臺灣高等法院109年度金上訴字第46號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 109年度金上訴字第46號上訴人即被告王芃迪指定辯護人郭以廷律師（義務辯護）上列上訴人即被告因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度金訴字第61號，中華民國109年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第2744號、第2745號、第9817號、第9818號、第9819號、第12334號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於違反銀行法（含期貨交易法）部分撤銷。王芃迪共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，累犯，處有期徒刑貳年。犯罪所得新臺幣貳仟貳佰參拾貳萬貳仟柒佰零貳元、美金壹萬柒仟元，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、王芃迪明知期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約，分屬期貨交易法第3條第1項第1款至第3款規定之期貨交易，應受期貨交易法規範；且接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，為期貨經理事業管理規則第3條第1項所稱之全權委託期貨交易業務，乃期貨經理事業之一，非經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）證券期貨局（下稱金管會證期局）之許可並發給證照，不得設立或營業，竟基於非法經營期貨經理事業之單一集合犯意，自民國104年9月間起至107年10月間止，而為下列行為：㈠先於104年9月間起至105年7月間，以口頭約定方式，接受葉子嘉全權委託，代為操作期貨契約或選擇權契約，並約定給予葉子嘉每月8%之報酬，其餘獲利則全數歸王芃迪所有，葉子嘉乃依王芃迪指示將附表編號1至14「投資金額」欄所示款項匯至王芃迪不知情之子王昱綸名下華南商業銀行帳戶（帳號：000000000000，下稱王昱綸帳戶）。㈡王芃迪因結識在國票綜合證券股份有限公司（下稱國票證券公司）任職之陳子俞（原名陳婉榆，未據檢察官起訴，業經臺灣臺北地方法院依職權告發），承前非法經營期貨經理事業之犯意，續於106年2至3月間某日、106年9月29日，以簽立「資產管理代操委任契約及風險預告書」方式，接受陳子俞全權委託，代為將附表編號15、20「投資金額」欄所示款項用於操作期貨契約或選擇權契約，並約定於契約期間給付附表編號15、20「約定獲利」欄所示之報酬，其餘獲利則全數歸王芃迪所有，陳子俞乃依王芃迪指示將附表編號15、20「投資金額」欄所示款項交予王芃迪。㈢王芃迪承前犯意，復與陳子俞共同基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，由陳子俞轉介投資人予王芃迪代為操作期貨、選擇權及外匯保證金交易，並由陳子俞取得客戶所投資金額每月1%佣金。謀議既定，陳子俞即提供「資產管理代操委任契約及風險預告書」電子檔範本予王芃迪作為投資人簽訂書面契約之用，由王芃迪自106年5月間起至107年10月間止，以簽立「資產管理代操委任契約及風險預告書」、「期貨及選擇權代操委任契約及風險預告書」或口頭約定等方式，接受榮予中、邱德炎、陳滄紘、連振偉等人全權委託，代為將附表編號17至19、21、22、29、30「投資金額」欄所示款項用於操作期貨契約或選擇權契約，並分別約定於契約期間給付如附表「約定獲利」欄所示之報酬，其餘獲利則全數歸王芃迪所有，榮予中等人因而匯款至王芃迪指定之玉山商業銀行個人帳戶（帳號：0000000000000，下稱王芃迪玉山銀行帳戶）、中國信託商業銀行個人帳戶（帳號：000000000000，下稱王芃迪中信銀行帳戶）及不知情之母楊美霜（經檢察官另為不起訴處分）國泰世華商業銀行帳戶（帳號：000000000000，下稱楊美霜帳戶）、王昱綸帳戶。㈣王芃迪另使用由陳子俞提供之「資產管理代操委任契約及風險預告書」電子檔範本，承前非法經營期貨經理事業之犯意，接受其女友林鈺琪及友人江宇堂、賴威任、丁冠庭、徐楚翰、莊蕊伊、李淑芬等人之全權委託（此部分並非由陳子俞介紹，且未由陳子俞收取佣金，未與陳子俞有犯意聯絡），代為將附表編號16、23至28、31、32「投資金額」欄所示款項用於操作期貨契約或選擇權契約，並分別約定於契約期間給付如附表「約定獲利」欄所示之報酬，其餘獲利則全數歸王芃迪所有，林鈺琪等人因而匯款至王芃迪指定其玉山銀行帳戶、中信銀行帳戶及不知情之楊美霜帳戶、王昱綸帳戶。㈤王芃迪因此取得代操款項共計新臺幣（以下未註明者，幣別均同）2,595萬8,702元（起訴書附表總金額誤算為2,195萬8,702元，實為2,245萬8702元，加計後述起訴效力擴張之本判決附表編號15、20，合計2,595萬8,702元）、美金1萬7,000元，再陸續透過群益期貨股份有限公司（址設臺北市○○區 ○○○路0段00號00）王芃迪證券帳戶、華南期貨股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號0樓之0）楊美霜證券帳戶、國票期貨股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號0樓）楊美霜證券帳戶，從事臺灣證券交易所股價指數選擇權（簡稱臺指選擇權，含臺指買權、臺指賣權）、股價指數期貨（簡稱臺指期貨）、股價指數小型期貨（簡稱小型臺指期貨）等期貨交易，以此方式反覆非法經營期貨經理事業，影響正常期貨市場發展與金融秩序。嗣因葉子嘉、林鈺琪、陳滄紘、連振偉、丁冠廷、徐楚翰、李淑芬等人未能獲取約定報酬並取回投資本金，始向檢察官告發而悉上情。二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人即被告王芃迪（下稱被告）不服原判決提起上訴，並未明確聲明僅對原判決之一部提起上訴（見本院卷第57、58頁），自應視為全部上訴。查原判決關於被告被訴侵占罪部分，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並就犯罪所得50 萬元宣告沒收、追徵，而此部分業經被告於本院準備程序中聲明撤回上訴，有準備程序筆錄、撤回上訴狀在卷可佐（本院卷第155、163頁）。故而本院審理範圍係原判決關於違反銀行法（含期貨交易法）部分，應先敘明。二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議（本院卷第167、208至224頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為本案證據。㈡另本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認均有證據能力，且得為本案證據。貳、認定犯罪事實之證據及理由一、訊據被告坦承有全權代操期貨交易而非法經營期貨經理事業之違反期貨交易法犯行（甲1卷第255頁；本院卷第155、156、227頁），僅曾就附表編號15、20投資人陳子俞部分辯稱：陳子俞一開始投資的第1筆好像是100萬還是120萬，到期後她有將錢拿回去；另就附表編號16投資人林鈺琪部分則辯稱：我和林鈺琪當時是男女朋友關係，雖然有收到150萬元，但沒有承諾要給多少報酬，而是給予生活費，且我實際上給林鈺琪的生活費已經超過千萬元云云。經查：㈠附表編號1至14、17、18、21至29、31、32所示投資人葉子嘉、榮予中、邱德炎、連振偉、江宇堂、賴威任、丁冠廷、徐楚翰、莊蕊伊、李淑芬等人確有交付附表「投資金額」欄所示款項，並全權委託被告操作期貨交易，且經被告應允給付如附表「約定獲利」欄所示報酬等事實，業據被告供承在卷（甲1卷第110、255頁；本院卷第155、156、227頁），並有附表「契約文件出處」、「其餘非供述證據出處」及「供述證據出處」等欄位所示證據可稽。㈡附表編號15、20陳子俞部分：被告坦承有向陳子俞收取附表編號15、20「投資金額」欄所示款項（甲1卷第174頁），核與陳子俞證稱：我有請王芃迪代操2次，王芃迪還有250萬元本金沒有還等語大致相符（甲1卷第169、177、178頁）。被告雖辯稱其有返還陳子俞100 萬元，但被告事後依約返還該筆款項，僅係沒收犯罪所得時應予扣除之問題，尚不影響犯罪之成立。㈢附表編號16林鈺琪部分： ⒈觀諸被告與林鈺琪所簽立之資產管理代操委任契約及風險預告書，已於第2條㈠至㈢分別載明「本契約甲方委任乙方代為操作之金額為新臺幣壹佰伍拾萬元整，甲方應於簽約後匯款予乙方指定戶頭進行操作」、「雙方同意本案為保本及保證獲利率，雙方於契約期，每滿三個月計算報酬新台幣七十五萬一次給予甲方，超過新台幣七十五萬元之獲利全數歸為乙方所有」、「操作本金期滿無息返還，甲方無需支付其他費用予乙方」（B1卷第7頁），核與林鈺琪證稱：我有於106年5月16日匯款150萬元至王芃迪指定之楊美霜帳戶。當時約定滿3個月就要給還本金和利息，所以王芃迪就簽發了到期日106年8月15日，票面金額150萬元的本票是擔保等語相符（甲1卷第145至148頁），被告辯稱並無約定固定報酬云云，難認可採。 ⒉被告與林鈺琪所簽立之資產管理代操委任契約及風險預告書第2條㈣所載之每月25萬元為生活費，但因被告當時表示寫生活費很奇怪，所以書面上寫成薪資，若有介紹其他人由被告操作，可以另外有佣金；第二條㈤所載之內容是被告補償林鈺琪離開原工作1個月的損失，以上兩者均與前述150萬元匯款及保證獲利75萬元無關等事實，業據林鈺琪證述在卷（甲1卷第150至153頁），足以佐證被告與林鈺琪所約定之生活費用每月25萬元與代操期貨交易保證獲利每3個月75萬元，並不相同。 ⒊從而，被告確有向林鈺琪收取150萬元，並允諾以該等金額操作期貨交易而每滿3個月給予報酬75萬元，當可認定。㈣附表編號19、30陳滄紘部分：被告雖於原審就附表編號19、30陳滄紘部分辯稱：我只有透過陳子俞收到陳滄紘投資的300萬元，另外50萬元是由陳子俞收取，我沒有拿到云云。然查： ⒈被告確有經由陳子俞向陳滄紘收取300萬元，並應允代陳滄紘操作期貨交易並按月給予投資金額3%之事實（即附表編號19部分），業據陳滄紘證述在卷（甲1卷第180至182頁），並有期貨及選擇權代操委任契約及風險預告書在卷可佐（B6卷第20、21頁），核與被告供稱：都是陳滄紘先匯款到他姐姐陳婉榆（即陳子俞）的戶頭，之後陳子俞才匯款給我等語相符（甲1卷第110頁）。 ⒉被告因陳子俞表示陳滄紘有意再加碼50萬元，而應允代陳滄紘操作期貨交易並按月給予投資金額3%之事實（即附表編號30部分），業據陳滄紘證述在卷（甲1卷第182、183頁），陳子俞亦證稱：陳滄紘確有拿現金50萬元給我要請被告代操期貨交易等語（甲1卷第170至173頁），以上核與被告供述情節相符（甲1卷第184、185頁），堪認屬實。又被告確有與陳滄紘簽署本金350萬元，約定獲利每月3%之全權代操契約一事，亦有期貨及選擇權代操委任契約及風險預告書、票面金額350萬元本票在卷可查（B6卷第22至24頁）。 ⒊被告雖以陳子俞未交付50萬元而於原審否認附表編號30（原判決誤載為編號28）之犯行。然依被告所述，其係與陳子俞約定，由陳子俞提供客戶並依投資金額按月收取1%佣金，由被告代為操作期貨交易等事，業據被告供述明確（甲1卷第253、254頁；本院卷第228頁），並有被告及陳子俞簽署之期貨及選擇權及外匯保證金代操委任轉介契約、存摺影本在卷可查（甲1卷第271至287頁），足見被告與陳子俞間就此部分犯行有犯意聯絡、行為分擔（詳後述）。又陳子俞證稱：因為王芃迪欠我錢，所以我有跟王芃迪說，這50萬元就不給王芃迪等語（甲1卷第167至169頁），並提出票面金額250萬元，票載到期日107年4月2日本票附卷可稽（甲1卷第195頁）；被告則供稱：「她就是找一個理由說我就是欠他錢，我說我到底欠妳什麼錢？他就說你自己算，有這麼多錢，你自己知道。問題是我怎麼知道是哪一筆？我知道你告訴我今天陳滄紘有一筆新的資金會進來。我只知道我現在拿不到這些錢，我沒有錢打單」、「第二份350萬元的合約確實都一樣，都是透過他姊姊先將合約寫完，我簽完後，就直接交付，因為我很清楚知道，都是他姊姊在負責。所以我當然是直接去問他姊姊50萬元什麼時候給」等語（甲1卷第177、184頁），可知被告確有同意經由陳子俞向陳滄紘收取50萬元作為代操本金，僅因陳子俞與被告內部間有債務糾紛，被告方未能直接取得該50萬元，自應認陳滄紘確有交付該50萬元資金予陳子俞欲轉交由被告用於代操期貨交易。從而，被告確有先後經由陳子俞向陳滄紘收取350萬元代操期貨交易，並約定按月給付3%之報酬，期滿返還本金350萬元。至於陳子俞實際取得前述50萬元，僅係對被告沒收犯罪所得時應予扣除之問題，尚不影響該部分犯罪之成立。㈤被告雖於原審辯稱其遭陳子俞設計，否認其有違反期貨交易法之犯行云云（甲1卷第186頁）。然依被告與投資人所簽署之「期貨及選擇權代操委任契約及風險預告書」或「資產管理代操委任契約及風險預告書」，已分別於第2條約定代操金額，並載明「雙方同意本案為保本及保證獲利率」或「操作本金期滿無息返還」等約定（例如：A1卷第37至39頁、B1卷第7至9頁），且約定按月給付至少3%之報酬等事實，有附表「契約文件出處」欄所示之證據可查。是依上開約定，被告確有承諾投資人代為操作期貨交易，並於代操期間按月給付報酬，期滿後返還代操本金之事實。被告辯稱其無違反期貨交易法之犯意云云，自無可採。二、綜上，被告於本院認罪之任意性自白與事實相符，足可採信，其餘辯解與犯罪成立無關，均無可採。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。參、論罪方面一、按期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨、選擇權、期貨選擇權等契約或其組合之交易，期貨交易法第3條第1項第1款至第3款定有明文。經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，且期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之，同法第82條第1項、第3項亦有明文。又依期貨經理事業管理規則第2條第1款、第3條第1項規定，接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之全權委託期貨交易業務，乃期貨經理事業之一。經查，期貨交易之主管機關並無被告具有期貨經理事業之業務人資格登錄或證照資料，且申請設置期貨信託事業及期貨經理事業，或兼營期貨顧問事業之組織應為股份有限公司，我國目前並未開放自然人得獨立經營上開期貨業，有金管會證期局108年2月1日證期（期）字第1080303486號函存卷可佐（A2卷第13頁）。被告未經主管機關許可並發給證照，擅自接受附表所示投資人之委任而為全權委託期貨交易業務，自屬非法經營期貨經理事業。二、新舊法比較適用之說明㈠犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）。㈡按期貨交易法第112條於105年11月9日修正公布、同年月11日施行，參考證券交易法第171條第1項規定，並配合刑法之修正，增訂第1項至第4項提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重、減免刑罰等相關規定；且配合第1項至第4項之增訂，刪除原條文第7款，並將本案所應適用之條文由第112條第5款移列至同條第5項第5款，及酌作文字修正。被告就本案之犯罪行為時間係自104年9月間起至107年10月間止，應論以集合犯之實質上一罪（見後述），犯罪行為並已持續至期貨交易法第112條前述修正公布、施行之後，揆諸上揭說明，應逕行適用修正後即現行期貨交易法第112條規定，不生新舊法比較適用之問題。三、核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1項規定而犯同法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。本件起訴書之「犯罪事實」僅記載被告未經許可接受特定人之委任而為全權委託期貨交易業務，並以此方式反覆違法經營期貨經理事業，因違反期貨交易法第82條第1項，應依同法第112條第5項第5款論罪（見起訴書第1、2、16頁），並未敘及被告有何對期貨交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議，或招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行等非法經營「期貨顧問事業」、「其他期貨服務事業」等犯罪事實（按：起訴書第2頁第20行「代為執行」，非指接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行），起訴書相關法條之論述應僅在說明期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之間差異，附此說明。四、認定被告與陳子俞就事實欄一㈢所示犯行間應論以共同正犯之理由：㈠被告供稱：榮予中、邱德炎都是透過陳子俞介紹的客戶，陳子俞請我幫客戶操作，我給陳子俞1%的佣金，我每個月都有給介紹客戶總投資金額的1%，前後應該有拿走500萬等語（A1卷第70頁）。㈡榮予中證稱：「…我匯款到我朋友陳婉榆（即陳子俞）的帳戶，再由陳婉榆交給被告，簽約當天被告有簽一張本票給我，我當天就匯款」等語（A1卷第21頁）。㈢邱德炎證稱：「…我106年左右認識被告，是透過朋友介紹認識的，我朋友是證券營業員…我朋友說有一個投資獲利報酬比較高，所以介紹被告給我認識，被告就跟我簽了告證8契約，被告要求我投資的金額300萬要匯到他母親的戶頭，讓他操作外匯期貨」、「我與榮予中的介紹人都是陳婉榆」等語（A1卷第20、21頁）。㈣連振偉證稱：「（與被告如何認識？為何相信被告？）透過一個證券營業員陳婉榆介绍的，該營業員合作將近10年，之前我將該營業員介紹給我另一個朋友邱先生，在我投資被告前，邱先生也有投資被告，陳營業員跟我說邱先生有投資被告300萬，我認為邱先生比較謹慎，如果邱也有投資的話，應該OK」等語（A2卷第26頁）。㈤陳滄紘證稱：我於106年8月間透過擔任證券營業員的陳子俞介紹而認識王芃迪，王芃迪說可以幫我們代操國内外期貨，我投資前沒見過王芃迪，都是透過陳子俞所述，聽起來很心動等語（B5卷第29、30頁）。㈥被告並提出陳子俞提供「資產管理代操委任契約及風險預告書」之電子郵件（A1卷第187、189頁）及有被告與陳子俞簽名之「期貨及選擇權及外匯保證金代操委任轉介契約」等資料為證（甲1卷第271至287頁），足以佐證被告與陳子俞間之分工分潤關係。㈦綜上，陳子俞事前與被告合謀，事中分工尋覓投資人，事後得依投資金額按月獲取利潤，係有為自己犯罪之意而與被告共同為事實欄一㈢所示之犯行。故而被告就其向投資人榮予中、邱德炎、連振偉、陳滄紘收取款項代操期貨交易部分之犯行（即附表編號17、18、19、21、22、29、30部分）間，與陳子俞有犯意聯絡及行為分擔，此部分應論以共同正犯。五、刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。被告於上述期間非法經營期貨經理事業，就其經營事業之性質而言，於構成要件類型上，含有多次性與反覆性；被告基於經營同一事業之目的，反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上均應成立集合犯一罪。六、被告所犯附表編號15、20所示犯行（即陳子俞投資部分），雖未據檢察官起訴，然該等犯行與檢察官起訴之犯行間有前述集合犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，自應併予審理。七、本案應依累犯規定加重其刑之說明㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又繼續之犯罪行為在繼續實行中，自應將其繼續犯罪之行為一體觀察，不能割裂，即無論「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」時，祇要有一在另案所處徒刑執行完畢5年以內者，即有累犯之適用（最高法院106年度台上字第322號判決意旨參照）；與繼續犯同屬實質上一罪之接續犯、集合犯、吸收犯、結合犯，因均僅論以一罪，自無予以割裂而為刑罰評價，亦應同此解釋。查被告前因偽造文書等案件，經本院判處有期徒刑3月、6月，應執行有期徒刑8月確定，於106年11月8日易科罰金執行完畢，有相關判決、本院被告前案紀錄表可稽（B6卷第43至54頁；甲1卷第312至321 頁；本院卷第80頁）。本案犯罪行為時間係自104年9月間起至107年10月間止，被告於受上揭前案有期徒刑之執行完畢前、後，基於單一集合犯意而故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依前述說明，仍成立累犯。㈡關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第 775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。是細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違（最高法院109年度台上字第5646號判決意旨參照）。又累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關連（最高法院108年度台上字第4388號判決意旨參照）。本院審酌被告有前述偽造文書之累犯前科，其於該累犯前案之審理期間即再犯本案，並持續至該前案執行完畢後，足徵其未因上開科刑判決而生任何警惕效果，刑罰反應力薄弱，並無依其犯罪情節應量處最低法定刑，若依累犯之規定加重其最低本刑，致其被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，依上開判決意旨，爰認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。肆、不另為無罪諭知部分（被訴違反銀行法部分）一、公訴意旨另以：被告明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於違反銀行法之犯意，以起訴書附表「委託方式」欄所示各該方式之全權委託，代為操作如起訴書附表「金額」欄所示之本金，並約定於契約期間給付葉子嘉等12人如起訴書附表「約定報酬」欄所示與各該代操本金顯不相當之報酬，以此方式反覆向多數人吸收款項以牟利，除因非法經營期貨經理事業而違反期貨交易法之外（即前述有罪部分），另違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受準存款業務之規定，應依同法第125條第1項前段論以非法經營收受存款業務罪。二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判決先例意旨參照）。三、公訴意旨認被告另涉有違反銀行法之非法經營收受存款業務犯行，係依各投資人之指證及卷內代操契約書、匯款交易明細等證據，認被告以全權代操期貨交易之方式，約定於契約期間給付葉子嘉等投資人與代操本金顯不相當之報酬，為其主要論據。四、訊據被告就其被訴違反銀行法之非法經營收受存款業務犯行，雖於原審、本院審理中均為認罪之自白陳述（甲1卷第255頁；本院卷第227、228頁），但刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。旨在以補強證據防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，藉之限制自白在證據上之價值。經查：㈠除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第29條第1項定有明文；所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之；所謂「收受存款」，則係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，78年7月17日修正公布、同年月19日施行之銀行法第5條之1、第29條之1亦有明文。該次修正增訂第29條之1的理由，主要係為因應當時社會以各類投資名目獲取高利率而吸收公眾資金之「地下投資公司」蔚為風潮，為避免此類吸金日後如無法支付高額利息而惡性倒閉，將嚴重危害社會經濟秩序，故而修正增訂上揭規定，期能以銀行法之相對重刑對「地下投資公司」實行有效嚇阻。又銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增定銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，「與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同」，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護（最高法院105年度台上字第721號判決意旨參照）；又所謂「以收受存款論」，係指表面上以借款或投資等名義，而實際上則從事收受存款行為，並以之為業務加以經營之情形而言。是以銀行法第125條所處罰非銀行經營收受存款業務罪，自須對多數人或不特定人為之，且須所收受存款之時間、金額、被害人人數、被害人屬性、收受存款之方法態樣等，依一般社會通念或一般價值判斷，堪認係經營收受存款業務者，始克當之（最高法院108年度台上字第2564號判決意旨參照）。換言之，銀行法第29條、第29條之1等規範目的，係重在維護國家有關經營銀行業務，應經許可之制度，貫徹金融政策上禁止非法經營銀行業務，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序；同時兼在於保護投資人，避免投資人為追求超額高利而盲從投資未經金融監理機構監管之非法募集資金案件而受損害。由於我國現行法制未若其他國家在非法吸金犯罪中明定吸金人數或金額之處罰門檻，所謂「不特定多數人」、「多數人或不特定之人」之人數規模，應以上揭文字可能合理理解的範圍，於個案中依社會上之一般價值判斷是否已達維護國家正常之金融、經濟秩序之保護必要性。倘行為人（非銀行）從事收受款項或吸收資金，係對多數或不特定對象以一般性勸誘或公開廣告方式而為系統性、反覆性之招攬（包括但不限於：藉由大眾傳播媒體大肆宣傳、舉辦不特定人皆能參加之說明會、分享會、以民間互助會名義吸收游資，或藉由介紹佣金使會員廣泛對外吸收他人加入投資等），因被招攬而交付款項之人，通常欠缺充分資訊足以認定行為人之資力狀況、收受款項用途及未來清償能力，應認該被招攬而交付款項之人具有保護必要性。惟若行為人僅係向少數親友或具有一定信賴關係之特定人告知、勸誘借款或投資，並無不斷擴張借款或投資對象成為公眾之情形，應僅為一般特定少數人間之理財投資，縱使行為人與投資者間有保本保息或給予與本金相較顯不相當報酬之約定，因對於社會一般公眾資金或金融市場秩序造成損害極為有限，本諸刑法謙抑原則，應認不屬本罪所欲處罰之範圍。㈡本案觀諸葉子嘉證稱：我跟被告一開始在車隊認識，之後又在活動碰到（B5卷第42頁）；我跟被告是在車友會認識的，後來他在新竹做旅遊直銷，他說經營的很好，邀請我加入，加上他有在操作期貨、股票，也說績效很好，就吸引我加入（本院卷第222頁）；陳子俞證稱：我本身從事證券工作，是經由別人介紹而認識被告，我有找其他投資者讓被告去代操期貨，陳滄紘是我弟弟（甲1卷第164、165頁）；林鈺琪證稱：當時我是被告的女友（A1卷第20頁）；我曾經跟被告交往1年多，他是我男友（甲1卷第145、146頁）；榮予中證稱：我跟朋友吃飯時認識被告，聽他說有在從事相關投資，我就想試試看（A1卷第21頁）；邱德炎證稱：我朋友（指陳子俞）是證券營業員，理財投資我會參考朋友的意見，這位朋友介紹我認識被告（A1卷第20頁）；陳滄紘證稱：我透過我姐姐陳子俞介紹而認識被告，我有跟被告見面談，他說可以幫我們代操國内外期貨（B5卷第29頁；甲1卷第179、180 頁）；連振偉證稱：我透過一位合作近10年的證券營業員陳婉瑜（即陳子俞）介绍而認識被告（A2卷第26頁）；江宇堂證稱：我跟被告是朋友關係，是在飯局認識，透過被告的投資有賺有賠，但投資本來就有一定風險，後來被告有困難，我還有借錢給他，因為朋友有難，我能幫的就儘量幫（甲1 卷第222、225頁）；賴威任證稱：我跟被告以前是車友，大家都是好朋友，我們車隊知道要買金融商品或投資，可以去問被告的意見，他是很厲害的人（甲1卷第233、236頁）；丁冠廷證稱：我跟被告是車友，我知道他有幫其他車友進行投資或提供意見（B3卷第222頁）；徐楚翰證稱：是朋友介紹我認識被告，他說自己在操作股票期貨（B3卷第220頁）；李淑芬證稱：我從事房屋銷售，被告是我以前的客戶，後來我開始操作股票期指，想起被告對這方面好像蠻厲害的，所以就找上被告（A6卷第289頁）等語，可見附表所示各投資人與被告或陳子俞之間本有相當交（情）誼，且因被告長期從事期貨交易等投資，並有相當績效，投資人對被告具備一定之信賴關係。被告以代為操作期貨有高額獲利為由，吸引附表所示投資人投入資金，其承諾給予之投資報酬（見附表所示）換算年息後，少則36%、48%、60%，多則96%、120%，甚至有高達約200%，均遠高於當時一般銀行之存款利率（本案行為期間之銀行存款利率見本院卷第89頁），而有約定與本金顯不相當之報酬之情形，固屬事實。惟被告、陳子俞係針對已有特定信賴或交（情）誼關係之人，各別私下詢問而吸引投資人交付款項，而非以廣泛、大規模之方式，不斷擴張借款或投資對象；更遑論於長達3年（104年9月間起至107年10月間止）之行為期間，本案投資人數依卷內事證僅有附表所示葉子嘉等13人（含共犯陳子俞投資部分），此與實務上所見對社會廣大不特定投資人造成難以預測危害，或對國家整體金融秩序造成廣泛負面影響之大規模吸金行為，顯然有別；依社會上之一般價值判斷，亦難認係經營收受存款業務，應非銀行法非法經營收受存款業務罪所欲處罰之行為態樣。公訴意旨認此部分違反銀行法第29條、第29條之1，應依同法第125條第1項前段論以非法經營收受存款業務罪云云，容有誤會。此部分因不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知；惟公訴意旨認此部分與前揭被告所犯非法經營期貨經理事業之有罪部分間具有想像競合犯之裁判上一罪關係（見起訴書第16、17頁），爰不另為無罪之諭知。伍、撤銷改判理由一、原判決以被告犯罪事證明確而予論罪，固非無見。惟查：㈠被告就附表所示行為，與銀行法禁止非法經營收受存款業務之處罰要件，尚屬有間。原判決未察及此，除非法經營期貨經理事業罪外，誤論被告另犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，並依想像競合犯從一重論以銀行法罪名，自有違誤。㈡本案被告有累犯前案紀錄，並應依法加重其刑，業已說明如前；原判決僅說明被告先前所犯偽造文書之犯行，與本案犯罪情節有異，難認被告有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，不予加重其刑云云（見原判決第15、16頁），並未依司法院釋字第775號解釋意旨說明其認定本件個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑，始裁量不予加重之具體理由，難認適當。㈢按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。依本院審理結果，除附表編號15陳子俞部分已由被告返還投資款項100萬元之外，另有其他已返還部分（詳後述），此均為已實際合法發還被害人之犯罪所得，自應不予宣告沒收、追徵；另被告自投資人交付之投資本金中直接按月撥予共犯陳子俞之佣金部分，應屬共犯陳子俞實際分受之犯罪所得，亦不得計入被告應沒收之犯罪所得。原判決認被告另外支付予陳子俞之佣金，為被告承諾給予陳子俞之對價，沒收時不予以扣除云云（見原判決第19頁），亦有未合。二、被告上訴意旨雖以：本件代操方式應屬陳子俞本於證券從業人員之業務範疇，實係陳子俞與投資人成立投資關係，被告誤認此等代操方式為合法云云。然被告於原審、本院均已坦承犯罪，且人民本有知法守法之義務，行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人（例如律師）或機構（例如法令之主管機關）查詢，而行為人主張有違法性認識錯誤之情事，自應就此指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。被告具有大學國貿系畢業之智識程度，且有外商公司之工作經歷，並長期從事金融商品投資（甲1 卷第262、263頁；本院卷第139頁），難謂其不知非法代操期貨交易係觸犯刑罰法令，亦無從認其理由為正當。另被告之辯護意旨所稱提起本件上訴之主要目的是為了爭取時間來跟被害人和解一節（本院卷第156頁），迄本院宣判前，亦無具體進展，應認被告之上訴為無理由。但原判決關於違反銀行法（含期貨交易法）部分因有前述可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。陸、量刑審酌本院審酌期貨交易業務對國家金融秩序有直接影響，具有高度專業性與技術性，而有規範從業人員資格及行為準則之必要。被告知悉上情，卻仍向投資人收取款項代操期貨交易，累計投資金額高達2千餘萬元，已擾亂期貨交易市場秩序。惟慮及多數投資人於案發前曾有獲取被告依約給付之報酬，且被告於審理中坦認犯行，犯後態度尚可，但未能提出具體和解暨賠償投資人之方案；併慮其品行、智識程度（大學畢業，見本院卷第139頁）、犯罪手段、情節及所生危害、生活狀況（甲1卷第262、263頁；本院卷第229頁）等一切情狀暨部分投資人表示無意追究或願意原諒被告等情（A1卷第21、22頁、B4卷第86頁；甲1卷第228、233頁），量處如主文第2項所示之刑。柒、沒收方面一、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為繼續實行中，刑法沒收新制已生效施行，而期貨交易法並無關於沒收之特別規定，依前揭說明，應適用沒收新制相關規定。二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。而修正後刑法第38條之1第5項已揭櫫刑法上利得沒收係採「被害人優先原則」，此優先發還被害人制度具有雙重目的，一為國家不應與民爭利，既然利得來自被害人，發還被害人合乎情理。二為行為人不必為其行為造成之財產變動承擔兩次支付義務，即可避免行為人陷入可能一方面須面臨被害人求償，另一方面恐遭法院沒收犯罪利得之雙重剝奪困境。故一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，實務舊見雖採共犯連帶說，晚近新見已經改為採沒收或追徵，應就各人所分得者為之。其中所謂各人「所分得」者，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，故法院應視具體個案之實際情形而為認定，具體以言，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收（最高法院108年度台上字第3550號判決意旨參照）。三、刑事沒收與刑罰、保安處分，同為法院認定刑事違法行為存在時，應賦予之法律效果。然囿於刑事審判上，就犯罪所得及追徵之範圍及價額認定不易，故105年施行之沒收新制，增訂刑法第38條之2第1項，明定法院就需依法沒收之犯罪所得或追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。從而，法院於犯罪不法利得已確定存在，卻無法具體確認犯罪不法所得及追徵之範圍與價額，或確定所需花費顯不合比例，而合於估算之前提時，為踐履法律所課予之沒收、追徵義務，並貫徹沒收、追徵剝奪犯罪不法利得之規範目的，適用上開規定，藉估算之方法加以確認，不僅是法院的權利，更為職責所在。刑事不法利得之估算，雖不若認定不法利得之存在應經嚴格證明，然為免流於裁判者之恣意，自仍須立於與該不法利得相關聯，且業經確認之事實基礎上，依吾人日常生活之一般經驗法則、論理法則，及相關專業領域之特殊經驗法則、論理法則，並謹守罪疑唯輕之原則，儘可能為與事實相符之推算（最高法院109年度台上字第1272號判決意旨參照）。換言之，估算乃係於欠缺其他更佳調查可能性下所為之應急手段。已確定犯罪所得存在，但犯罪所得之數額無法證明的情況，即可藉由刑法第38條之2第1項之估算規定，放寬對於嚴格證明之要求，僅適用自由證明即可；且據以估算之基礎事實調查，仍應適用「有疑利歸被告」原則，倘有安全誤差值，仍應予扣除，避免將不確定之風險轉嫁被告或第三人負擔。四、經查：㈠被告因非法經營期貨經理事業而取得如附表所示投資金額之事實，業已認定如前。㈡附表編號1至14所示投資金額已取回本金40萬元，業據葉子嘉證述在卷（本院卷第224頁）；附表編號15、20所示投資款合計350萬元，尚有本金250萬元未返還，業經被告供述在卷（甲1卷第174頁），核與陳子俞證稱尚有投資本金250萬元一節相符（甲1卷第168、169頁），足認編號15之100萬元已返還；附表編號16之投資金額為150萬元，林鈺琪指稱其並未取回投資本金，也沒有拿到約定的獲利（本院卷第159頁）；附表編號17之投資金額為50萬元，榮予中證稱其尚有30萬元本金未取回（A1卷第22頁）；附表編號18、22之投資金額合計500萬元，邱德炎證稱其本金均未取回（A1卷第21、22頁）；附表編號21、29之投資金額合計300萬元，連振偉指稱其並未取回投資本金（本院卷第159頁）；附表編號23、26、31之投資金額合計100萬元、美金1萬7,000元，迄未取回本金等情，業經江宇堂證述明確（甲1卷第220、221頁）；附表編號24之投資金額為80萬元，並未取回本金，業經賴威任證述在卷（甲1卷第232頁）；附表編號25之投資金額為150萬元，並未取回本金，業經丁冠廷證述在卷（B3卷第223頁）；附表編號27之投資金額為250萬元，並未取回本金，業經徐楚翰證述在卷（B3卷第221頁）；附表編號28之投資金額為50萬元，並未取回本金，業經莊蕊伊證述在卷（B4卷第86頁）；附表編號32之投資金額為10萬元，並未取回本金，業經李淑芬證述在卷（A6卷第290、291頁）。被告對上情均不否認，亦無異議。又附表編號19、30陳滄紘之投資金額合計350萬元，並未取回本金，業經陳滄紘證述在卷（甲1卷第184頁），被告對此亦無異議；但陳滄紘交付附表編號30所示投資款50萬元予陳子俞，陳子俞收取後並未交予被告，業經陳子俞證述在卷（甲1卷第170、171頁），被告辯稱其未同意陳子俞持之抵銷附表編號20所示投資本金（甲1卷第177頁），爰認附表編號30陳滄紘投資之50萬元係由共犯陳子俞實際分受，此部分不應對被告宣告沒收。從而，本院認定被告已返還、未返還之投資金額各如附表「已返還投資金額」、「未償還金額」欄所示。㈢又被告就附表編號17至19、21、22、29、30所示投資，多有按月給付投資金額1%予共犯陳子俞，業如前述；被告供稱其1個月給陳子俞16萬元的佣金，至少給了1年，佣金中大約有70%至80%是直接來自投資人的本金（本院卷第228、229頁）。依此以最有利被告之基礎事實進行估算，陳子俞所分受之佣金至少有153萬6,000元【（160,000X12)X80%】是來自投資人之本金，此部分應認屬於共犯陳子俞個人實際分受之犯罪所得，不應計入對被告沒收犯罪所得之範圍。㈣綜上，被告非法代操期貨交易所獲取之投資金額如附表所示計2,595萬8,702元、美金1萬7,000元，扣除本院認定被告已歸還葉子嘉40萬元、陳子俞100萬元、榮予中20萬元之投資金額，及無事實上處分權限而由共犯陳子俞取得之陳滄紘50萬元、佣金153萬6,000元，其餘2,232萬2,702元（25,958,702-400,000-1,000,000-200,000-500,000-1,536,000）、美金1萬7,000元，應宣告沒收之；因未據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官羅儀珊提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官張書華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　23　　日刑事第十庭審判長法　官　林婷立法　官劉元斐法　官楊皓清以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李文傑中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　23　　日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第82條經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附件（卷宗代號）代號卷宗案號 A1 臺灣臺北地方檢察署（下同）108年度偵字第2744號 A2 108年度偵字第2745號 A3 108年度偵字第9817號 A4 108年度偵字第9818號 A5 108年度偵字第9819號 A6 108年度偵字第12334號 B1 107年度他字第5991號 B2 107年度他字第9244號 B3 107年度他字第10764號 B4 107年度他字第10902號 B5 107年度他字第10386號 B6 臺灣士林地方檢察署107年度他字第3618號 C1 臺灣臺北地方檢察署（下同）107年度發查字第2318號 C2 107年度發查字第3478號 C3 107年度發查字第4175號 C4 107年度發查字第4244號 C5 107年度發查字第4498號 D1 108年度聲他字第882號 D2 108年度聲他字第1446號甲1 臺灣臺北地方法院108年度金訴字第61號附表（見附檔）

臺灣高等法院109年度金上訴字第46號

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