署107年度他字第7392號偵查卷追併C1卷臺灣桃園地方檢察署108年度他字第2312號偵查卷㈠追併C2卷臺灣桃園地方檢察署108年度他字第2312號偵查卷㈡追併C3卷臺灣士林地方檢察署108年度他字第2910號偵查卷追併C4卷臺灣士林地方檢察署108年度偵字第15358號偵查卷追併C5卷臺灣士林地方檢察署108年度他字第15358號前案卷追併C6卷臺灣士林地方檢察署108年度他字第12496號偵查卷追併C7卷臺灣士林地方檢察署108年度他字第12496號前案卷追併D1卷臺灣臺北地方檢察署108年度他字第9667號偵查卷追併D2卷臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第10028號偵查卷

臺灣高等法院109年度金上易字第5號

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