臺灣高等法院109年度金上訴字第35號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 109年度金上訴字第35號上訴人即被告饒天橒選任辯護人鍾凱勳律師黃姝嫚律師上訴人即被告李清輝選任辯護人劉貹岩律師(法扶律師) 參與人凱樂興業有限公司代表人饒天橒上列上訴人等因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度金訴字第18號，中華民國109年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第22689號、107年度偵字第17079號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。參與人凱樂興業有限公司之財產不予沒收。事實一、饒天橒自民國105年2月18日起，擔任「凱樂興業有限公司（址設臺北市○○區○○路00號11樓，下稱凱樂公司）」之董事長，實質綜理公司所有事務及重大決策，而為該公司之實際負責人。李清輝則為凱樂公司之業務經理，主導公司業務推展，負責籌辦活動方案說明會、招攬會員，並統籌外勤業務及員工出缺勤紀錄等工作。其2人分別為公司法第8條第1、2項所定之公司負責人。吳冠霖於105年3月至同年8月間，擔任凱樂公司之會務部主任，職司會員服務、接待及旅遊安排等工作；王皓莆於105年3月至同年8月間，擔任凱樂公司之會計主任，負責帳務管理、發放員工薪資、會員紅利及會計經辦相關業務；尤贊豪於105年3月至10月間，擔任凱樂公司之業務人員，負責公司活動方案之推廣及會員招攬。饒天橒、李清輝、吳冠霖、王皓莆、尤贊豪等5人（下除註明姓名外，合稱饒天橒等人。吳冠霖、尤贊豪及王皓莆均經臺灣臺北地方檢察署檢察官以108年度偵字第22813號追加起訴，經原審以108年度金訴字第69號合併審理，均判處罪刑及緩刑，均未上訴而確定）均明知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟自105年3月起，於其等任職上開職務期間，共同基於非法收受投資款項之單一集合犯意聯絡，藉由凱樂公司規劃、推出「樂活卡」專案，其運作內容略為：客戶得以新臺幣(下同）300,000元、500,000元、1,000,000元為單位，加入成為金卡、鑽石卡或翡翠卡會員，而會員得選擇開卡使用，則可依照不同之卡別享有不同等級之醫學美容、健康檢查、飯店住宿、旅遊優惠、生前契約及購物金等服務。若會員選擇不開卡，則可按照入會金額及卡別，按月領取紅利回饋，即會員每購入1單位之金卡，每月即可獲紅利回饋6,000元，1年期滿後尚可領回本金，亦即可領回本金及12個月紅利共計372,000元，經換算之投資年報酬率為24％。每購入1單位之鑽石卡，每月即可獲紅利回饋12,500元，1年期滿後尚可領回本金，亦即可領回本金及12個月紅利共計650,000元，經換算之投資年報酬率為30％。每購入1單位之翡翠卡，每月即可獲紅利回饋35 ,000元，於1年期滿後尚可領回本金，亦即可領回本金及12 個月紅利共計1,420,000元，經換算之投資年報酬率為42％。嗣後專案內容陸續調整為：每購入1單位之金卡，每月即可獲紅利回饋9,000元，1年期滿後尚可領回本金，亦即可領回本金及12個月紅利共計408,000元，經換算之投資年報酬率為36％。每購入1單位之鑽石卡，每月即可獲紅利回饋20,000 元，1年期滿後尚可領回本金，亦即可領回本金及12個月紅利共計740,000元，經換算之投資年報酬率為48％。每購入1單位之翡翠卡，每月即可獲紅利回饋60,000元，1年期滿後尚可領回本金，亦即可領回本金及12個月紅利共計1,720,000元，經換算之投資年報酬率為72％，而與會員約定可按期固定領取一定比例，且係與本金顯不相當之紅利，並由饒天橒、李清輝以在凱樂公司舉辦「樂活卡」專案說明會，講解樂活卡之卡別等級、合作廠商、兌換方式及上開紅利回饋制度，或私下向他人鼓吹遊說加入上開專案，或邀約他人參加說明會等方式，招攬不特定人購入「樂活卡」而加入成為會員，復由李清輝製作宣傳文宣，並向原屬基諾線上國際有限公司(下稱基諾公司)投資方案之投資者宣稱（李清輝另因基諾公司非法吸金案件，經臺灣高等法院臺中分院以108年度金上更㈠字第16號判處有期徒刑1年10月，現在最高法院審理中，尚未確定），得以優惠價格加入「樂活卡」專案之會員，又由尤贊豪個別向他人解說專案內容及相關紅利回饋制度、鼓吹遊說加入專案、聯繫客戶，並與客戶簽訂契約，再由吳冠霖依照上開宣傳文宣向他人介紹、說明「樂活卡」專案內容及紅利回饋制度，以此方式共同對外招攬不特定人購買「樂活卡」而加入上開專案，會員則得以轉帳之方式，將購卡入會之款項匯至凱樂公司申設於臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶（下稱凱樂公司土銀帳戶），或以現金、開立支票等方式，將款項交由吳冠霖、尤贊豪等人轉交王皓莆或不知情之會計人員李依倫存入上開凱樂公司土銀帳戶，全由饒天橒掌控支配。王皓莆另按照饒天橒之指示，向入會會員發放紅利回饋金。饒天橒、李清輝等人即以此方式，招募如附表一之人以該附表之時間、金額購買「樂活卡」成為會員，而共同非法經營收受存款業務，吸收資金共計14,762,348元。饒天橒等人依其等參與之犯罪階段、任職期間所吸收之資金詳如附表二「因犯罪獲得之財物或財產上利益」欄所示，其5人各自獲取犯罪所得則如附表二「犯罪所得」欄所示（饒天橒獲利部分，扣除其嗣後簽發本票給投資人承諾返還之附表二「返還會員本金或和解」欄所示金額後，剩餘獲利共計13,526,006元）。二、案經法務部調查局苗栗縣調查站報由臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮偵查起訴。理由一、證據能力：本院認定上訴人即被告（下稱被告）饒天橒、李清輝犯罪事實之各項證據方法，其中屬供述證據者，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（本院卷一第204至206頁），本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，亦有證據能力。二、被告不爭執事項及答辯要旨：㈠被告饒天橒、李清輝均坦認非法經營收受存款業務犯行，亦分別坦認係凱樂公司登記負責人及具有業務經理職稱，對事實欄及附表一、二所載凱樂公司吸收資金方法及金額，亦均不爭執。㈡被告饒天橒辯稱：其只是凱樂公司登記負責人，並非實際負責人，當初是俞繼森找其掛名董事長，俞繼森才是實際負責人，本案吸金方式、獎金紅利的發放等都是俞繼森決定，附表一投資人匯入投資款之凱樂公司土銀帳戶，亦由俞繼森掌控，與其無關。其並非銀行法第125條第3項凱樂公司行為負責人，應依刑法第31條第1項但書規定減刑云云。㈢被告李清輝辯稱：其只是凱樂公司掛名業務經理，凱樂公司所有決策都是俞繼森下令，由其代俞繼森宣達、執行，其也是向俞繼森回報問題、取得俞繼森同意後才能執行。其並非銀行法第125條第3項凱樂公司行為負責人，應依刑法第31條第1項但書規定減刑云云。三、認定被告犯行之證據及理由：㈠被告李清輝為凱樂公司業務經理，原審共同被告吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等3人於事實欄所載任職期間分別為凱樂公司之會務部主任、業務人員及會計主任，其4人自105年3月起，以事實欄所載分工方式，共同對外招攬不特定人加入前開「樂活卡」專案，而非法經營收受存款之業務，樂活卡會員除可採用轉帳之方式，將購卡入會之款項匯至凱樂公司之土銀帳戶外，亦可以現金、開立支票等方式，將款項交由吳冠霖、尤贊豪等人轉交王皓莆或李依倫存入上開凱樂公司之土銀帳戶，並由王皓莆負責向入會會員發放紅利回饋金，致附表一投資人加入樂活卡方案成為會員等情，業據李清輝及吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等人坦承在卷且互核相符（見A2卷第209至216、219至225、235至241、247至249、275至279、281至285、339至342頁，A3卷第5至10、17至22、29至33、47至52、106至111頁，B2卷第25至29頁，金訴18卷㈠第81至86、201至205、399至403、47 3至477頁，金訴18卷㈡第237至244頁，金訴18卷㈢第16至10 1頁，金訴69卷第51至55、87至111頁），且經證人即凱樂公司行政人員劉馨云、李依倫、凱樂公司之秘書劉佩珊於偵查及原審證述、證人即樂活卡會員曾正雄、高紹燕、張阿菊、趙淑華、邱華禎、林謝秋香、謝彭秀珍、江俊德、徐黃忠妹、顏佳玲、蘇美琴、吳張菊英等人於偵查中證述、證人即凱樂公司之司機陳柏勳（原名陳伯雋）於原審證述明確(見A1卷第9至11、89至94、113至118、137至142、153至158、165至170、183至188、197至198、207至211、241至244、257至259、265至268、295至299、303至307、311至315頁，A2卷第29至34、149至152頁，A3卷第47至52、65至67、133至136、136至137、147至149、149至150、151至153頁，A4卷第15至16頁，金訴18卷㈡第363至392、4 08至417頁)，並有凱樂公司基本資料、樂活卡文宣資料、凱樂公司之土銀帳戶印鑑卡、客戶基本資料及交易明細、曾正雄提出之郵局存摺影本、會員契約書、收據影本、翡翠VIP卡影本、獎金明細表影本1紙、申請書影本1紙、協議切決書、基諾會員優惠方案協議各1紙、曾正雄簽發之支票影本1紙、凱樂公司之土銀帳戶收入明細、高紹燕提出之玉山銀行存摺影本、饒天橒開立之本票及其身分證影本各1紙、樂活卡影本、收據影本3紙、陽信商業銀行匯款收執聯影本1紙、申請書影本4份、樂活卡介紹文宣影本2 紙、手寫之計算式2張、尤贊豪之郵局存摺封面影本及其身分證影本、張阿菊提出之土銀存款憑條影本1紙、華南商業銀行匯款回條聯影本3紙、饒天橒開立之本票及其身分證影本各1紙、華南商業銀行存摺影本、會員契約書影本各1份、趙淑華提出之土銀存款憑條影本1紙、饒天橒開立之本票影本1紙、郵局存摺影本1份、邱華禎提出之被告饒天橒所開立本票影本1紙、林謝秋香提出之郵局存摺影本1份、饒天橒開立之本票影本1紙、土銀存款憑條影本1 紙、謝彭秀珍提出之土銀存款憑條影本1紙、饒天橒開立之本票及其身分證影本各1紙、苗栗市農會存摺影本1份、會員契約書影本1份、江俊德提出之饒天橒、尤贊豪、吳冠霖名片影本各1紙、霧峰鄉農會存摺、國泰世華銀行存摺影本各1份、土銀存款憑條影本2紙、申請書影本2份、合購卡合約書影本1份、收據影本3紙、饒天橒開立之本票影本1紙、樂活會員優惠方案介紹資料、徐黃忠妹提出之土銀存款憑條影本1紙、饒天橒開立之本票影本1紙、第一銀行存摺影本1份、蘇美琴提出之土銀存摺影本1份、饒天橒開立之本票影本3紙、帳號000000000000號帳戶之存摺影本1份、陳裕傳之合作金庫帳戶存摺影本1份、會員契約書、申請書影本各1份、吳張菊英提出之饒天橒所開立本票影本1紙、郵局存摺內頁影本、中國信託商業銀行股份有限公司108年5月6日中信銀字第108224839089185號函及所附凱樂公司（帳號000000000000，下稱凱樂公司之中信帳戶）之開戶基本資料及交易明細各1份、凱樂公司登記案卷等件在卷可稽（見A1卷第12至47、53至70、87至88、99至107、119至132、147至152、163、171至177、189至191、217至235、249至255、273至291頁，A2卷第47至95、97至101、103至133、161至163、165至198、199頁，A3卷第71至97頁，A4卷第17至98頁，金訴18卷㈠第263至355頁），並有扣案饒天橒手寫信件2紙、投資人投資金額表1紙可佐，此部分事實堪以認定。㈡被告饒天橒於上揭樂活卡專案營運期間，則為凱樂公司董事長，曾多次以董事長身分出席凱樂公司舉辦之「樂活卡」專案說明會及其他重要公開場合，向有意加入「樂活卡」專案之客戶介紹、說明產業願景及相關方案內容，嗣於上開「樂活卡」專案發生無法按期支付所約定紅利回饋之情事時，饒天橒亦以其名義簽發本票給各會員等節，亦經饒天橒供承甚明（見A2卷第301-315、111至116頁，金訴18卷㈠第81至86頁，金訴18卷㈡第237至244頁，金訴18卷㈢第 93至99頁），核與證人即原審同案被告尤贊豪於偵查之供述及於原審證述、證人劉馨云於偵查中之證述、證人劉佩珊於偵查及原審證述大致相符(見A2卷第219至225、235至241頁，A3卷第17至22、51、104至111頁，A1卷第295至299頁，金訴18卷㈡第385至392頁，金訴18卷㈢第25至30頁)，復有前揭凱樂公司基本資料、饒天橒開立之本票影本及名片、凱樂公司登記案卷附卷足佐（見A1卷第23、217、287頁，A2卷第198頁，A4卷第81至97頁，金訴18卷㈠第293至3 55頁），此部分事實，亦堪認定。再按上開「樂活卡」專案之制度設計，會員得選擇不開卡使用，則其年投資報酬率可達24％至72％不等，明顯較眾所周知之國內金融機構1 年期定存利率約1％至2％間高出數十倍，被告2人對此亦不爭執，堪認上開「樂活卡」專案係約定給付投資人與本金顯不相當之優厚報酬，以此為誘餌向不特定多數人收受款項或吸收資金，亦堪認定。㈢被告饒天橒係凱樂公司登記及實際負責人，為公司法第8條第1項之負責人： ⒈證人劉馨云於偵查中證稱：饒天橒是董事長，是實際負責人，伊在說明會有見到饒天橒、李清輝、尤贊豪、吳冠霖等人跟客戶招攬樂活卡，饒天橒會在說明會一開始跟大家打招呼等語（見A1卷第303-307頁、A3卷第47-52頁）；於原審審理時亦證稱：凱樂公司負責人是饒天橒，伊沒有聽過俞繼森，伊接聽電話或是訪客來訪，也沒有遇過有人要找俞繼森等語(金訴18卷㈡第363至372頁)。 ⒉證人李依倫於偵查中證稱：凱樂公司董事長是饒天橒，他是公司負責人，公司取款的時候，是由老闆告知王皓莆將該筆款項領出，再由王皓莆指示伊在取款條填寫領取金額，由伊填寫取款條及蓋好公司印章及饒天橒私章後，再去銀行臨櫃提現，現金領回後通常由伊交給王皓莆，少數幾次是直接交給饒天橒，伊沒有聽過俞繼森，公司帳戶裡的錢是董事長饒天橒才可以決定動用等語（見A1卷第311至315頁、第133至136頁）；於原審亦證稱：饒天橒是凱樂公司董事長，王皓莆負責財務管理，但匯款還要經過董事長饒天橒的同意，饒天橒會告訴伊等要匯什麼款，伊等就去寫傳票、提款單，大小章有時候是在饒天橒或是王皓莆那裡，伊再去跟他們拿章來蓋，伊提領現金後會交給饒天橒或王皓莆，饒天橒或王皓莆都會吩咐伊去領現金，通常是饒天橒吩咐王皓莆，王皓莆會請伊去匯款，就是王皓莆會接到電話，他就會去饒天橒的辦公室，出來後就會給伊一張紙，伊就根據上面的金額跟姓名做匯款的動作，伊沒有聽過俞繼森等語( 見金訴18卷㈡第372至385頁)。 ⒊證人即原審同案被告吳冠霖於偵查中供稱：凱樂公司的實際負責人是饒天橒，伊曾經向饒天橒請假，有時饒天橒招待會員吃飯時，伊會陪同，有一次饒天橒跟妮奥絲翠廠商簽約時，伊也在場等語（見A2卷第281至285頁、A3卷第109至111頁）；於原審以證人身分證稱：伊在公司從來沒有見過俞繼森，伊是在這幾次開庭才聽過這個名字，伊若要請假，假單要先送李清輝，下面同意欄有饒天橒的印章等語(見金訴18卷㈢第32至37頁)。 ⒋證人即原審同案被告尤贊豪於偵查中供稱：凱樂公司的董事長是饒天橒，公司員工薪資及獎金都是由饒天橒去處理分配，凱樂公司會以舉辦餐敘、參觀展覽及旅遊等方式招攬民眾參加，並在活動結束後，請參加的民眾前往凱樂公司的辦公室參加樂活卡的說明會，由饒天橒、李清輝及真實身分不詳的講師向民眾說明「樂活卡」的等級、合作廠商、兌換方式及投資回饋紅利制度等。事後如果民眾有相關疑問，則會由伊個別再補充說明，如果遇到伊無法回答的問題則會轉由饒天橒、李清輝說明，饒天橒、李清輝等人在舉辦說明會時，會向會員表示，如果會員購買「樂活卡」之後，不使用任何服務或兌換任何物品，公司每月會發放金卡、鑽石卡及翡翠卡會員6,000元、12,500元或35,000元的紅利，並在1年期滿後領回投資本金，但實際每位會員每月可以領取的紅利金額，要看他們跟饒天橒、李清輝洽談的結果而定，也會記載在個別投資人的投資契約之內，每月的紅利發放，是由饒天橒決定每個月要給投資人的紅利之後，由王皓莆製作報表資料交由行政助理小姐去匯款。105年11 月間，凱樂公司因為無法再支付每月的紅利給會員，饒天橒向會員表示，他會負責償還本金給會員，會員表示既然公司無法再發放利息，與公司的合約已經沒有用處，要求饒天橒改開立本票給他們作為債權憑證，經饒天橒同意後，伊於105年11月間某日，偕同饒天橒一起前往凱樂公司在苗栗市承租的辦公室，與苗栗地區的會員會面，依照他們各別匯款給凱樂公司的投資金額，由饒天橒簽發本票換給他們，饒天橒再把他們的合約書收回去，該等合約書拿回來之後，就由饒天橒保管。凱樂公司的實際負責人是饒天橒，加入樂活卡的會員都會跟饒天橒面談，俞繼森沒有在凱樂公司上班，但俞繼森會到凱樂公司找饒天橒及李清輝，當會員發現凱樂公司無法發放紅利後，有向伊表示希望饒天橒能開立本票，目的是至少要能取回原本的投資金額，並以此作為憑據，會員要求伊向饒天橒轉達他們的訴求，伊就向饒天橒轉達會員訴求後，獲得饒天橒同意，饒天橒並要伊再向會員轉達，本票票面金額就是以各會員支付之金額扣除已發紅利計算，伊不知道這件事情跟俞繼森有什麼關係，凱樂公司員工及會員都知道董事長是饒天橒，而且每個會員要加入之前，都有親自到凱樂公司辦公室與饒天橒面談，苗栗地區的會員都是伊負責到苗栗載到凱樂公司，投資人與饒天橒面談完後，再由伊載投資人回苗栗，公司說明會中，饒天橒會上台介紹自己是董事長，伊有什麼事會先報告李清輝，再由李清輝報告饒天橒，公司如果有業務或工作要開會分工或檢討最近工作狀況，饒天橒會來參與，公司決策都是饒天橒決定，伊不曾與俞繼森一起開會或用餐，也不曾在晚上看到俞繼森來凱樂公司等語（見A2卷第219至225、235至241頁、A3卷第17至22、104至111頁）；於原審以證人身分證稱：公司舉辦會員活動時，有時是王敬民協理主持，有時是李清輝，而饒天橒就是有出來講話，謝謝大家來參加，會員到公司的時候，會介紹饒天橒是董事長，伊在公司有看過俞繼森，但不會跟伊等有什麼交談，伊沒有看過俞繼森開會，伊只有在白天看過俞繼森在公司裡。饒天橒確實有跟伊去苗栗地區向會員回收合約書，是由會員個別以合約書向饒天橒換取本票，情形就是如伊在偵查中所述，合約書是饒天橒收走了，本票也是饒天橒發的。公司開會時，饒天橒會問伊等工作的狀況，伊等就要跟他說明，但他不太會立刻表示，他就是會鼓勵伊等，伊也曾在凱樂公司會議室用餐，用餐過程中饒天橒就會宣布公司要辦什麼活動。另外，有些會員想到見董事長，可能跟董事長聊過比較安心，伊就要載這些會員到公司，安排他們跟饒天橒見面等語（見金訴18卷㈢第24至31頁）。⒌證人即原審同案被告王皓莆於偵查中供稱：凱樂公司實際負責人是饒天橒，公司的銀行存簿及印鑑都由饒天橒負責保管，伊等需要提款或轉帳時，就會找饒天橒拿存摺及印章，使用完畢之後即返還，伊等提款的金額都是饒天橒決定的，有時候饒天橒會以書面指示，有時候也會直接口頭指示，饒天橒會指示伊等將部分現金交給他，部分現金另外存到凱樂公司設置在中國信託的帳戶內，凱樂公司的土銀帳戶各筆存提款，都是饒天橒指示伊或李依倫辦理，至於存款的部分，有些是會員轉進來的款項，有些則是饒天橒指示伊或李依倫存進該帳戶的，饒天橒會以手寫、傳簡訊或口頭告知伊及李依倫要轉多少錢給會員。伊從未與俞繼森開過會，凱樂公司的營運都是由饒天橒及經理李清輝在主導，凱樂公司員工沒有俞繼森這個人，公司原則上每星期一或星期五的上午會由饒天橒或李清輝在公司會議室召集員工開會，討論公司業務及所有管理事項，伊和李依倫都是聽從饒天橒指示提款，伊從土銀帳戶提領的現金都是交給饒天橒，公司說明會的事宜是由饒天橒或李清輝統籌，公司的事都是他們在統籌，公司土銀、中國信託銀行帳戶存摺、印鑑，都放在饒天橒那邊保管，但伊跟李依倫要使用可以自己去拿，但伊要動用帳戶內的錢，一定要報告饒天橒准許等語（見A2卷第275至279頁、A3卷第29至33頁、第47至52頁、B2卷第25至29頁）；於原審以證人身分證稱：公司的銀行帳戶存摺印章之前都是放在董事長辦公室，後來因為方便，才放在伊辦公桌旁邊的抽屜，公司如果有款項需要支付，需要向李清輝或饒天橒報告，如果是需要簽名、蓋章等簽核事項、需要用到大小章到銀行提領款項的話，就會跟饒天橒報告，後來是圖方便，所以大小章也放在會計室這邊，但是還是會跟饒天橒報告一下，會員紅利發放的部分，是饒天橒告訴伊需要匯哪些錢給哪些會員，饒天橒會給伊紙條，上面有會員姓名和金額，伊開庭這麼多次，聽過俞繼森很多次了，調查站也有提示照片問伊有沒有看過俞繼森，但是伊不太確定有沒有看過那張臉等語（見金訴18卷㈢第39至41頁）。 ⒍證人陳柏勳於原審證稱：伊在凱樂公司擔任董事長的司機，董事長就是饒天橒，伊會從家裡接饒天橒去公司上班、開會，也會載饒天橒去公司以外的地點開會，開會的場合，除了饒天橒有司機之外，其他員工不會有司機，公司所配給的車晚上就停在公司裡，早上伊就是從公司開車到饒天橒家，如果沒有開會，伊也要載饒天橒回家，之後再把車子開回公司，伊每天的行程都是饒天橒所指示的等語(見金訴18卷㈡第408至417頁)。 ⒎共同被告李清輝於偵查中供稱：饒天橒是凱樂公司實際負責人，負責公司各項決策，並指揮人員辦理公司相關事務，他曾經決策公司要去世貿參展，公司如果有重大決定都是由饒天橒決定。員工薪資則是由伊負責列印，且將各員工的上班出勤時間加總，將員工出缺勤時數交給員工自行核對，確認無誤再交由饒天橒核發每月薪資，凱樂公司是由饒天橒決定職員薪水多寡及分配員工業務。伊在凱樂公司任職期間，主管會議都是由饒天橒主持，會議的各項決策也都是由他做決定，會議都是不定時舉行，當時伊沒有看到俞繼森有出席；伊在凱樂公司任職時，曾參加過主管會議十餘次，平均每月2次，當時開會地點都是在董事長辦公室，參加人除伊之外，還有吳冠霖、王皓莆及董事長饒天橒，另外還有內部的跨部門會議，董事長不需參加，是由所有員工參與，會議由伊主持，伊從來也沒有看過俞繼森參加過。104年底俞繼森有將智慧宅的相關廠商資料LINE給伊，俞繼森僅有提供智慧宅廠商資料，並沒有實際參與凱樂公司的智慧宅及樂活卡等營運，伊印象中從來沒有在凱樂公司裡碰到俞繼森，如果俞繼森有來公司也是陪廠商來公司協助維修、調整整套電腦系統，但當時伊可能在忙，沒有注意或忘記了，俞繼森並沒有負責公司實際業務等語( 見A2卷第209至216頁、第247至249頁、A3卷第5至10頁、第106至111頁)。 ⒏互核上開證人證詞及共同被告供述，參以饒天橒於偵查中亦自承曾代表凱樂公司與妮傲絲翠醫美診所簽立意向書等語明確（見A2卷第303頁），及凱樂公司於105年3 至6月間，先後與臺中榮民總醫院、澄清綜合醫院中港分院、新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院、義大醫療財團法人義大醫院、臺北醫學大學附設醫院等醫療機構所簽訂之會員、員工健康檢查服務契約、與百順旅行社所簽訂之國內旅遊契約書，及與萬榮國際股份有限公司所簽訂之善柏生前契約行銷合作意向書、生命禮儀契約經銷契約書(見金訴18卷㈡第29至173頁)之時，饒天橒均以凱樂公司代表人身分出面與上開醫療院所及廠商締約等事實，交互勾稽，足見本案「樂活卡」專案之會員紅利發放、凱樂公司大小章及土銀帳戶資金之動用等重要事項，均由饒天橒主導、掌控，凱樂公司會計人員均須按饒天橒之指示辦理，饒天橒並以凱樂公司代表人、董事長身分參與公司內部會議，實際掌握凱樂公司之人事、財務及業務營運，復以董事長身分舉辦、出席凱樂公司活動及投資說明會、親自或指揮業務員招攬會員投資，出面與各該醫院、旅行社、禮儀公司等廠商簽訂契約。以此而論，饒天橒不僅係凱樂公司登記代表人，更係凱樂公司實際負責人，屬公司法第8條第1項之負責人，至為明確。㈣本案無證據顯示俞繼森係凱樂公司實際負責人，亦無證據顯示饒天橒承俞繼森之命行事：被告饒天橒辯稱俞繼森方係凱樂公司實際負責人，其係依俞繼森之命行事云云，並於本院聲請傳喚王敬民、陳柏勳作證（俞繼森因它案而經臺灣苗栗地方檢察署及臺灣臺北地方檢察署發布通緝，不知去向無法傳喚）。惟查： ⒈證人王敬民證詞前後反覆不可信，不足為饒天橒有利之認定： ⑴王敬民於108年4月19日調查局詢問時證稱：其原本從事殯葬業，獨資設立「皇龍國際禮儀有限公司」（下稱皇龍公司）擔任負責人，主要販賣生前契約。嗣其經朋友「林功徽」介紹認識饒天橒。饒天橒是凱樂公司董事長，他希望其去凱樂公司講解生前契約。後來饒天橒要承租辦公室，就請其出面代理他簽訂辦公室租約。饒天橒找其去簽約之前，就已經跟出租人談好價格，在簽約前一天饒天橒也有帶其去看，饒天橒說他是董事長，要租辦公室不用他親自出面，請其幫忙簽約。凱樂公司大小章也是饒天橒拿給其的。其當時看租賃契約上承租方凱樂公司籌備處的負責人是寫「林辰徽」，饒天橒說「林辰徽」只是人頭，之後會換成他的名字。其對凱樂公司販賣的「樂活卡」都不懂，饒天橒有說要給其「協理」職稱及每月5萬元薪資，請其去凱樂公司講生前契約等語（見本院卷第383 至396頁王敬民調查局詢問錄音勘驗內容）。 ⑵嗣王敬民於108年10月28日檢察官偵訊時翻異前詞，證稱：一開始不是饒天橒，而是一個叫「雄」的男子來跟其接洽、請其代理簽租約，也是「雄」要請其來凱樂公司當講師的。「雄」應該就是凱樂公司的金主。其有問「雄」為什麼公司負責人是「林辰徽」，「雄」告訴其簽約完後就會把負責人換成饒天橒。其是簽了租約才認識饒天橒。辦公室簽約、甚至是裝潢完，饒天橒都沒有出現過。其是在凱樂公司換負責人之後，才看到饒天橒。其是經由「林功輝」的介紹才認識「雄」的，「雄」就是俞繼森等語（本院卷第441至448頁王敬民檢察官訊問錄音勘驗內容）。 ⑶亦即，王敬民先於調查局詢問時直指被告饒天橒，嗣於檢察官訊問時卻改稱並非饒天橒，而係綽號「雄」之俞繼森。王敬民對前後陳述不一之緣由，於本院中證稱：其係經由「林功輝」之介紹而認識俞繼森，當時是林功輝說俞繼森要開公司，需要「生前契約」，其才與俞繼森接洽，是俞繼森找其去當講師，也是俞繼森說一個月給其5萬元，其也是跟俞繼森或王浩莆拿薪水，但薪水沒有給足，其就聯絡俞繼森，俞繼森才給足。其只是掛名「協理」，做了2個月就離開。其在調查局詢問時雖然講是饒天橒，但實際上中間還有一個俞繼森，其在調查局詢問時是因為「時間太久遠」，所以「記錯了」。後來饒天橒確有找其表示要澄清，饒天橒向其說，不是他、而是「雄」把簽約印章拿給其的，並說其記錯了等語。其慢慢回想，才想起的確是「雄」俞繼森把印章拿給其的，所以之後其在檢察官訊問時才改口說是「雄」俞繼森。其在凱樂公司期間，曾看過俞繼森十幾次，俞繼森應該是去找饒天橒的等語（本院卷二第14至44頁）。 ⑷依王敬民所言，其是因饒天橒特意將其約出「澄清」，才會在檢察官偵訊時一反前供，改口係「雄」俞繼森、而非饒天橒。然王敬民早已離開凱樂公司，又與饒天橒無何交情，平日亦不聯絡，饒天橒竟能事先知悉王敬民已至調查局製作筆錄且直指自己係公司實際負責人，又能知悉王敬民即將再接受檢察官訊問，以此觀之，饒天橒是否特意要與王敬民事先串證、要王敬民更改對自己不利之說詞，才會特意將王敬民約出面談，且王敬民是否係遭饒天橒不當影響才會更改說詞，即不無可疑。再者，王敬民於本院中稱其在調查局詢問時係因「時間久遠」、「記憶不清」才會直指饒天橒云云；然在調查局詢問時距案發時間更近，記憶應更為明確。又依王敬民於原審及本院中所言，其在凱樂公司短短2個月期間見過俞繼森不下十餘次，反之其在簽約承租辦公室、甚至是辦公室裝潢完之前，都沒有看過饒天橒，其是在凱樂公司更換負責人名義後，才首次見到饒天橒等情，可見其對俞繼森之印象較之對饒天橒應更為深刻。且王敬民究竟是經何人當面委請簽立租約、經何人之手交付公司大小章及相關文件，又經何人當面委請至凱樂公司擔任講師等事實，均甚為特定、具體、明確，饒天橒、俞繼森2人又完全不同，並無誤認、混淆、記憶不清之可能。倘王敬民確與俞繼森、而非饒天橒接洽，其何有可能在距案發時間更近之調查局詢問時，僅因「時間久遠」、「記憶不清」而將俞繼森誤為饒天橒？尤以，王敬民在調查局詢問時始終篤定直指饒天橒，未有隻字片語提及、指認俞繼森，是倘其係因饒天橒事後「澄清」，才發現自己「記錯」及「說錯」，則其在檢察官偵訊時，自會坦蕩、如實說明自己是因為「記錯」才需要更改說詞。然觀之其與檢察官之詢答，其經檢察官訊問為何與調查局詢問時陳述迥異時，竟吞吞吐吐，先稱自己「記錯」，嗣又堅稱自己在調查局確有指認「雄」、其有講是「雄」叫其去簽約、是調查局人員未將其指認「雄」之事記在筆錄上等語（本院卷第446頁王敬民檢察官訊問錄音勘驗內容第6頁），而故意為反於事實之證述。更遑論，被告饒天橒主張，包括王敬民在內之本案被告及證人，都是因為與俞繼森認識且有交情，又受俞繼森請託，才會於案發後配合俞繼森而稱饒天橒係實際負責人，饒天橒係在孤立無緣之際，「苦求拜託王敬民還原真相」，王敬民才會在檢察官偵訊時吐實云云（見本院卷一第438頁饒天橒刑事補充上訴理由一狀第2頁）；既如此，王敬民又何來「記錯」之有？又為何王敬民於檢察官偵訊時從未提及此情，反而稱是自己「記錯」，又堅稱自己在調查局詢問時確有指認「雄」俞繼森、係調查局人員未記載於筆錄？綜上各情，足見王敬民前後證詞反覆，其嗣後於檢察官偵訊時之證詞，應係遭饒天橒不當影響下所為迴護情詞，不足採信，亦不足為有利饒天橒之認定。 ⒉證人陳柏勳、王皓莆於本院之證詞均不足為有利被告饒天橒之認定：證人王皓莆於檢察官偵查及原審審理時證稱凱樂公司負責人就是被告饒天橒，其不認識俞繼森，也不知道俞繼森在凱樂公司扮演之角色等語。被告饒天橒於本院中即聲請傳喚證人陳柏勳，欲證明陳柏勳曾與饒天橒、俞繼森及王皓莆一同於105年2月27日至同年3月1日至中國大陸地區，以彈劾王皓莆證稱不認識俞繼森等情為虛偽。惟據陳柏勳於本院審理中證稱：其係擔任凱樂公司董事長饒天橒的司機，其都叫饒天橒為董事長，其本來不認識俞繼森，後來俞繼森有到公司來，其有跟俞繼森講過幾句話，但其跟俞繼森沒什麼交集，也不知道俞繼森是什麼身分。其不知道王皓莆是否認識俞繼森，其有跟俞繼森、饒天橒一起去過上海，該次行程是由公司安排、出錢，但其不記得還有誰去，也不記得王皓莆有沒有去等語（本院卷二第130至136頁），可見陳柏勳之證詞根本無從彈劾王皓莆前揭不認識俞繼森之證詞為假，更不足為有利饒天橒之認定。 ⒊綜上，無論王敬民或王皓莆之證詞均無從認定俞繼森係凱樂公司實際負責人，亦不足認定饒天橒係聽命於俞繼森而為本案非法吸金犯行，均不足為有利饒天橒之認定。至檢察官另聲請傳喚林功輝，欲證明王敬民於原審所稱其係經由林功輝介紹而認識俞繼森等語之真實性，惟經本院屢次傳喚林功輝均未到庭，經警前往伊住居所亦拘提無著且不知去向（本院卷二第183頁拘提報告書），是無法調查；且王敬民於原審證詞不可信，理由已詳敘如前，是此部分待證事實已臻明瞭無再調查必要，爰駁回檢察官此部分證據調查之聲請。㈤被告李清輝係凱樂公司業務經理，亦為公司法第8條第2項之公司負責人：被告李清輝於原審及本院中翻異前詞，辯稱其僅掛名凱樂公司「業務經理」，凱樂公司所有決策係由俞繼森下命令，其係依俞繼森指示行事，再向俞繼森回報，其並未實際負責公司任何業務，並非實際負責人云云。惟查： ⒈按公司法所稱之公司負責人，在有限公司為董事；公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第1、2項分別定有明文。參酌民法第553條第1 項規定：稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人；公司法第31條第2項規定，經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。亦即，所謂經理人，並不以職稱或曾否向主管機關登記為認定標準，應依公司章程或契約規定之授權範圍，實質審認其事實上有無執行經理人之職務。如並非僅是單純聽命於上級指揮、依命令執行，而係在特定事務範圍內，被廣泛、概括地授與為公司管理事務及決策之權，則不論其職稱或是否向主管機關登記，均屬公司法第8條第2項之經理人，在其執行職務範圍內，同為公司負責人。 ⒉李清輝自承自己係凱樂公司「業務經理」，參以前述證人劉馨云、吳冠霖、尤贊豪、王皓莆之證詞，李清輝不僅親自向客戶說明投資方案及招攬投資，招攬投資說明會也都是由饒天橒或李清輝籌辦，投資人每月領取之紅利報酬，也必須由業務經理李清輝及董事長饒天橒決定；公司每週一、五例會係由饒天橒或李清輝召集主持，業務人員必須向李清輝報告，李清輝則對饒天橒負責；業務人員若要請假，假單也必須先送李清輝，再送饒天橒核准；公司事務都是饒天橒、李清輝在統籌，如需支付款項，必須向李清輝或饒天橒報告。綜此足認，李清輝不僅具有凱樂公司「業務經理」之職稱，且被概括授權主導凱樂公司「樂活卡」專案等非法吸收資金業務之推展、統籌辦理活動方案說明會、招攬會員及綜管公司業務部門，其關於業務部門之業務推展及人事事務方面，享有廣泛之管理決策權限。以此而論，李清輝係凱樂公司業務部門之最高主管，實質上確有執行業務部門「經理人」職務，係公司法第8條第2項所定凱樂公司經理人，即堪認定。至於李清輝於原審及本院中翻異前詞，辯稱公司實際負責人係俞繼森，饒天橒只是掛名負責人，其係受俞繼森指揮行事云云，則非事實，已經詳敘如前，自不足採。㈥被告饒天橒、李清輝因本案獲取之財物或財產上利益未達1 億元以上加重處罰要件之門檻： ⒈被告饒天橒、李清輝行為後，銀行法第125條第1項於107 年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。 ⒉前揭銀行法第125條第1項後段規定，非法經營收受存款業務之行為人因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。其立法意旨係在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付高額利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第1號判決意旨參照）。若投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計（最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照）。亦即，上開條文所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」係指行為人因非法經營收受存款（吸收資金）業務所收受資金總額而言，即令行為人自己投入之資金，或依約應返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額，甚至已經實際支付投資人者，均不得予以扣除。 ⒊查被告饒天橒於上開「樂活卡」專案推廣營運期間，係凱樂公司董事長及實際負責人，綜理公司重要事務及重大決策；被告李清輝則為凱樂公司之業務經理，主導「樂活卡」專案之業務推展與執行、活動說明會籌辦與會員招攬等工作，亦為公司法第8條第2項之公司負責人，其2人擔任核心管理階層迄至本案被查獲止，自應就全部吸金事實負全責。依上述決議及判決意旨所揭示之標準，被告饒天橒、李清輝共同非法經營收受存款業務所獲取之財物或財產上利益，即其2人向附表一被害人吸收資金之總額。查被告2人藉由凱樂公司推行之「樂活卡」專案，先後向如附表一所示會員吸收如附表一所示之資金，共計14,762,348元，認定依據均如附表一所示，亦據被告2人所不爭執，即堪認定。亦即，被告2人本案非法經營收受存款業務所獲取之財物或財產上利益，尚未達銀行法第125條第1項後段所定1億元以上加重其刑之門檻。㈦綜上，被告饒天橒、李清輝2人均為凱樂公司負責人，共同非法經營收受存款業務之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。四、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。被告2人本件行為後，關於銀行法第125條第1項後段將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，然此非屬法律變更，應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷，已如前述，是毋庸為新舊法之比較。㈡凱樂公司非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。本案如附表一所示會員之簽約投資對象為凱樂公司，是以法人為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。而被告饒天橒、李清輝分別為凱樂公司董事長及業務經理，均為凱樂公司負責人，已如前述。是核其2人所為，均犯銀行法第125條第3項及第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪。起訴意旨就被告李清輝漏未援引銀行法第125條第3項規定，然已詳敘李清輝與被告饒天橒共同對外非法吸收資金之犯行，且經原審及本院審理時諭知上開條文，是逕由本院補充該條文。㈢被告饒天橒與李清輝間，及與前述之吳冠霖、尤贊豪、王皓莆等人間，就本案法人行為負責人非法經營銀行業務罪，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。銀行法第125條第1項之違法吸金罪，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種（最高法院105年度台上字第2687號、107年度台上字第1304號判決意旨參照）。被告饒天橒、李清輝長期間共同反覆不斷非法經營收受存款業務之行為，性質上具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，均僅成立一罪。㈤起訴意旨應予更正部分： ⒈起訴意旨認證人曾正雄於105年3月間繳付之購卡會費為5 77,000元、證人謝彭秀珍於105年7月29日繳付之購卡會費為750,000元。惟依證人曾正雄、謝彭秀珍前揭指述及卷附凱樂公司之土銀帳戶交易明細、支票影本、投資人投資金額表（見A1卷第10頁、第67頁、A2卷第30頁、第53頁、第329頁），起訴書此部分認定，尚屬有誤，應予更正如附表一之序號1、14所示。 ⒉起訴起訴意旨認證人顏佳玲僅以20,000元加入「樂活卡」專案成為會員。然依證人江俊德之證述（見A1卷第208頁）及卷附凱樂興業合購卡合約書、土銀存款憑條、申請書、收據、凱樂公司之土銀帳戶交易明細（見A1卷第67至68頁、第227至232頁），證人顏佳玲尚有與被害人李卉楨、劉蓮香等人合資購卡，起訴意旨此部分所認容有疏誤，應予更正如附表一編號10、10-1、10-2所示。又起訴意旨認證人蘇美琴於105年7月29日，係以500,000元之代價購卡。然依原審共同被告尤贊豪之供述、證人蘇美琴之證述（見A1卷第265至266頁、A2卷第150 頁、第223至224頁），以及證人蘇美琴之存摺影本、凱樂公司之土銀帳戶交易明細（見A1卷第68至69頁、第277頁），證人蘇美琴當時尚有與尤贊豪、被害人莊喜美等人合資購卡，起訴意旨此部分所認亦有疏誤，應更正如附表一編號11、11-1、11-2所示。㈥被告不符合銀行法第125條之4第2項減刑事由： ⒈按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，原銀行法第125條之4第2項定有明文。該規定同經前開修正為「犯第125條、第125條之2或第125條之3 之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」亦即將「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」修正為「如自動繳交全部犯罪所得者」，其立法理由略以：原第1項及第2項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。是修正前銀行法第125條之4之「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後法律變更之情形，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條之4第2項規定，合先敘明。 ⒉所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑（最高法院105年度台上字第1590號號判決意旨、本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號研討結果意旨參照）。而被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言，其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白（最高法院105年度台上字第648號判決意旨參照）。查被告饒天橒雖於偵查中自白主要犯罪事實，然僅繳回部分犯罪所得共計420,000元，有原審法院贓證物款收據乙紙在卷可稽（見金訴18卷㈡第429頁、金訴18卷㈢第148頁），並未自動繳交全部所得財物（詳後述），無銀行法第125條之4第2項減輕其刑規定之適用。被告李清輝於警詢及檢察官偵查中僅承認自己係凱樂公司業務經理、負責「智慧宅」業務，但辯稱不瞭解亦未負責推廣凱樂公司「樂活卡」吸金專案云云，可見李清輝未就伊在本案構成非法經營收受存款業務犯行之主要犯罪事實，坦白承認，亦未繳回犯罪所得（詳後述），是亦無本條項減刑規定之適用。併此敘明。五、部分被訴事實不另為無罪諭知：㈠公訴意旨另以：被告饒天橒、李清輝明知饒天橒未創立天云科技，且凱樂公司並未與各大醫療機構及飯店簽立特約廠商合約，仍由李清輝製作凱樂公司文宣，在文宣內不實佯稱饒天橒有與大陸企業合作創立天云科技、在南通成立老人安養中心，在大陸開創事業版圖，故回臺與臺灣各大知名企業合作等文字，以塑造饒天橒及凱樂公司財力雄厚之假象，並不實記載凱樂公司已成為榮民總醫院、長庚醫院、台大醫院、國賓大飯店、圓山大飯店、大億麗緻酒店、新光三越百貨公司等企業之特約廠商，可提供老人照護及結合智慧家庭科技產品等事項，並於解說、介紹上開樂活卡投資方案時，出示該不實之凱樂公司文宣以取信會員，此方式致使如起訴書附表所示之會員陷於錯誤，而吸收其等資金，因認饒天橒、李清輝此部分亦涉犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪嫌云云。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判決、76年台上字第4986號判決可資參照。㈢檢察官認被告饒天橒、李清輝涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告饒天橒、李清輝之供述、證人劉馨云、李依倫、曾正雄、高紹燕、張阿菊、趙淑華、邱華禎、林謝秋香、謝彭秀珍、江俊德、徐黃忠妹、顏佳玲、蘇美琴、吳張菊英等人之證述、樂活卡文宣資料、凱樂公司之土銀帳戶印鑑卡、交易明細、凱樂公司基本資料、被告饒天橒手寫信件、存摺影本、會員契約書、收據影本、會員卡影本、獎金明細表、申請書影本、基諾會員優惠方案協議、支票影本、被告饒天橒開立之本票影本、匯款單據及存款憑條、樂活會員優惠方案介紹資料、投資人投資金額表等為其主要論據。㈣訊據被告饒天橒、李清輝堅詞否認有何詐欺取財之犯行，饒天橒辯稱：凱樂公司向會員宣稱的服務是真的，公司實際上也有與那些機構簽約，文宣上的特約廠商都是實在的，一方面有契約書，像是醫美的部份是伊去簽約的，醫院不是伊簽約的，但是伊在辦公室有聽說有派業務去簽約等語。被告李清輝辯稱：服務是真的，俞繼森有提供醫療院所的合約，包含生命禮儀公司的合約、旅行社合約，他都有提供給伊等看等語。經查： ⒈凱樂公司於105年3月間，與萬榮國際股份有限公司就善柏生命禮儀服務專案等商品簽署行銷合作意向書及經銷契約。復於同年4、5月間，分別與臺中榮民總醫院、澄清綜合醫院中港分院、新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院、義大醫療財團法人義大醫院、臺北醫學大學附設醫院等醫療機構簽訂會員、員工健康檢查服務契約。另於同年6月間與百順旅行社簽訂國內旅遊契約書。上情有各該契約書、合作意向書在卷足佐（見金訴18卷㈡第29至1 69頁）。參以被告饒天橒於偵查中供稱：伊曾代表凱樂公司與妮傲絲翠醫美診所簽立意向書，公司也有買餐券、新光三越的禮券等語（見A2卷第303頁、A3卷第113頁）。吳冠霖於偵查中亦稱：有一次饒天橒跟妮奥絲翠廠商簽約時，伊也在場，饒天橒也有購買一些7-11、SOGO百貨公司的禮券等語(見A2卷第282頁、A3卷第410頁)，於原審審理時供稱：伊有看到廠商來公司接洽等語（見金訴18卷㈢第94頁）。尤贊豪於偵查中供稱：伊有看過公司有購買圓山、漢來飯店的餐券，伊在公司有看過餐券1、2本等語（見A2卷第221頁、第239頁）。劉馨云於偵查中證稱：之前有一個業務有去中南部拜訪醫院，說要去簽約，但伊不清楚有無實際簽約等語（見A3卷第52頁）。王敬民於偵查中亦證稱：伊當時在經營殯葬業，凱樂公司請伊過去當生前契約的講師，伊一個禮拜會去2、3次，都是講生前契約，當時凱樂公司是跟伊訂購生前契約，說要販售伊代理的生前契約，等於是伊的經銷商，後來凱樂公司有發行會員卡，會員卡裡面有伊的生前契約等語屬實（見B1卷第37至38頁）。是依上開事證，凱樂公司確實有購入餐券、禮券，並就「樂活卡」專案所約定提供會員之優惠服務項目，而與各該醫療院所或特約廠商接洽簽約，則本件專案是否自始即屬虛構不實？上開活動文宣所載之會員服務項目是否均為虛捏？已非全然無疑。再依據前揭證人即各樂活卡會員之歷次供述，其等為獲取高額之紅利回饋金，均選擇不予開卡，自始至終均無會員開卡使用上揭優惠服務項目，是亦無從認定被告饒天橒、李清輝係以不實文宣及虛偽之健康檢查、飯店住宿、旅遊優惠、購物金等服務項目，誆騙曾正雄、高紹燕、張阿菊、趙淑華、邱華禎、林謝秋香、謝彭秀珍、江俊德、徐黃忠妹、顏佳玲、蘇美琴、吳張菊英等人加入會員，更無從認定各該會員有何因而陷於錯誤情事。 ⒉況徵諸各該證人即樂活卡會員之證詞，均未具體敘明被告饒天橒、李清輝就上開樂活卡專案有施用何等詐術、其等有何陷於錯誤之情事。又依曾正雄、高紹燕、張阿菊、趙淑華、邱華禎、林謝秋香、謝彭秀珍、江俊德、蘇美琴、吳張菊英等人於偵查中之證述，其等於購卡加入會員後，確有陸續獲得部分紅利回饋金，迄至105年10月間，樂活公司始未能支付之足額紅利回饋，由此足徵凱樂公司初始確實有依約給付紅利，其吸金尚非全然只進不出。而凱樂公司嗣後雖無法給付足額紅利，乃是因為此類違反非法吸收資金犯罪類型，係由高額利潤獎金為誘因，招攬不特定人投入資金，而達到違法吸金之目的，迄於後期因加入之資金逐漸減少，且原預定支出之紅利、獎金等費用不斷增加，故無法再如預期般給付紅利，此即為非法吸金之惡性循環結果，尚不能以會員未及時獲得紅利，即反推被告饒天橒、李清輝主觀上自始即有詐欺之故意。 ⒊被告饒天橒雖供稱：天云科技是假的，老人之家是有捐物資，但伊沒有成立老人安養中心，文宣上記載伊有去大陸經商、開創事業版圖等，都是假的等語。惟依各該證人即樂活卡會員前揭所述接受招攬而加入會員之經過情節，其等均係因饒天橒等人以約定高額紅利，並保證還本為引誘，始同意出資購卡。甚且，該等證人為獲取前揭紅利回饋，均選擇不予開卡使用專案內相關優惠服務，而其等於證詞中均未曾提及饒天橒之相關資力、經歷等背景資料，由此亦徵凱樂公司之負責人是否確有經營其他事業體、在大陸地區有何投資項目、是否成立安養中心，均非其等所關心之事，更非證人等決定出資購卡加入會員與否之重要評估事項，自難認如附表一所示會員係因上開不實之背景資訊而有陷於錯誤之情事。 ⒋檢察官主張：本案所謂會員服務，其實是會員打電話讓公司用會員自己投資的錢去購買餐券或服務，再提供會員，相當為一個代訂的機制，在會員等投資時，並沒有實際經濟價值，所以本案也符合詐欺罪的構成要件云云。然本件並無任何會員實際開卡使用服務項目，卷內亦查無任何積極證據足證凱樂公司係以會員所投入之資金，逕向特約醫療機構或廠商支付會員服務所需之費用，自難率以推論或臆測之方式，而為被告饒天橒、李清輝不利之認定。況按照上開樂活卡文宣資料及會員契約書內容（見A1第25至47頁、第55至62頁），並未約定凱樂公司應如何運用會員所繳付之款項，亦未指定相關之資金用途，則縱若凱樂公司確實是以會員所繳之資金，支付會員服務所需之費用，亦難認定有何施用詐術可言。⒌綜上，被告饒天橒、李清輝在客觀上確有上揭向不特定多數人吸收資金之情形，然無證據證明其2人有何施用詐術之舉，亦無證據足資認定其等於行為時，在主觀上即具有詐欺故意，自難認其2人所為構成刑法第339條第1項詐欺取財罪。惟檢察官認此部分與前揭起訴論罪之非法經營銀行業務部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。六、沒收：㈠本案適用現行銀行法第136條之1及刑法沒收新制規定宣告沒收：刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7 月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。被告饒天橒、李清輝本案行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定，但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定，至該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。㈡被告犯罪所得之沒收範圍：按刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院107年度台上字第2542號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。另按銀行法第136條之1所定之「犯罪所得」沒收之規定，其目的在剝奪行為人之不法利得，故應以行為人因犯罪行為事實上取得支配處分權之犯罪所得為限。於違反銀行法非法經營收受付款業務之案件類型中，因投資人所交付之投資本金最終均交由吸金集團之首腦取得，故如行為人屬於下層招攬投資之人員，且無證據證明其得與吸金集團首腦朋分所吸收之投資款項者，則應以其因招攬投資所得獲取之傭金、獎金或薪資報酬等，作為認定其犯罪所得範圍之依據。另按刑法第38條之2 第2項規定：宣告前2條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。㈢關於取得犯罪所得之第三人參與沒收程序： ⒈按犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得者，沒收該犯罪所得（刑法第38條之1第2項第3款）。次按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序（刑事訴訟法第455條之12第1項、第3 項）。再按沒收屬干預人民財產權之強制處分，應循正當程序為之，始符合憲法保障人民財產權、訴訟權等基本權之要求，故刑事訴訟法設有沒收特別程序，賦予於被告之刑事本案訴訟中，財產可能遭沒收之被告以外之第三人，得參與沒收部分程序之權利，俾其就關於沒收其財產之事項，於訴訟過程中，享有獲知相關訊息之資訊請求權與表達其訴訟上意見之意見陳述權，以進行有效防禦，並課予法院就同以被告刑事違法行為存在為前提之被告刑事本案及沒收第三人財產利益之事項，原則上應同時裁判之義務，使二者得以整合而避免矛盾，並符合訴訟經濟之要求。而公司法人及其負責人、受僱人，在法律上為不同之權利、義務主體，負責人、受僱人以從事刑事違法行為為其執行公司業務之內容，若因而獲取不法利得，效果直接歸屬於公司，該公司即屬上開刑法規定所指之因犯罪行為人實行違法行為，而取得犯罪所得之他人。是除非該犯罪所得更另移轉予其他人，否則，於該負責人、受僱人之刑事本案訴訟中，關於犯罪所得之沒收，自應以獲取此利得之被告以外第三人即該公司為對象，開啟特別沒收程序，通知該公司參與並踐行法定程序後，對該公司依法裁判，始符合正當法律程序之要求（最高法院109年度台上字第943號判決意旨參照）。 ⒊依上，倘行為人先設立公司，再以公司名義對外非法吸金，並使投資人將資金匯入公司帳戶，即使公司帳戶款項等財產實質上係由行為人完全掌控支配，但因法律上行為人與公司係不同權利義務主體、具有不同法人格，且依刑法第38條之1第2項規定公司帳戶款項等財產有被法院宣告沒收之危險，則為保障公司法律上之財產權及訴訟權，法院仍應命公司參與沒收程序。然此目的係給予公司在訴訟程序上答辯及陳述意見之機會，以確實保障其訴訟權及財產權，非謂犯罪所得即實際歸屬公司，而與實際為非法吸金行為並掌控公司財務之行為人無關，更不能因此使行為人藉由將不法所得存放公司名下，即能脫免犯罪所得之沒收。否則，行為人只要設立公司對外吸金，再以各種名義將存放於公司帳戶之吸金款項全數轉匯他處，則法院即使宣告沒收公司財產亦無實益，行為人又可藉此掩藏、保全其犯罪不法利得，顯與刑法沒收新制徹底剝奪犯罪行為人不法利得之本旨相違，亦非前揭最高法院判決僅在保障第三人公司財產權及訴訟權之原意。更遑論，倘僅因在外觀上非法吸金款項係匯入行為人另設之公司帳戶，即認犯罪所得實際歸屬於公司，而非歸屬行為人，不能對該行為人宣告沒收，則行為人既無犯罪所得，依銀行法第125條之4第1、2項規定，其只要於犯罪後自首或於偵查中自白，即能享有該條項所定減刑寬典，顯非合理。綜此，如行為人犯罪並使公司取得犯罪所得者，訴訟程序上固應使令公司參與沒收程序，並給予答辯及陳述意見機會，但如查明該公司係行為人為遂行非法吸金犯行所設立，公司帳戶及財產全由行為人實際控制支配，且原本流入公司帳戶之吸金款項亦已轉領一空，而無宣告沒收公司財產之實益時，法院仍應對實際獲取掌控犯罪所得之行為人，宣告沒收。㈣被告饒天橒應沒收之犯罪所得： ⒈被告饒天橒辯稱：其係俞繼森找來掛名凱樂公司負責人，公司營運實際上都是由俞繼森主導，俞繼森每個月給其6萬元薪水，俞繼森都是拿現金，公司款項其並未經手，都是由王皓莆交給俞繼森云云。惟查饒天橒不僅是凱樂公司登記負責人，更係實際負責人，凱樂公司所有人事、業務、財務事項，均由饒天橒實際控管，且無事證顯示饒天橒係聽命於俞繼森等情，均經詳敘如前。再徵之原審共同被告王皓莆於調查局詢問時供稱：凱樂公司土銀帳戶存簿及印鑑都由饒天橒負責保管，中國信託的帳戶是凱樂公司的薪轉帳戶、臺灣土地銀行的帳戶是接受民眾購買樂活卡費用的轉帳，我和李依倫提款的金額都是饒天橒決定的，有時候饒天橒以書面指示，有時候也會直接口頭指示，大部分提款的工作都是李依倫處理，取款、提款條的撰寫，都是我和李依倫全權處理，如果是在臺灣土地銀行現金提領的話，饒天橒會指示我等將部分現金交給他，部分現金另外存到凱樂公司設置在中國信託的帳戶內，凱樂公司之土銀帳戶內各筆提款都是饒天橒指示我或李依倫辦理，至於存款的部分，有些是投資人轉進來的款項，有些則是饒天橒指示我或李依倫存進去的，伊從凱樂公司的土銀帳戶提領的現金都是交給饒天橒，凱樂公司裡面沒有俞繼森這個人等語（見A2卷第275至279頁、A3卷第29至33頁）；於偵訊時供稱：饒天橒是凱樂公司的實際負責人，如果要從公司帳戶內提款，要聽饒天橒的指示，土地銀行及中信帳戶裡的錢，都是饒天橒才可以決定動用，李清輝也曾經指示我用公司帳戶裡的錢去繳停車、房租等費用，饒天橒也曾叫我轉帳給投資人等語（見A3卷第47至52頁、B2卷第25至29頁）；於原審準備程序中供稱：我的認知公司的負責人是饒天橒，投資人的投資款項會匯款到公司的帳戶，公司有土地銀行跟中國信託的帳戶，投資款會匯款土地銀行的帳戶，至於公司的費用、薪資都是從中國信託帳戶匯出。饒天橒會下指令，看這個月管銷是多少錢，指示我等從土地銀行帳戶領多少錢，放到中信的帳戶，饒天橒好像沒有領固定薪水，但我有交過現金給饒天橒，對於投資的會員發放紅利，也是由饒天橒指示我要發給誰多少錢等語（見金訴69卷第51至55頁）；以證人身分於原審證稱：我進公司後，是李清輝指派我當會計主任，我擔任會計主任的期間，公司的銀行帳戶存摺印章之前都是放在董事長辦公室，後來因為方便就放在我辦公桌旁邊的抽屜，公司如果要支付款項，就需要向饒天橒或李清輝報告，如果是雜項、雜支的話，我會請示李清輝，如果是需要簽名、蓋章等簽核事項的開支，就會找饒天橒。零用金是跟李清輝請，如果是要到銀行提領款項需要大小章，就會跟饒天橒報告，並跟他拿大小章，後來圖方便，所以大小章也放會計室這邊，但是還是會跟饒天橒報告。關於會員的紅利發放，也是饒天橒告訴我需要匯哪些錢給哪些會員，關於俞繼森，我不確定有沒有看過那張臉等語明確（見金訴18卷㈢第26至30頁）。證人李依倫於偵查中證稱：我在凱樂公司擔任會計助理，負責凱樂公司在臺灣土地銀行中崙分行、中國信託商業銀行永吉分行之存款、取款及轉帳等業務，土地銀行的帳戶是以臨櫃轉帳，中國信託帳戶係申請網路轉帳，我的主管是王皓莆，我依照王皓莆手寫的字條，去銀行臨櫃轉帳或使用凱樂公司的電腦登入銀行網頁進行轉帳，通常凱樂公司的土銀帳戶有會員存入一筆款項後，由饒天橒告知王皓莆將該筆款項領出，再由王皓莆指示我在取款條上填寫領取金額，由我填寫取款條及蓋好公司印章及饒天橒私章後去銀行臨櫃提現，現金領回後通常由我交給王皓莆，少數幾次是直接交給饒天橒，帳戶存摺、公司大章及饒天橒的私章，平常是由王浩莆保管，饒天橒是公司負責人，他曾經用牛皮紙袋裝現金叫我去存錢，凱樂公司土地銀行及中信帳戶裡的錢，是由饒天橒決定是否可以動用，我沒有聽過俞繼森，王皓莆負責財務方面，由他跟饒天橒聯絡後，派我去執行或跑銀行等語（見A1卷第311至315頁、A3卷第133至136頁）；於原審證稱：凱樂公司的匯款要經過饒天橒同意，就是饒天橒告訴我等要匯什麼款，我等就去寫傳票、提款單，大小章有時候是在饒天橒，或是王皓莆那裡，我再去跟他們拿章來蓋，我提領現金拿回公司後，都是交給饒天橒或王皓莆，饒天橒或王皓莆都曾吩咐過我去領現金，他們會用口頭說或是用LINE告訴我，我沒有聽過俞繼森，公司的員工薪資是我用網路轉帳辦理的，但我沒有匯過饒天橒的薪資，王皓莆的職務內容是財務管理，那時候都是饒天橒吩咐王皓莆，王皓莆會請我去匯款，就是王皓莆會接到電話，他就會去饒天橒的辦公室，出來就會交代我去匯款等語屬實（見金訴18卷㈡第372至 385頁）。是依王皓莆及李依倫上開供述及證詞，參以凱樂公司於上開「樂活卡」專案營運期間，被告饒天橒為該公司之唯一股東，此有臺北市政府105年3月30日府產業商字第10583233500號函文、凱樂公司之公司章程、股東同意書、變更登記申請書、委託書、章程修正條文對照表存卷足佐（見金訴18卷㈠第345至353頁，本院卷一第263至272頁），及饒天橒於原審及本院始終未提出任何證明其向俞繼森支領固定薪資之證據，亦未提出凱樂公司吸收之會員投資款均繳交給俞繼森之任何證據等情，堪認饒天橒辯稱凱樂公司資金及銀行帳戶均由俞繼森控管云云，要無足採，實則饒天橒就是凱樂公司之實際負責人，實際掌控所有「樂活卡」專案會員繳交之購卡入會款項、凱樂公司銀行帳戶及公司資金，至為明確。 ⒉凱樂公司於本案吸收之資金，均為被告饒天橒實際支配使用，則饒天橒之犯罪所得，應以凱樂公司實際收取之所有會員款項為計算依據，即如附表一所示會員以現金、匯款或支票等方式存入凱樂公司土銀帳戶之金額，共計14,762,348元，另扣除被告李清輝所支領之薪資300,000元（詳後述），及原審共同被告吳冠霖、王皓莆、尤贊豪所支領之薪資各為234,057元、119,946元、294,589元（見原判決第40至42頁，原判決附表二之一至二之三）後，所餘共13,813,756元，屬饒天橒所實際支配掌控之犯罪所得，本應宣告沒收。惟饒天橒事後已承諾退還證人張阿菊、趙淑華、林謝秋香、謝彭秀珍、江俊德、徐黃忠妹、吳張菊英等人如附表二「返還會員本金或和解」欄所示款項共計287,750元等情，業經饒天橒於調查局詢問時供稱：其與尤贊豪向會員回收合約書，並交付其開立的本票給會員，票面金額是以會員投資金額扣除已發紅利計算，其也有與李清輝前往臺中，回收臺中地區會員的合約書等語（見A2卷第309頁）；原審共同被告尤贊豪於偵查中供稱：105年11月間，凱樂公司因無法再支付每月紅利給會員，饒天橒向會員表示其會負責償還本金，會員表示既然公司無法再發放利息，與公司的合約已沒有用，要求饒天橒改開本票給他們作為債權憑證，105年11月間某日，我與饒天橒一起前往凱樂公司在苗栗市承租的辦公室，與苗栗地區的會員吳張菊英、張阿菊、林謝秋香、邱華禎、謝彭秀珍、林梅蘭、徐黃忠妹等人見面，依照他們匯款給凱樂公司的投資金額，由饒天橒簽發本票給他們，饒天橒再把他們的合約書收回去，是會員要求我向饒天橒轉達他們的訴求，我向饒天橒轉達投資人訴求後，獲得饒天橒同意，饒天橒並要我再向會員轉達，本票票面金額就是以各會員的投資金額扣除已發紅利計算等語屬實（見A2卷第223 頁、A3卷第19至20頁）；另據證人張阿菊、趙淑華、林謝秋香、謝彭秀珍、徐黃忠妹、吳張菊英於偵查中證述甚明（見A1卷第117頁、第139至141頁、第166至167頁、第169頁、第184至186頁、第198頁、第242頁、A3卷第149至150頁、A4卷第15至16頁），且有本票、存摺影本在卷可佐（見A1卷第123頁、第129至131頁、第149頁、第152頁、第173至175頁、第177頁、第191頁、第201至205頁、第222至226頁、第235頁、第251頁、第255頁、第283至285頁），堪認饒天橒就此287,750元部分，已與投資人和解並簽發本票承諾退還，倘再宣告沒收，將使饒天橒受雙重不利評價而屬過苛，是依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收及追徵。扣除此部分後剩餘犯罪所得共計13,526,006元，仍應依銀行法第136 條之1規定，針對被告饒天橒諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外沒收之。又饒天橒犯後已繳回部分犯罪所得共計420,000元，此部分並無不能執行情形，無庸為追徵價額之諭知；其餘13,106,006元，應依刑法第38條之1第3項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈤參與人凱樂公司之財產不予沒收：如附表一所示會員係將投資款匯入凱樂公司土地銀行帳戶，已如前述。是從形式上觀之，凱樂公司係因其法人負責人即被告饒天橒、李清輝共同實行本案非法經營收受存款業務犯行，而取得會員匯入投資款之犯罪所得。本院即依刑法第38條之1第2項第3款、刑事訴訟法第455條之12第1 、3項等規定，於109年11月13日裁定命凱樂公司參與本案沒收程序，以保障凱樂公司財產權及訴訟權。惟經調查結果，被告饒天橒係凱樂公司登記及實質負責人，且完全掌控凱樂公司人事、業務及財務，已如前述，亦即凱樂公司藉其土地銀行帳戶所收取附表一會員投資款之不法所得，實質上均由饒天橒掌控支配及使用。再經本院向土地銀行調取凱樂公司土地銀行帳戶歷史交易明細（本院卷一第419至426頁，土地銀行109年11月23日總業存字第1090139371號函），該帳戶經附表一會員匯入投資款後，其內款項經多次不斷提領、轉匯他處，於105年11月16日後迄今之餘額僅為348元。換言之，即使宣告沒收凱樂公司土地銀行帳戶款項亦已無實益，依上揭說明，爰不沒收凱樂公司財產，並就實際掌控凱樂公司財務及本案犯罪所得之被告饒天橒，諭知沒收其犯罪所得。㈥被告李清輝應沒收之犯罪所得：被告李清輝受僱於凱樂公司擔任業務經理，並約定每月支領薪資50,000元乙情，業據李清輝於原審供承在卷（見金訴18卷㈡第242頁），核與被告饒天橒於偵查中所述、證人李依倫於原審審理時之證述相符（見A2卷第311頁、金訴卷㈡第383頁），堪以認定。被告李清輝雖辯稱：其薪水都是匯款到其配偶林旻璇的聯邦商業銀行帳戶，交易明細中小金額的幾百元或是一、二千元，是屬於差旅費、油資或車馬費，大筆金額則是俞繼森依他的財務狀況跟其商量後所給付的薪資，俞繼森有欠其薪水，當初俞繼森是答應1 個月給其5萬元，但後來每月都是零散匯入，沒有完整的薪水，俞繼森也說公司經營狀況不好，尚無法付薪，應以林旻璇聯邦銀行帳戶交易明細認定其犯罪所得云云。然凱樂公司實際負責人係被告饒天橒、而非俞繼森，業經本院認定如前。且徵之原審共同被告被告王皓莆於原審準備程序中供稱：伊在凱樂公司擔任會計，業務範圍是發薪水、管銷，公司所有人的薪水是伊跟李依倫一起發放的，伊的印象中，並沒有對員工欠薪的狀況等語明確（見金訴69卷第52至53頁）；證人李依倫亦於原審審理時證稱：我記得李清輝說薪資不要匯款到他個人戶頭，李清輝是固定薪水，公司只在最後1個月有積欠員工款項，我沒有領到9月的薪水，但其他時間公司都有固定發放薪資，李清輝固定薪水約是5萬元，我發放薪資時，都是每個月發1次，林旻璇銀行帳戶紀錄顯示有些金額不同、單月多次匯款，是因為當時李清輝會自己先支付一些費用，再來跟我請款，所以我會匯款償還那些墊款的部分，李清輝有時候會拿現金，但不一定是5萬元，可能會扣一些款項，剩下再給他現金等語（見金訴18卷㈡第376至384頁）。是依上開供述及證詞，李清輝任職期間每月係自凱樂公司受領固定薪資，且凱樂公司於105年3月「樂活卡」專案開始營運時起迄同年8月間，尚無積欠員工薪資情形。況依卷附凱樂公司中信帳戶交易明細、林旻璇聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、中國信託商業銀行108年9月6日中信銀字第108224839193811號函即所附薪資轉帳結果查詢紀錄（見金訴18卷㈠第263至291頁、第179至189頁、金訴18卷㈡第 195至207頁），由凱樂公司中信帳戶匯出員工薪資至原審共同被告吳冠霖、王皓莆、尤贊豪之薪資轉帳帳戶，各該轉帳紀錄之摘要欄位均有註記「薪資」等文字，惟由凱樂公司中信帳戶匯出款項至林旻璇聯邦商業銀行帳戶中之各筆匯款紀錄，摘要欄位則未有「薪資」註記，且各筆匯款金額少則800元，多則達69,710元，單月匯款筆數更有4筆之多，顯與凱樂公司一般員工薪資轉帳之交易模式不符。綜此堪認，李清輝辯稱其遭俞繼森欠薪，或稱其以林旻璇聯邦商業銀行帳戶作為薪資轉帳帳戶，故只能以林旻璇帳戶匯入款項認定其薪資總額云云，均非事實，毫不足信，亦不能作為計算其犯罪所得之依據。本件又未查扣凱樂公司相關帳冊、薪津紀錄等文件可供核對，故應以李清輝前述每月薪資5萬元作為認定其犯罪所得之基準。依此計算，李清輝自105年3月間「樂活卡」專案營運時起，迄至同年10月離職時止，任職期間共計8個月，扣除凱樂公司自105年9月起即未再發放員工薪資，其所領取之薪資即其實際犯罪所得應為300,000元（詳如附表二所示），此部分雖未扣案，仍應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，對李清輝宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈦其他扣案物品不宣告沒收：扣案附表三編號1、2之物，係被告饒天橒、李清輝犯罪後，於「樂活卡」專案無法依約支付紅利之時，由饒天橒向會員說明公司現狀或計算會員本金之用，非供犯罪所用、犯罪預備之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。就扣案附表三編號3、4之物，依被告李清輝於偵查中供稱：扣案會員契約書是公司要求以伊名義所作之範本契約書，並附贈1張樂活卡，契約書相關資料及伊的用印都是伊親自書寫的，契約書上公司章及負責人饒天橒用印及公司長條騎縫章都是事先蓋好的，主要是要讓伊看加入樂活卡契約書相關內容，至於公司用意為何，伊並不清楚，公司給伊的樂活卡契約書空白範例及翡翠卡，是公司送給員工的範本，不能享有任何會員福利等語明確（見A2卷第214頁）；另參以證人曾正雄、張阿菊、趙淑華、邱華禎、林謝秋香、謝彭秀珍、江俊德、徐黃忠妹、顏佳玲、吳張菊英等人前揭證詞，均未提及李清輝曾持上開扣押物遊說、招攬其等加入「樂活卡」專案投資，自難認係專供或預備犯本案之用，亦非違禁物，亦不宣告沒收。七、駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，以被告饒天橒、李清輝犯上開罪名事證明確，審酌其2人分別為凱樂公司董事長或業務經理，共同以「樂活卡」專案約定給付與本金相較顯不相當高額報酬為誘餌，向不特定多數人招攬投資，使附表一投資人輕忽投資風險而加入投資，其2人均居公司核心地位，主導本案非法吸金之決策及業務，吸金規模達14,762,348元，妨害國內金融秩序及經濟安定，使投資人蒙受財產損失。被告李清輝前於103至104年間，即因涉及基諾公司非法吸金案件而遭查獲（經本院臺中分院以108年度金上更㈠字第16 號判處有期徒刑1年10月，現在最高法院審理中，尚未確定），有本院被告前案紀錄表可佐，竟再犯本案。被告饒天橒犯後否認其為實際負責人，謊稱係聽命於俞繼森；被告李清輝原本坦認犯行，嗣亦翻異改稱伊及饒天橒均聽命俞繼森，犯後態度均非良好。饒天橒於原審中已繳回部分犯罪所得42萬元。兼衡被告2人犯罪動機、目的、手段及主導、支配程度、生活狀況、智識程度、犯罪所得利益、被害人意見等一切情狀，分別量處有期徒刑3年10月及3年6月，並將饒天橒、李清輝因本案取得之上揭犯罪所得分別諭知沒收及追徵，核其認事、用法、量刑及沒收，均無不合，應予維持。㈡被告饒天橒上訴意旨略以：其非凱樂公司實際負責人，俞繼森才是實際負責人及本案主謀，其係聽命於俞繼森，所有吸金款項係歸俞繼森取得，其分文未得，原審認定其係本案主謀並沒收犯罪所得，實有未當云云。被告李清輝上訴意旨略以：伊僅單純掛名凱樂公司「業務經理」，實際上聽命於俞繼森，並無主導掌控凱樂公司營運之權力，亦非凱樂公司依公司章程設置或依法委任、登記之經理人，並非公司法所定之經理人或銀行法所稱之「法人行為負責人」，應依刑法第31條第1項但書規定減刑云云。惟被告饒天橒係凱樂公司登記及實際負責人，主導、掌控本案「樂活卡」專案之非法吸金業務，及凱樂公司所有人事、財務及業務營運；被告李清輝不僅具有凱樂公司「業務經理」職稱，更係公司業務部門最高主管，被概括授權主導、掌控本案非法吸金業務之推展、統籌辦理招攬會員業務及綜管公司業務部門人事，實質上執行業務部門「經理人」職務，係公司法第8條第2項所定凱樂公司經理人，且其2 人辯稱俞繼森方係凱樂公司實際負責人云云，均係避重就輕之詞，不足採信，此均經詳敘如前。是被告2人上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第455條之26，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官黃惠欣提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃士元到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　28　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官葉力旗法　官紀凱峰以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就不另為無罪諭知部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官嚴昌榮中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣高等法院109年度金上訴字第35號

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