109年度金上訴字第48號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：110 年 08 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度金上訴字第48號上訴人即被告葉雲照選任辯護人張進豐律師梁雨安律師上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度金訴字第3號，中華民國109年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第25274號、106年度偵字第3266號、第5089號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。葉雲照犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑。附表一編號1所示得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。附表一編號2、3所示不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣貳佰萬元。事實一、葉雲照自民國87年間起至106年6月22日止，擔任公開發行股票並上櫃交易之合正科技股份有限公司（址設桃園市○○區○○ 路00○0號，上櫃日期：民國88年3月19日，交易代號：5381，下稱合正公司）董事長，亦係合正公司轉投資之大陸昆山合正電子科技有限公司（91年8月間在大陸地區江蘇省蘇州市設立，母公司為合正公司轉投資之全資持股薩摩亞商合正國際股份有限公司，再由合正國際股份有限公司轉投資之全資持股香港億大實業有限公司，下稱昆山合正公司，嗣於104年10月8日轉售予大陸地區人士）董事長，為商業會計法所稱之商業負責人。黃俊達長年任職昆山合正公司，擔任董事長特別助理，負責執行葉雲照指示事項，以及綜理採購、品保、製造、倉儲管理、變賣廢料等事務；陳如萍則於98年12月起至101年5月底及102年6、7月起至104年10月間，擔任昆山合正公司財務部經理，負責編製昆山合正公司相關傳票、日記帳及製作損益表、資產負債表等財務報表，並將相關財務文件、報表送交合正公司財務部，供合正公司合併編製財務報表，為商業會計法所稱之主辦會計人員（黃俊達、陳如萍違反商業會計法犯行，均經原審另案判決確定）。緣昆山合正公司從事電子產業，製程中所生廢料（如廢銅箔、廢電路板、邊料、紙箱、紙管、牛皮紙、木棧板、銅箔箱、鐵桶、塑料桶及廢液等，以下合稱為「下腳料」）仍有經濟價值可變賣獲利，且出售下腳料所得款項，應列入昆山合正公司損益表之「營業外收入」或「其他收入」，並送交合正公司合併編制財務報表。詎葉雲照明知上情，然為使昆山合正公司能支付廠商公關費、佣金、年節福利獎金等難以認列之支出項目，竟與黃俊達及陳如萍基於使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，於99至102年間，均指示黃俊達按月隱藏變賣下腳料之部分收入，陳如萍則以短報後之金額列入「營業外收入」或「其他收入」會計科目，據以製作昆山合正公司損益表（每月份變賣下腳料之實際收入、列帳金額及短報之款項數額，均詳如附表二所載），致昆山合正公司99至102年度之損益表均發生低估之不實結果，再將不實之昆山合正公司損益表送交不知情之合正公司財務部人員嚴月琴（業經檢察官為不起訴處分確定），合併編制合正公司與昆山合正公司財務報表，而以此等不正方法，使合正公司99至101年度合併損益表、102年度合併綜合損益表內之稅前損益，以及合正公司99至101年度個體損益表、102年度個體綜合損益表內採權益法認列之投資損益科目，均發生低估之不實結果。嗣黃俊達於104年10月26日具狀向臺灣桃園地方檢察署檢察官自首，始悉上情。二、104年6月間，因昆山合正公司長期虧損，合正公司有意脫售昆山合正公司，卻苦無資金可供發放員工資遣費，為籌措財源，葉雲照打算以新臺幣（以下除另行標註幣別者外，均同）4.5至4.6億元價格，出售合正公司所有之桃園市中壢區（原桃園縣○○市○○○路00○0號建物及坐落土地（下稱38之1號不動產），遂委由中信房屋八德介壽加盟店（下稱中信房屋八德店）之不動產仲介人員林宏國、李芳羽（均經檢察官為不起訴處分確定）尋覓買家，因此得悉先前向合正公司承買東園路38號不動產之立肯企業股份有限公司（下稱立肯公司）董事長廖炳榮（業經檢察官為不起訴處分）有意承購，惟因38之1號不動產附有「售後回租」條件，廖炳榮僅願出價4.1億元，雙方幾經磋商，始終無法達成共識。葉雲照明知其身為合正公司董事長，在出售合正公司資產時，應盡其善良管理人之注意義務，為合正公司謀取最大利益，竟意圖為自己不法利益，利用代表合正公司出面磋商買賣事宜之機會，於104年11月中旬起至同年12月17日期間之某時，在廖炳榮前往查看38之1號不動產屋況時，私下向廖炳榮提議買賣價金可降至4.4億元，但合約記載4.3億元，差額1000萬元作為其所得回扣之降價條件，廖炳榮應允後，雙方即於104年12月17日，在桃園市○○區○○路0段000○0號中信房屋八德店內，由廖炳榮代表立肯公司、葉雲照代表合正公司，簽署買賣價金為4.3億元之不動產買賣契約書。簽約完成後，葉雲照使用不知情之合正公司越南籍勞工BUI THE VINH（中文譯名裴世榮）申請之0000000000號行動電話，與不知情之立肯公司協理即廖炳榮之子廖碩彥聯繫（傳送簡訊時間及對話內容，詳如附表三所載），經由廖碩彥之傳達，而在簽約後至105年1月12日完成過戶登記期間，由廖炳榮在新北市○○區○○路0段0 00號12樓之立肯公司辦公室，先後給付現金200萬元、250萬元予葉雲照，復於105年1月22日，經由新加坡之瑞士信貸銀行轉帳美金161,000元（以當時匯率33.792計算，折合新臺幣約5,440,512元），至葉雲照指定之香港某銀行帳戶（戶名為SUN KING ENTERPRISE LTD.，葉雲照涉嫌違反洗錢防制法部分，業經檢察官為不起訴處分確定），葉雲照因此違背職務，致合正公司受有1000萬元之損害。三、葉雲照因合正公司資金短缺，擬出售合正公司閒置之機器設備，於104年底至105年初間覓得大陸地區新三板公司江蘇諾德新材料股份有限公司（下稱諾德新公司）承買後，雙方約定總價為人民幣400萬元，惟葉雲照竟意圖為自己不法利益，利用代表合正公司出面磋商之機會，向諾德新公司代表包曉劍提議，將買賣契約總價記載為人民幣300萬元，差額之人民幣100萬元則由其私下收取，雙方議定後，遂於105年1 月19日簽立總價為人民幣300萬元之設備買賣合同。諾德新公司旋依前揭約定，分次將人民幣300萬元匯至合正公司帳戶外，另依葉雲照指示，接續於附表四所示時間，將各如附表四所示金額匯入葉雲照指定帳戶（匯款時間、金額及匯入帳戶，均詳如附表四所載），葉雲照因此違背職務，致合正公司受有人民幣100萬元之損失（折合新臺幣約4,807,308元，計算式如附表四所載，金額未達500萬元）。四、案經法務部調查局臺北市調查處移送及由臺灣桃園地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由壹、證據能力方面：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告葉雲照（下稱被告）及其辯護人，於本院準備程序中均已表示「同意有證據能力」等語明確（本院卷㈠第123、135頁），本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認均有證據能力。二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時均自白不諱（本院卷㈠第135頁，本院卷㈡第133頁），核與證人即昆山合正公司董事長特助黃俊達、財務部經理陳如萍、前總經理張炳木、合正公司財務部經理嚴月琴、稽核林旻芳、立肯公司董事長廖炳榮、協理廖碩彥、中信房屋八德店仲介人員李芳羽、林宏國等人證述之情節大致相符（104年度他字第6820號卷《下稱6820號他字卷》㈠第52至55頁，6820號他字卷㈡第1 至6、13至19、37至42、48至50、89至92、99至101、108至110頁，6820號他字卷㈢第1、50至53、72至77、80至85頁，10 5年度他字第5032號卷《下稱5032號他字卷》㈠第36至39、59至 62、67至69、72至77、79至83、89至92、94至97、102至104、107至112、121至127、130至134、139至144、178至182頁，5032號他字卷㈡第1至3、17至19、146、147頁，105年度偵字第25274號偵查卷《下稱25274號偵查卷》第13、14頁，106 年度偵字第3266號偵查卷《下稱3266號偵查卷》第5至7頁，10 6年度偵字第5089號偵查卷《下稱5089號偵查卷》第41、42頁，原審卷㈡第11至29、47頁反面至51頁）；並有合正公司及重要子公司基本資料、異動說明、黃俊達與葉雲照之聯絡簡訊翻拍照片、黃俊達103年3月4日寄送予林旻芳等人之電子郵件暨附件之昆山合正公司下腳料收支明細相關資料、不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本、設備買賣合同、中國銀行國內支付業務付款回單、匯款及聯絡訊息翻拍照片、如附表三所示之葉雲照與廖碩彥手機對話翻拍照片、李芳羽與林旻芳之手機對話翻拍照片、林旻芳與諾德新公司員工王雪琴及孫晶晶之SKYPE對話記錄、匯款通知、合正公司99年至102年之合併損益表及合併綜合損益表、劉小燕之交通銀行零售客戶交易清單、國內支付業務付款回單、合正公司出售設備所開立之INVOICE、PACKING LIST、出口報單等相關交易文件、104年12月16日發布處分38之1號不動產重大訊息、裴世榮之員工資料及上下班刷卡記錄、金融監督管理委員會（下稱金管會）證券期貨局108年7月1日證期（審）字第1080320047號函、合正公司變更登記表及106年股東常會議事錄、經濟部106年7月6日經授商字第10601091890號函等各項證據在卷可稽（6820號他字卷㈠第2、17至20、56、57頁，6820號他字卷㈢第3至15頁，5032號他字卷㈠第7至15、19至21、26至 31、63至65、105、106、113、114、115至119頁，5032號他字卷㈡第20頁，25274號偵查卷第79至88、99頁，5089號偵查卷第44至74頁，法務部調查局臺北市調查處卷《下稱調查卷》第7、8、186至190頁，原審卷㈠第143頁，本院卷㈠第347至35 7頁），足認被告之前揭任意性自白確與事實相符，值堪採信。從而本案事證明確，被告犯行堪予認定。參、論罪及刑之加重減輕事由：一、犯罪事實欄一部分：㈠證券交易法係針對公開發行有價證券之公司加以規範，依證券交易法第14條第1、2項規定，該法所稱財務報告，指發行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告；又前述財務報告之內容、適用範圍、作業程序、編製及其他應遵行事項之財務報告編製準則，由主管機關定之，且101年1月4日於第2項後段增修明訂「不適用商業會計法第四章、第六章、第七章之規定」，其立法理由復說明「因現行商業會計法第四章、第六章、第七章對於會計處理之規範，與國際會計準則有所不同，致近年來我國會計準則與國際會計準則接軌過程中，常與商業會計法有所扞格，而主管機關依第2項規定授權訂定之證券發行人財務報告編製準則，於符合授權之內容、目的及範圍下，應較商業會計法優先適用」等旨綦詳，足認證券交易法第171條第1項第1款、第20條第2項及第174條第1項第5款等罪，均為商業編制會計憑證、帳簿、財務報表及相關業務文件之特別規定，固應優先適用；然公開發行有價證券之公司仍屬商業會計法第2 條第1項所稱「以營利為目的之事業」，就前揭證券交易法特別規定以外之商業會計事務處理，自仍應依循商業會計法之相關規定（最高法院106年度台上字第3700號、105年度台上字第2368號刑事判決意旨參照）。從而合正公司屬公開發行有價證券之上櫃公司，其以不正方法使財務報表發生不實之結果，雖尚未達證券交易法財報不實之重大性要件，無庸依同法第20條第2項、第171條第1項第1款之申報及公告不實罪，或第174條第1項第5款之虛偽記載罪論處（詳如後述），惟仍應回歸商業會計法之相關規定論科。㈡被告自87年間起至106年6月22日擔任合正公司董事長，為公司法第8條第1項所稱之公司負責人，亦屬商業會計法所規定之商業負責人。而財務報表包括「資產負債表」、「綜合損益表（103年6月18日修正前為損益表）」、「現金流量表」及「權益變動表（103年6月18日修正前為業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表）」及各款報表之必要附註，商業會計法第28條亦規定甚明。是以就犯罪事實一部分，被告指示黃俊達按月隱藏變賣下腳料之部分收入，再由陳如萍以短報金額列入「營業外收入」或「其他收入」會計科目，據以製作昆山合正公司損益表（每月份變賣下腳料之實際收入、列帳金額及短報之款項數額，均詳如附表二所載），交予合正公司財務人員合併編製合正公司財務報表，以此等不正當方法，致使合正公司99至101年度合併損益表、102年度合併綜合損益表以及合正公司99至101年度個體損益表、102年度個體綜合損益表，均發生低估之不實結果，均係犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪（共4罪）。㈢被告身為商業負責人，陳如萍則為主辦會計人員，其等與不具身分之黃俊達基於犯意聯絡及行為分擔，共同利用不正方法使財務報表發生不實之結果，依刑法第31條第1項前段，為共同正犯。其等利用不知情之嚴月琴合併編制合正公司之財務報表部分，為間接正犯。㈣被告雖以不正方法使合正公司財務報表發生不實結果，惟尚未達證券交易法財報不實之重大性要件，無庸依證券交易法第179條、第171條第1項第1款或第174條第1項第5款等規定論處： ⑴合正公司乃公開發行有價證券之上櫃公司，依本案行為時證券交易法第36條第1項第1款規定，應於每會計年度終了後3個月內，公告並申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告（108年6月21日修正為應於每會計年度終了後3個月內，公告並申報由董事長、經理人及會計主管簽名或蓋章，並經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告）。且「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱瞞之情事」，證券交易法第20條第2項定有明文，違反者，應依同法第171條第1項第1款之規定論科，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑（下稱前罪）；「發行人於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載」者，則應依同法第174條第1項第5款之規定論處，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑（下稱後罪）。前罪所處罰之內容不實文件，當專指依該法規定應經「申報或公告之財務報告及財務業務文件」而言，至於非屬依該法規定應申報或公告者，或雖屬之、但尚未申報或公告者，則尚非前罪規範之對象；換言之，後罪所禁止虛偽記載之「財務報告或其他有關業務文件」，並無如前罪之以「申報或公告」為構成要件，亦即前罪之範圍小，後罪範圍大。二者罪責之所以有輕重之別，主要著眼於後罪虛偽記載之文件，或尚未經「申報或公告」、或依法無須「申報或公告」，故其不實，尚未達廣泛散布於證券交易市場之階段，或不致廣泛散布於證券交易市場，對於市場上投資人之侵害程度較輕。是以若所虛偽記載內容者，係依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，雖同時該當2罪之構成要件，然因後罪之犯行實為前罪（即申報或公告）之階段行為，應僅論以證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪（最高法院107年度台上字第1006號判決意旨參照）。 ⑵再按證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款之申報及公告不實罪，以及同法第174條第1項第5款之虛偽記載罪，其規範之行為客體均為行為人記載、散布虛偽訊息，上開2罪之立法目的在於維護有價證券市場誠信，保護法益均係市場上一般不特定投資人之財產法益，亦即有價證券市場上各別投資人財產法益之多數集合，此與刑法詐欺取財罪係保護個人之特定財產法益，亦即所保護者乃各別投資人之個人特定財產者，有所不同。參以上開各罪法定刑均較排斥適用之商業會計法第71條及第72條、刑法第215條之法定刑為重，據此觀之，實有必要合理限縮上開各罪之適用範圍，並使該各罪之構成要件正確且恰如其分地與前述保護法益相呼應，以免過度處罰。是以目前學界及實務上均認為上開證券交易法罪名之成立，應以具備「重大性」為要件，亦即應以相關資訊之主要內容或重大事項之虛偽或隱匿，足以生損害於理性投資人為限，否則將與同法第178條第1項第4款之行政責任無從區分，亦與前揭罪名之規範目的及刑法謙抑原則有違（最高法院106年度台上字第278號、第3700號刑事判決意旨參照）。又所謂「重大性」，係指其整體資訊是否足以影響一般理性投資人之投資判斷而言；至其判斷標準，雖法無明文，然可參考相關學說及外國立法例所謂之「量性指標」及「質性指標」，作為區分之依據。所謂「量性指標」，係指對公司淨利之影響在特定標準以下，國內實務有從證券交易法施行細則第6條第1項「應重編財務報告」之規定、審計準則公報第51號「查核規劃及執行之重大性」，或財報編製準則等相關規定（詳如後述），作為「量性指標」判斷之參考依據；而所謂「質性指標」，係指理性投資人認為該虛偽或隱匿之資訊為重要內容，足以改變其投資決定之判斷而言，雖法無明文，但亦可參考美國證券交易委員會（SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION）發布之「第99號幕僚會計公告（Staff Accounting Bulletin No.99）」所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益（或收益變成損失）、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層薪酬、涉及隱藏不法交易等因素，而演繹出「質性指標」；而此「質性指標」，並非單純以關係人間之「交易金額」若干為斷，尚含括公司經營階層是否有「舞弊」、「不法行為」之主觀犯意，或該內容是否足以「掩飾營收趨勢」、「影響履約或償債能力」及「影響法律遵循」等各項「質性因子」，加以綜合研判。換言之，證券交易法上「重大性」概念判斷之核心，在於不實資訊對一般理性投資人而言，可能具有顯著影響，在整體資訊考量下，可能影響其投資決策，因此在判斷某項不實資訊是否符合證券交易法「重大性」要件時，必須根基於理性投資人可能實質改變其投資決策之核心概念，藉由前述「量性指標」和「質性指標」進行全面性綜合判斷，只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，俾發揮「質性指標」之補漏網功能，避免行為人利用「量性指標」之形式篩檢，而為實質脫法規避行為，以維護證券市場之誠信（最高法院108年度台上字第547號、107年度台上字第606號刑事判決意旨參照）。 ⑶101年11月23日修正前之證券交易法施行細則第6條第1項第 1款規定「依本法（指證券交易法）第36條所公告並申報之財務報告，有未依有關法令編製而應予更正者，應照主管機關所定期限自行更正，並依下列規定辦理：一、更正稅後損益金額在1千萬元以上，且達原決算營業收入淨額1%或實收資本額5%以上者，應重編財務報告，並重行公告」；修正後即現行證券交易法施行細則第6條第1項第1、2款則區分「個體或各別財務報告」或「合併財務報告」，前者應重編財務報告之標準為「更正綜合損益金額在1千萬元以上，且達原決算營業收入淨額1%者」，後者則為「更正綜合損益金額在1千5百萬元以上，且達原決算營業收入淨額1.5%者」。此係證券交易主管機關即金管會依證券交易法之授權，針對內容有誤而應予更正之財務報告，判斷在何種條件下可能會對報告之整體允當表達且對報告使用者之判斷決策產生負面影響，並針對情節較為重大者（即更正之稅後損益金額達一定比例以上）令其重編財務報告並重行公告；至於情節未達此預設之重大性者，則得不重編財務報告而僅揭露為保留盈餘之更正數。此等關於財務報告內容誤述之標準，既係金管會藉其長期管理證券交易市場累積實務經驗而得，是以證券交易法施行細則第6 條第1項關於「應重編財務報表」之門檻，自得作為法院認定財務報告之不實表達是否具有重大性之「量性指標」判斷因子。 ⑷合正公司於99年至102年依法申報及公告之年度財務報告，固因被告短報昆山合正公司下腳料收入，致其合併損益表、合併綜合損益表及個體損益表、個體綜合損益表均發生低估之不實結果，然99至101年度之短報收入僅各占當年度營業收入淨額之0.39%、0.52%及0.57%，均未達修正前即行為時證券交易法施行細則第6條第1項第1款所定「且達原決算營業收入淨額1%」之財務報告重編標準；102年度短報收入占當年度營業收入淨額之1.019%，亦未達公告及申報時已生效之修正後證券交易法施行細則第6條第1項第2款「合併財務報告之更正綜合損益金額，達原決算營業收入淨額1.5%」之財務報告重編標準（各年度之更正損益金額占原決算營業收入淨額比例，計算式均詳如附表二所載），足認昆山合正公司所短報之變賣下腳料所得，金額占合正公司當年度營業收入淨額之比例甚微，尚未具備財報不實之「量性指標」。 ⑸再者，依黃俊達、陳如萍、林旻芳、嚴月琴等人之調詢、偵查中供述（6820號他字卷㈡第38、48頁反面、109頁，68 20號他字卷㈢第74、83頁，25274號偵查卷第26頁），可知昆山合正公司短報變賣下腳料所得款項，乃為因應大陸地區部分廠商不開發票或要求回扣之商業習慣，而用於支付廠商公關費、佣金、年節福利獎金等難以認列之支出項目，並非用以掩飾收益或其他趨勢變化、隱藏其未能符合分析師之預期、使損失變成收益或將收益變成損失、影響公司重要部門營收或發行人法規遵循、影響發行人履行借貸合約或其他契約上要求、導致管理階層之薪酬提昇或掩飾不法交易等用途，復難認被告有何「舞弊」或「不法行為」之主觀犯意，即亦不符合財報不實之「質性指標」。 ⑹綜上所述，被告雖利用不正方法使合正公司財務報表發生不實之結果，然尚未達證券交易法財報不實之重大性要件，自無庸依證券交易法第179條、第171條第1項第1款或第174條第1項第5款等規定論處。㈤昆山合正公司短報變賣下腳料所得款項，乃為因應大陸地區部分廠商不開發票或要求回扣之商業習慣，而用於支付公關費、佣金、年節福利獎金等難以認列之支出項目，業如前述，足認被告主觀上尚無為自己或第三人不法利益，而損害昆山合正公司之意圖。又昆山合正公司於104年10月8日轉售大陸地區人士時，黃俊達以其保管之變賣下腳料所得款項支應公務所需後，最終將餘額人民幣2,440元換算成新臺幣12,200元，帶回合正公司辦理移交等情，業據黃俊達證述在卷（6820號他字卷㈠第53頁反面、54頁），並有被告與黃俊達之手機對話翻拍照片、移交清單附卷可稽（6820號他字卷㈠第56、57、61頁），益見檢察官遽認被告使昆山合正公司受有變賣下腳料收入短少之損害，金額達500萬元以上，應依證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪論處（本院卷㈡第13 4頁），尚乏其據。二、犯罪事實欄二、三部分：㈠證券交易法第171條第1項第3款有關特別背信或侵占罪之規定，於101年1月4日增修「致公司遭受損害達500萬元」要件，另增訂同條第3項「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達500萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰」規定，以符合處罰衡平原則及背信、侵占為實害結果犯之本質。又因證券交易法第171條第3項條文本身並無刑罰之規定，屬「借刑立法」之例，故於適用時，仍屬違反證券交易法第171條第3項之特別背信罪，僅於量刑時係依刑法第342條規定之刑處斷。換言之，倘背信行為未致公司遭受損害達500萬元者，係成立證券交易法第171條第3項之罪，應依刑法第342條第1項背信罪規定之刑處罰。反之，若背信行為致公司遭受損害達500萬元以上者，則成立證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪（最高法院108年度台上字第778號刑事判決意旨參照）。㈡合正公司係依證券交易法發行有價證券之上櫃公司，被告於1 04、105年間均擔任合正公司董事長乙節，業如前述。是以就犯罪事實欄二部分，被告違背職務致合正公司受有1000萬元之損害，金額已達500萬元以上，核其所為，係犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪；就犯罪事實欄三部分，其致合正公司所受損害為人民幣100萬元，折合新臺幣約4,807,308元，金額未達500萬元，此部分係犯證券交易法第171條第3項之背信罪，應依刑法第342條第1項規定科刑。三、有關刑之減輕事由：㈠被告行為後，證券交易法第171條第5項有關偵查中自白減刑之規定，業於107年1月31日修正公布、同年2月2日生效施行，將原先「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之要件，修正為「如自動繳交全部犯罪所得者」，然此僅係配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作之文字修正，無涉法律變更，即不生新舊法比較適用之問題，應按一般法律適用原則，逕依現行證券交易法第171條第5項規定，判斷是否合於減刑要件。㈡又證券交易法第171條第5項前段規定「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑」，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，並防止證據滅失以兼顧證據保全，便於犯罪偵查。就犯罪事實欄二部分，被告於106年1月24日檢察官訊問時，已自白其處理合正公司出售38之1號不動產事宜時，向廖炳榮要求1000萬元價差作為回扣，而陸續收得200萬元、250萬元及美金161,000元等犯罪事實不諱，並表示願意自動繳交全部犯罪所得，包括同意將法務部調查局臺北市調查處為保全追徵，而依臺灣桃園地方法院105年度聲扣字第18號裁定所扣押之存款6,202,941元，直接由檢察官收取入庫，再另行繳交3,750,000元等情明確（25274號偵查卷第18至20頁），復有法務部調查局106年1月6日北防字第10643502580號函暨檢送之各銀行回函影本、臺灣桃園地方法院檢察署106年1月25日贓證物款收據存卷可按（5032號他字卷㈡第98至101、137頁反面），足認被告自動繳交之金額為9,952,941元，已超過其收得之全部犯罪所得9,940,512元（美金161,000元以當時匯率33.792計算，折合新臺幣約5,440,512元，加計200萬元、250萬元現金，合計共9,940,512元）。爰就犯罪事實欄二部分，依證券交易法第171條第5項前段規定減輕其刑。四、按財務報表之編製，依會計年度為之，商業會計法第30條前段訂有明文；又公司每屆會計年度終了，應將營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損補發之議案，提請股東同意或股東常會承認，公司法第20條第1項亦有明文。是以公司年度財務報表係反應該年度之經營狀況，期間之月營收報告、季報、半年報等，則係反應該年度之階段性營業狀況，應認為在公司做成會計年度財務報表以前，其所出具之當年度季報、半年報或月營收報告等財務資料，均屬致使該年度財務報表發生不實結果之階段行為，不另論罪；至不同年度財務報表所發生之不實結果，則屬時間上可明確區隔、各具獨立性之數罪。是以就犯罪事實欄一部分，被告使合正公司99年至102年之各年度財務報表發生不實結果，以及就犯罪事實欄二、三之特別背信犯行，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。肆、上訴有無理由及撤銷改判之說明：一、原審以被告罪證明確，應予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠就犯罪事實欄一部分，黃俊達於103年3月4日以電子郵件寄送予林旻芳等人之昆山合正公司99年至102年間下腳料收支明細資料（6820號他字卷㈢第6至10頁），即為黃俊達依被告指示所製作之B帳，其中「收入」欄係指當月份變賣各項下腳料之實際收入，「發票開給昆山合正」欄是指當月份轉入昆山合正公司之金額，「支出」欄則記載保留下來之款項支出情形等情，業據黃俊達於偵查中證述綦詳（6820號他字卷㈢第75頁），核與嚴月琴證稱：「如果售出下腳料沒有發票的話，昆山合正公司就不會入帳」、「我只知道沒有開發票的下腳料的錢是由黃俊達保管」等情（6820號他字卷㈡第108頁），相互吻合，足認被告短報變賣下腳料所得而使合正公司財務報表發生不實之金額，應係上開資料中「收入」欄減去「發票開給昆山合正」欄之差額，計算式詳如本判決附表二「短報金額」欄所示。原判決未查，誤將上開資料中「收入」欄之金額，直接認定為由黃俊達保管之「短報之收入金額」（原審判決書第2、25至27頁），此部分之事實認定即有未當。又合正公司為依證券交易法發行有價證券之上櫃公司，則被告以不正方法使財務報表發生不實結果之犯罪事實，何以並未違反證券交易法第20條第2項規定，無庸依證券交易法第171條第1項第1款或第174條第1項第5款等規定論處乙節，未見原判決予以論述說明，亦不無理由不備之瑕疵可指。㈡按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，是以刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，有無因悔悟而認錯、取得被害人原諒等情形在內。被告原僅坦承犯罪事實欄一、二之犯行，上訴後，就犯罪事實欄三部分亦坦認不諱（本院卷㈠第135頁，本院卷㈡第133頁），並已與合正公司達成和解取得原諒，如數賠償合正公司所受損害乙節，有合正公司出具之收款證明書、和解書、帳戶明細查詢結果、合作金庫銀行存款憑條及和解筆錄附卷可稽（本院卷㈠第301至322頁），足徵被告就犯罪事實欄二、三部分之犯罪後態度，與原審相較已顯然不同，原審此部分量刑之情狀既生改變，所科處之刑即屬無從維持。㈢被告既已如數賠償合正公司所受損害，依刑法第38條之1第5項規定，即發生「利得沒收封鎖」效果（詳如後述），原判決未及審酌此節，仍分別就犯罪事實欄二、三之犯罪所得對被告諭知沒收及追徵，亦有未洽。二、從而，被告以其業已坦承全部犯行，並與合正公司達成和解，依約給付賠償金額完畢，請求從輕量刑為由，提起上訴，為有理由；且原判決復有如前所述之違誤，亦屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。伍、量刑審酌事由及緩刑之說明：一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為合正公司及昆山合正公司董事長，本應恪遵職責，依善良管理人之注意義務，為合正公司之整體營運利益克盡職責，然竟為因應大陸地區商業習慣，而短報變賣下腳料所得款項，使財務報表發生不實之結果，有害商業會計之正確性；又於合正公司出售前揭不動產及機器設備時，違背其任務，壓低合正公司售價藉以取得價差回扣，致合正公司分別受有1000萬元及人民幣100 萬元之損害，實屬不該；惟業已坦承全部犯罪事實，偵查中主動繳回犯罪事實二之犯罪所得，上訴後又與合正公司達成和解，如數賠償合正公司所受損害，犯後態度堪認良好；兼衡被告自承高中畢業，子女均已成年，目前擔任合正公司顧問，年收入約200多萬元等智識程度、家庭經濟等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之宣告刑，並就附表一編號1所宣告之4罪，各諭知易科罰金之折算標準。又被告為犯罪事實欄二、三所示犯行時，刑法第50條規定已於102年1月23日修正公布、同年月23日生效施行，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，明定不得併合處罰，並賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利，是以本院應分別就附表一編號1得易科罰金部分，定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準；另就附表一編號2、3所示不得易科罰金部分，定其應執行刑。二、數罪併罰案件，其得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，既應依刑法第50條第1項規定，各定其應執行之刑，則所定之應執行刑如均未逾有期徒刑2年，法院自得依刑法第74條第1項之要件，分別審酌宣告緩刑；如在所定之數應執行刑中選擇其一單獨宣告緩刑，亦非法所不許，要不得任意指為違法（最高法院103年度台上字第1258號刑事判決意旨及本院暨所屬法院103年度法律座談會刑事類提案第3號、第4號審查意見及研討結果參照）。三、經查：㈠被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，頗見悔意，且偵查中即自白犯罪事實欄二之犯行，並自動繳交此部分之全數犯罪所得，復於本院審理期間與合正公司達成和解，賠償合正公司所受損害完畢，堪認經此偵審程序之教訓，當已知所警惕；且被告年近70歲，入監執行對其產生之心理制衡作用，不可謂之不大，堪信應無再犯之虞。是以本院認就附表一編號1得易科罰金部分所定之應執行刑，以及編號2、3不得易科罰金部分所定之應執行刑，皆以暫不執行為適當，爰分別宣告緩刑2年、5年，以啟自新。㈡又為避免被告因獲得前揭緩刑之宣告而心存僥倖，並貢獻一己之力回饋社會，爰就不得易科罰金部分所宣告之緩刑，再依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定後6 個月內，向公庫支付200萬元，以期能改過自新，兼維法治。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款、刑事訴訟法第476條等規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向該管法院聲請撤銷，附此敘明。陸、有關沒收之說明：一、刑法、刑法施行法等沒收新制相關條文，已於104年12月30 日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。被告行為後，刑法沒收新制既已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但證券交易法第171條第7項嗣於107年1月31日修正公布，並於同年2月2日生效，依前述說明，本案特別背信罪之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行證券交易法第171條第7項；該新修正規定未予規範之沒收部分，例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等，則仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定（最高法院108年度台上字第3577 號刑事判決意旨參照）。二、再按刑法第38條之1第5款「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之規定，已揭諸刑法上利得沒收係採「被害人優先原則」，一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。在此原則下，倘被害人僅1人，而於犯罪行為人中之1人或數人對被害人為全部給付時，因犯罪利得已全然回歸被害人，其民法上之求償權已獲得滿足，此時即生「利得沒收封鎖」效果，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告沒收或追徵；否則如一概宣告沒收，日後判決確定，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定請求發還檢察官執行追徵之所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求，對後者不啻形同雙重剝奪，均顯非事理之平（最高法院108年度台上字第562號、第821號刑事判決意旨參照）。三、被告上訴後，已於109年12月間與合正公司達成和解取得原諒，並賠償合正公司所受損害，合計給付18,321,145元乙節，有收款證明書、和解書及帳戶明細查詢結果、合作金庫銀行存款憑條及和解筆錄附卷可稽（本院卷㈠第301至322頁）。又被告就犯罪事實二部分實際收得9,940,512元，犯罪事實三收得人民幣100萬元則折合新臺幣為4,807,308元，合計犯罪所得為14,747,820元，可見被告給付之賠償金額超出其犯罪所得，顯已將犯罪所得全數實際返還合正公司，發生「利得沒收封鎖」效果，本院自無庸再就被告之犯罪所得宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第171條第1項第3款、第3項、第5項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第41條第1項前段、第50條第1項但書、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官吳靜怡提起公訴，檢察官陳佳秀到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　18　　日刑事第十庭審判長法　官林婷立法　官楊皓清法　官劉元斐以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳靜雅中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　18　　日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表一編號犯罪事實宣告刑 1 如犯罪事實欄一所載葉雲照共同犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪，共肆罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 如犯罪事實欄二所載葉雲照犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑壹年陸月。 3 如犯罪事實欄三所載葉雲照犯證券交易法第一百七十一條第三項之背信罪，處有期徒刑拾月。附表二（如後附）附表三編號傳送時間簡訊內容（葉：葉雲照；廖：廖碩彥）一 104年12月31日下午6：47 葉：廖協理你好，這是我另外的電話，廖董如果要找我請他打這個電話給我，重要事只能打我這個電話，或發訊息給我也行。合正葉雲照敬上。廖：了解，祝新年快樂。二 105年1月4日下午6：28 葉：廖協理麻煩你跟廖董談一下，方便的話先給我一半如何，？戶名上次已經給了廖董廖：聽不懂葉：請你跟廖董談他知道。協理因為我這手機不常開機，請你問問廖董的想法如何？方便的話明天下午五六點是否能回我？我明天會開機，謝謝。三 105年1月5日上午7：37 廖：我跟廖董轉達，他表示您何時回台，當面來公司談四 105年1月5日下午7：10 葉：廖協理請你把你公司的地址發給我，不然明天我不知怎麼去廖：新北市○○區○○路0段000號12F（曼哈頓金融中心）樓下是國泰世華銀行，對面是新北市政府，到我們公司時，請打給我葉：收到五 105年1月7日下午12：23 葉：廖協理剛剛我用另外一隻手機發給你兩家銀行資料請查收，戶名為劉小燕，LIU XIAO YAN。請你問廖董看看這樣會不會麻煩，如果你們有困難，那就像昨天一樣我再過去你們公司拿也行，看你們怎麼樣才方便。謝謝。六 105年1月7日下午4：44 葉：廖協理你有收到我的訊息嗎？廖：有七 105年1月7日下午10：14 廖：廖董說，會計要求用香港的帳戶，不要匯入大陸八 105年1月8日上午11：56 葉：我自己過去拿如何？可以的話我下星期再到貴公司九 105年1月8日下午5：02 葉：協理我下星期四下午三點左右過去，如果方便也請你給我聯絡人電話，謝謝附表四編號匯款時間匯款金額（人民幣）收受匯款帳戶（大陸地區銀行）卷證出處 1 105年1月20日 30萬元（以當日匯率4.957計算，折合新臺幣約1,487,100元）收款行：交通銀行惠州惠陽分行 5089號偵查卷第46頁收款人帳號：0000000000000000000 收款人姓名：劉小燕 2 105年5月20日 40萬元（以當日匯率4.826計算，折合新臺幣約1,930,400元）收款行：交通銀行惠州惠陽分行同上卷第47頁收款人帳號：0000000000000000000 收款人姓名：劉小燕 3 105年7月7日 127,950元（以當日匯率4.658計算，折合新臺幣約594,593元，小數點以下不計入）中國銀行惠州開城大道支行同上卷第74頁收款人帳號：0000000000000000000 收款人姓名：劉小燕 4 105年7月14日 172,050元（以當日匯率4.622計算，折合新臺幣約795,215元，小數點以下不計入）中國銀行惠州開城大道支行同上卷第75頁收款人帳號：0000000000000000000 收款人姓名：劉小燕總計人民幣100萬元（折合新臺幣約4,807,308元）

臺灣高等法院109年度金上訴字第48號

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