109年度金上訴字第57號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：110 年 03 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度金上訴字第57號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告張秀娟選任辯護人謝子建律師（法扶律師）上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第1145號，中華民國109年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵緝字第1493號；移送原審併辦案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第24000號、107 年度偵字第7173號；移送本院併辦案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第29486號、臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第29899號、第29900號），提起上訴（被告由原審辯護人代為提起上訴），本院判決如下：主文原判決撤銷。張秀娟法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年捌月。沒收部分如附件所示。事實一、張秀娟為「裕昇投資顧問有限公司」（下稱裕昇公司，原址設於臺北市○○區○○路00號0樓之0，後改設於臺北市○○區○○○ 路0段000號0樓，已登記解散）之負責人。其雖知悉非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資、借款等名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或其他報酬，且明知其並無特殊管道可詢價圈購首次公開募股即將上市、上櫃公司之股票，所收取投資款主要係供其挪做其他投資或用途，並無代投資人投資或圈購指定股票之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財且其中部分詐騙手法兼及非法經營收受存款業務之單一決意，先於民國102年7月間起至104年5月間止，由其本人或所雇用之不知情業務員李秀琴（對外自稱「李雨晴」，另經檢察官為不起訴處分確定）、賴柏蓁（對外自稱「賴美菱」）等人，分別對盧玉章、游東龍、王美華、劉素李、廖晉鴻、丁榮志、鍾勝梅、翁明昆等人，以附表一編號1至6、9、13至27、30至50、53至56、62、63所示投資方式，佯稱有管道可圈購附表一「投資標的」欄所示之即將上市、上櫃公司股票，並設計3種投資方式供投資人選擇：「A式」係由裕昇公司於投資標的上市、櫃後55個證券市場公開交易日後，依當日均價處分；「B式」係裕昇公司於投資標的上市、櫃後58個證券市場公開交易日後依投資人簡訊通知股數、賣價處分；「C式」係由裕昇公司於投資標的上市、櫃後68個證券市場公開交易日後直接處分。其中「A式」、「B式」之獲利計算，係將處分股票所得款項扣除全部損失、50%收益及相關稅費後，餘歸投資人所有（即裕昇公司及投資人就收益部分五五分帳，並無保證獲利），「C式」則不問各檔股票日後處分價格為何，投資人均保證可領回本金加計5%至7%之獲利（約定獲利之年化報酬率相當於10%至14%），與本金顯不相當，致盧玉章、游東龍、王美華、劉素李、廖晉鴻、丁榮志、鍾勝梅、翁明昆等人均因而陷於錯誤，誤信裕昇公司將代其等圈購股票，且投資標的將來如期上市、上櫃後，處分股票獲利可期，因此允諾出資，並接續以匯款至張秀娟指定之裕昇公司設於台新國際商業銀行西門分行帳號00000000000000號帳戶，或其本人設於上揭分行帳號00000000000000號帳戶，或不知情之其子黃浚維設於上揭分行帳號00000000000000號帳戶內，又或以原先投資協議（舊單）到期後，投資本金直接轉入下一期投資協議（新單）之方式，支付款項予裕昇公司。繼於104年7月間起至105年4月間止，見裕昇公司已入不敷出，無力結算給付前開投資款項及報酬予投資人，張秀娟為免投資人向其索討投資款項及報酬，乃承前犯意，親自或指示前開業務員，改以向投資人佯稱臺股過高，已無獲利空間，故可收受客戶資金代為操作投資，每期約6 個月，到期返還本金加計6%獲利云云，接續向游東龍、王美華、劉素李、鍾勝梅、翁明昆等人以附表一編號7、8、10至12、28、29、57、64至67所示投資方式招攬，並另對郭蔡驊、鍾勝華、許義昌（以上3人沒有投資A、B、C式）以類同投資方式招攬（見附表一編號51、52、58、59至61所示），約定獲利之年化報酬率相當於12%，與本金顯不相當，致游東龍、王美華、劉素李、鍾勝梅、郭蔡驊、鍾勝華、許義昌、翁明昆等人均誤信裕昇公司營運正常，確有能力為其等代為操盤獲利，遂允為出資，並仍以前述匯款或舊單出金轉為新單入金之方式，支付投資款項（各投資人之投資標的、投資方式、付款及還款金額、日期、帳戶等，均詳見附表一），惟該等款項均遭張秀娟挪為填補資金缺口及公司營運所用。裕昇公司即以前述「C式」投資或代操投資等模式，違法吸收資金如附表一編號3、6至12、14、16、18、20、22、23、25至29、31、33、35、36、38、40、42、44、46、48、49、50至52、54至61、64至67所示，其因吸金犯罪所獲取之財物或財產上利益共計新臺幣（下同）1,461萬4,000元（不包含投資人以「A式」、「B式」投資而遭詐騙之金額，但包含舊單出金轉為新單入金之金額，詳見附表二）。張秀娟因犯罪所獲取且具有事實上處分權限之犯罪所得計842萬3,462元（見附表三「未返還犯罪所得」欄所示，其中單純詐欺之犯罪所得計129萬782元）。嗣經游東龍等人報警處理而循線查獲，並扣得如附表四所示之物，而悉上情。二、案經臺北市政府警察局文山第二分局、法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴暨同署、臺灣臺中地方檢察署檢察官移送併案。理由一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告張秀娟（下稱被告）以及辯護人就證據能力均無異議，且均同意作為證據（本院卷第150至163、233至246頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為本案證據。㈡本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認均有證據能力。二、訊據被告未於審理期日到場，其於原審（不含附表一編號62至67併案本院部分）、本院準備程序中對上揭事實均坦承不諱（原審易字卷〈下稱原審卷〉第100、132、226、251頁；本院卷第149、150頁），核與盧玉章（第12951號偵卷第7至9 、69至71頁；第1493號偵卷第103至105、285至288頁）、李秀琴（第1493號偵卷第293、294頁；第7173號偵卷第126至129頁反面、139至141頁；第24000號偵卷一第247至248頁反面）、賴柏蓁（第24000號偵卷一第201至203頁）、黃意文（同上卷第201至203頁）、游東龍（第8335號偵卷第67至68頁反面；第24000號偵卷一第259至261頁）、王美華（第2050號偵卷第26至27頁反面、116至118頁反面；第24000號偵卷一第201至203、244至245頁反面）、劉素李（第2050號偵卷第53至56、107至110、219至221頁；第24000號偵卷一第226至229頁）、廖晉鴻（第2050號偵卷第234至235頁反面；第24000號偵卷一第125至127頁）、丁榮志（第2050號偵卷第245至247頁反面；第24000號偵卷一第125至127頁）、郭蔡驊（第2050號偵卷第39至41、107至110頁；第24000號偵卷一第234至236頁反面）、鍾勝梅（第2050號偵卷第61至64、116至118頁反面、204至206頁；第24000號偵卷一第234至236 頁反面）、鍾勝華（第2050號偵卷第86至87、116至118頁反面）、許義昌（同上卷第69至73、107至110、198至199頁反面）、翁明昆（第10246號偵卷第55至61、227至229頁；本院卷第165至167、247、248頁）等人之陳（證）述情節大致相符，並有裕昇公司與盧玉章簽立之協議書（第12951號偵卷第15至22頁）、盧玉章設於中國信託銀行帳戶交易明細、中國信託銀行出具之轉帳證明、裕昇公司台新銀行西門分行帳戶交易明細（第12951號偵卷第25至35、37、105至121頁；第1493號偵卷第53至75頁）、臺灣集中保管結算所股份有限公司106年12月21日保結固資字第1060023608號函（第1493號偵卷第115至121頁）、中檢107年6月12日中檢宏始106偵24000字第1079043373號函附被告製作之近期檔次一覽表影本、游東龍出具之「協議書」、中國信託銀行匯款申請書、合作金庫商業銀行松竹分行匯款執據（第8335號偵卷第4至18頁；第24000號偵卷一第265至266頁）、王美華出具之「協議書」、郵政跨行匯款申請書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑據、裕昇公司行銷資料（第2050號偵卷第30至37頁）、法務部調查局臺北市調查處106年10月5日北防字第10643685780號函檢附之投資協議書影本、劉素李提供之協議書2份（第24000號偵卷二第1至305頁；第2050號偵卷第226至233頁）、郭蔡驊提供之協議書（第2050號偵卷第47至49、122至124頁）、鍾勝華提供之協議書、聊天軟體對話紀錄（第2050號偵卷第88至104頁）、許義昌提供之協議書、聊天軟體對話紀錄、行銷廣告（第2050號偵卷第50至52、74至85、201至203頁）、法務部調查局臺北市調查處扣押物品收據暨扣押物品目錄表、台新國際商業銀行106年1月11日台新作文字第10601196號函檢附之開戶資料暨歷史交易清單、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心106年6月23日證櫃視字第1060015645號函、中華民國證券商業同業公會106年6月27日中證商電字第1060003466號函、臺灣證券交所股份有限公司106年6月16日臺證密字第1060010551號函檢附之買賣有價證券明細表、臺灣證券交易所股份有限公司106年7月6日臺證輔字第1060012008號函、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心106年6月23日證櫃視字第1060015645號函、106年7月7日證櫃輔字第1060018222號函、財團法人金融聯合徵信中心信用卡戶基本資訊彙總、臺北市政府107年1月30日府產業商字第10745916000號函檢附之公司登記案卷、法務部調查局臺北市調查處數位證據檢視報告、財政部財政資訊中心106年7月17日資理字第1060002262號函、106年3月28日資理字第1060000881號函、台新國際商業銀行105年8月12日台新作文字第10520431號函檢附之交易明細、105年8月30日台新作文字第10523112號函檢附之交易明細、109年9月16日台新作文字第10919397號函檢附之交易明細、109年10月7日台新作文字第10921845號函檢附之交易明細電子檔（第2050號偵卷第14至15、19、21至22、185至189頁；第8335號偵卷第41至61頁；第7173號偵卷第11至44頁反面、47至57、117至121頁；第24000號偵卷一第132至175頁反面；第10246號偵卷第71至105、233頁）、經濟部商業司公司資料查詢（第12951號偵卷第11、12頁）、客戶出金明細（第12951號偵卷第23頁）、通聯調閱查詢單（第12951號偵卷第53頁）、勞動部勞工保險局106年9 月14日保費資字第10660269030號函（第1493號偵卷第51頁）、盧玉章於106年12月16日提供資料（第1493號偵卷第107至109頁）、財政部財政資訊中心107年6月8日資理字第1070001739號函暨所附附件（第1493號偵卷第169至173頁）、許義昌提供之協議書附件一、鍾勝梅提供之協議書（第2050號偵卷第65至68、208至218頁）、電子郵件往來及LINE對話紀錄截圖（第2050號偵卷第125頁）、劉素李與裕昇公司之電子郵件往來截圖（第2050號偵卷第223頁）、劉素李之存摺交易明細（第2050號偵卷第224至225頁）、廖晉鴻提供之投資紀錄表（第2050號偵卷第244頁）、丁榮志提供之協議書（第2050號偵卷第248至265頁）、台新國際商業銀行107年7月6日台新作文字第10734246號函暨所附附件（第24000號偵卷一第252至256頁反面）、游東龍提供合作金庫銀行存摺封面影本（第24000號偵卷一第270頁）、合作金庫商業銀行松竹分行107年10月19日合金松竹字第1070003584號函暨所附附件（第24000號偵卷一第272至277頁）、107年度保管字第0839號扣押物品清單（第7173號偵卷第122至124頁）、翁明昆提供之協議書、協議書附件一、借款/還款明細表、元大銀行影像報表（第10246號偵卷第9至27、69頁；本院卷第175至179頁）、被告之台新銀行帳戶明細（第7173號偵卷第201至205頁）、107年刑保3126號贓證物清單（原審卷第17至29頁）、102年至105年本國五大銀行（臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及臺灣土地銀行）存放款利率歷史資料表（原審卷第259至271頁）等在卷可佐，足認被告前揭任意性自白與客觀事實相符，應可採信。三、裕昇公司與附表一所示各投資人簽訂協議書、投資協議書，雖其中內容記載雙方係締結「借貸契約」，惟依各該投資人之陳（證）述，可知其等實際上均係與裕昇公司約定圈購特定股票或代為操作投資，方交付各該款項，並無借款予裕昇公司之情形甚明，堪認前開書面所載之借貸形式，僅係裕昇公司詐騙、吸收資金之手法，並非真實；被告亦自承其收受投資人交付資金後，並未依協議書所載之股票標的進行交易，而是自己拿去從事其他股票投資，實際上就是吸收投資大眾的資金供自己使用等語（原審卷第253、254頁），足認附表一所示各投資人均係遭被告施用詐術，因陷於錯誤而交付編號1至67所示之投資款項。又裕昇公司以前述「C式」方案招攬如附表一編號3、6、9、14、16、18、20、22、23、25 至27、31、33、35、36、38、40、42、44、46、48、49、50、54至56，及以代為操作投資方式招攬編號7、8、10至12、28、29、51、52、57至61、64至67所示部分（詳如附表二所示），均已違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，理由如下：㈠銀行法第29條第1項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款等業務。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；同法第29條之1規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故不論自然人或法人，「不論以何名目」，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125條規定處罰。銀行法第29條之1關於「以收受存款論」之規定（或稱「準收受存款」），旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，因此除例示最常見之借款、收受投資、使加入為股東等名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定，將向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。從而，「經營視為收受存款業務」之行為，以假借任何之名義，向多數人或不特定之人收受款項或資金，而約定或給付與本金顯不相當之重利，並以之為業務加以經營即為已足（最高法院101年度台上字第4979號判決意旨參照）。所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號判決意旨參照）。㈡銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該經營存款業務之人並非以營業實績賺取利潤，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅。又銀行法第29條之1之構成要件為向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為已足，保護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始能該當，僅須符合多數人之要件且約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬即屬之（最高法院108年度台上字第2403 號判決意旨參照）。我國現行法制未若其他國家在違法吸金犯罪中明定吸金人數或金額之處罰門檻，所謂「不特定多數人」、「多數人或不特定之人」之人數規模，雖未限定必須以多層次傳銷（俗稱老鼠會）態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始能該當，但仍應以上揭文字可能合理理解的範圍，於個案中依社會上之一般價值判斷是否已達維護國家正常之金融、經濟秩序之保護必要性。倘行為人（非銀行）從事收受款項或吸收資金，係對多數或不特定對象以一般性勸誘或公開廣告方式而為系統性、反覆性之招攬（包括但不限於：藉由大眾傳播媒體大肆宣傳、舉辦不特定人皆能參加之說明會、分享會、以民間互助會名義吸收游資，或藉由介紹佣金使會員廣泛對外吸收他人加入投資等），因被招攬而交付款項之人，通常欠缺充分資訊足以認定行為人之資力狀況、收受款項用途及未來清償能力，應認該被招攬而交付款項之人具有保護必要性。㈢本案被告為裕昇公司之負責人，以該公司名義收受之投資或借款，均係經由其本人或所雇用之業務員主動對外招攬而來，被告與投資或出借款項之人間，並無親屬或特殊私誼，投資款項之人願意將款項交付，主要係因被告承諾在投資或借款期間可領取高額利息或報酬，以及期滿可以全額領回投資款等保證獲利（保本、高獲利）所引誘。依此可知，被告招攬投資之對象並不限於特定人，而係基於「多多益善」、「可隨時增加投資人」、「不具有特定對象」之態度，對外廣泛地招募、隨時能接受不特定人之投資，其所為顯然符合前述向「多數人」或「不特定之人」招攬投資之要件。換言之，被告並非向少數親友或具有一定信賴關係之特定人告知、勸誘投資，而有不斷擴張投資對象成為公眾之情形，此不同於一般特定少數人間之理財投資行為，因對於社會一般公眾資金或金融市場秩序造成損害，自屬銀行法違法吸金罪處罰之範圍。㈣又觀之我國中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及臺灣土地銀行）於本案期間之1年期固定定存利率僅為1.125%至1.360%（原審卷第258、261、266、270、274頁），而裕昇公司就附表二所示「C式」或代為操作投資之方案，均保證到期可取回投資本金及加計5%至7%之約定報酬，其中代為操作投資之方案多以6個月為期，「C式」則以掛牌後68日作為計算基準，惟因投資人實際投資期間未盡明確，故以對被告最有利之方式，將投資期間均以6個月為計算基準，而據此核算年化報酬率，即為10%至14%，遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化或期待報酬率，亦有顯著超額，能使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而容易交付款項或資金予非銀行之裕昇公司，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故裕昇公司以前開「C式」或代為操作投資為名義，向多數人收受款項或吸收資金，並約定或給付前述與本金顯不相當之利息，已然違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依同法第125條第1項規定論處。㈤違法吸金規模之認定： ⒈銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」」（已修正為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬等為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院107年度台上字第1588號判決意旨參照）。又銀行法第125條第1項後段原規定「犯罪所得」，雖於107年1月31日修正公布為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」，然其立法理由仍同上揭意旨（最高法院109年度台上字第2076號判決意旨參照）。若投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計（最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照）；原吸收資金之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要（最高法院107年度台上字第4011號判決意旨參照）。 ⒉裕昇公司以前述「C式」投資、代為操作投資等方式招攬投資而吸收資金或收受款項（詳如附表二所示），其「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」，依前開說明，即應以對外所吸收之全部資金（不扣除成本及事後返還金額），包含舊單出金轉為新單入金之金額加總計算，故而本案因違法經營收受存款業務而獲取之財物或財產上利益計1,461萬4,000元（未達1億元以上）。而違法吸金規模之認定，本與犯罪所得應沒收之標準（見後述）不盡相同，辯護意旨主張若將舊投資到期轉成新投資之金額重複計入違法吸金規模，有過苛重複計算之疑慮云云，顯無可採。四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。五、論罪方面㈠新舊法比較 ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨參照）。 ⒉刑法第339條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1千元以下罰金」，嗣於 103年6月18日修正公布、同年月20日施行，修正後之規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，雖未變更詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，惟將得科或併科之罰金刑上限由「銀元1千元（新臺幣3萬元）」提高至「新臺幣50萬元」，即修正後規定對行為人較為不利。被告（裕昇公司之行為負責人）係於102年7月間至105年4月間為本案詐欺取財犯行，其中對盧玉章實行詐欺之行為時間全部在103年6月20日之前，應以修正前之規定對被告較為有利；而對游東龍、王美華、劉素李、廖晉鴻、丁榮志、郭蔡驊、鍾勝梅、鍾勝華、許義昌、翁明昆詐欺之時間，或有行為時間全在103年6月20日（含）之後者，或有部分在103年6月20日之前，但行為時間已跨越至103 年6月20日以後，且應屬接續犯一罪者（見後述），均應逕行適用修正後刑法第339條第1項規定，而無須為新舊法之比較適用。 ⒊銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，修法增訂之理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」。本件被告為上開行為後，銀行法業於107年1月31日修正公布第125條，並自107年2月2日施行。同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，容有影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1億元」認定之可能。觀諸本次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。另銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但該次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。㈡按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。查本案裕昇公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不為被告所爭執，該公司自不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。惟本案如附表二所示投資人均係與裕昇公司簽訂協議書或投資協議書，是以法人為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。而本案被告為裕昇公司之登記負責人，並實際參與裕昇公司前開以投資為名義不法吸收資金之行為，自為本案裕昇公司違法經營吸收存款犯行之行為負責人。核被告所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項前段法人行為負責人非法經營收受存款業務罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（盧玉章部分）、修正後刑法第339條第1項之詐欺取財罪（游東龍、王美華、劉素李、廖晉鴻、丁榮志、郭蔡驊、鍾勝梅、鍾勝華、許義昌、翁明昆部分）。㈢起訴書之「證據並所犯法條」欄雖漏未論敘被告同有銀行法「第125條第3項」、第1項規定之法人行為負責人非法經營收受存款業務犯行，惟其犯罪事實欄已明確敘及此部分犯罪事實，此部分業經起訴，僅係漏引法條，且經原審、本院告知相關罪名及法條規定（原審卷第255頁；本院卷第148頁），尚無礙於被告及其辯護人防禦權之行使，亦無變更起訴法條之問題。㈣被告利用不知情之業務員李秀琴、賴柏蓁等人，向投資人施以前揭詐術及不法吸收資金，並利用不知情黃浚維之帳戶收受存款，均應論以間接正犯。㈤罪數認定 ⒈刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者(最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。銀行法第125條第1項之違法吸金罪，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種（最高法院105年度台上字第2687 號、107年度台上字第1304號判決意旨參照）。裕昇公司非法經營收受存款業務並多次收受款項、吸收資金，本質上即有反覆繼續之性質，應論以集合犯之包括一罪。 ⒉刑事法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。被告對於如附表一所示之盧玉章、游東龍、王美華、劉素李、廖晉鴻、丁榮志、郭蔡驊、鍾勝梅、許義昌、翁明昆多次招攬投資之行為，係於密切接近之時間多次以前述不實投資名義實行詐欺取財犯罪，就各別投資人（同一法益）而言，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為而論以一罪。 ⒊一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全同一（狹義之完全重疊）或局部同一（廣義之部分重疊）之行為而言（最高法院109年度台上字第2074號判決意旨參照）。行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷。如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。違反銀行法第29條之1規定，違法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，其所為既同時符合違法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法違法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在（最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照）。本案被告係基於單一決意而以違法吸金等手法實行詐欺取財，就附表一所示盧玉章等10名投資人，應如前述依不同被害法益各成立詐欺取財之接續犯一罪，而各該接續詐欺取財犯罪中之C式投資、代操投資同時構成違法吸金之集合犯一罪，且彼此間著手或實行行為局部重合，並無明顯區隔，依社會通念，爰從寬認定為想像競合犯，並從一重論以一法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。㈥併案審理部分以下併辦部分因與本案起訴且經論罪之犯罪事實（即附表一編號1至4），具有集合犯、想像競合犯之實質上及裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併為審理： ⒈臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）以106年度偵字第24 000號、107年度偵字第7173號移送原審併辦部分，其中如本判決附表一編號6至12、14、16、18、20、22、23、25至29 、31、33、35、36、38、40、42、44、46、48至52、54至61所示詐欺、違法吸金部分，及編號5、13、15、17、19、21 、24、30、32、34、37、39、41、43、45、47、53所示詐欺部分。至於臺中地檢署以109年度偵字第29899號、第29900 號就上揭部分「重複」移送本院併辦部分，業經審理在案，併此敘明。 ⒉臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）以109年度偵字第 2 9486號移送本院併辦，其中如本判決附表一編號64至67所示詐欺、違法吸金部分，及編號62、63所示詐欺部分。六、不另為無罪諭知部分㈠起訴書之「證據並所犯法條」欄雖漏未論敘被告有銀行法第1 25條第3項、第1項規定之法人行為負責人非法經營收受存款業務犯行，惟其犯罪事實欄已明確敘及此部分犯罪事實，此部分應認業經起訴（見前述），即認起訴部分之B式投資（即附表一編號1、2、4），除前述認定有罪之詐欺部分外，亦構成銀行法之違法吸金犯行云云。㈡惟查，銀行法所稱「收受存款」，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第5條之1、第29條之1分別定有明文。是由上述銀行法規定以觀，解釋上所謂收受存款或得「以收受存款論」之其他吸收資金之行為，自應指行為人與投資人約定將由投資人將一定資金交付予行為人，經一段期間後，再由行為人返還本金或交付紅利、利息、股息或其他報酬之行為而言。經核被告就附表一編號1、2、4所示部分，固有佯稱代為圈購股票獲利之行為，然被告與各該投資人係約定以B式投資，即需待58個證券市場公開交易日經過後，以最終處分股票之價格計算報酬，並無允諾一定獲利，難認有約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者之情形，無從逕以非法經營收受存款業務罪責相繩，故起訴部分之B 式投資（即附表一編號1、2、4）不能證明被告另犯違法吸金罪，本應諭知無罪；但檢察官應認此部分與業經起訴且經本院論科部分間具有裁判上或實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。七、撤銷改判之理由㈠原審因予論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈原審未及審酌臺北地檢署移送併案即本判決附表一編號64至6 7所示詐欺、違法吸金及編號62、63所示詐欺部分，容有未洽。 ⒉原判決理由記載：「起訴書之證據並所犯法條欄雖漏未論敘被告同有銀行法第125條第3項、第1項規定之法人行為負責人非法經營收受存款業務犯行，惟其犯罪事實欄已明確敘及此部分犯罪事實，此部分業經起訴」等語（原判決第14頁），即認被告涉嫌違法吸金業經起訴在案。而原判決認定A式、B式等投資方案並不構成違法吸金，乃就臺中地檢署併案之附表一編號5、13、15、17、19、21、24、30、32、34、37、39、41、43、45、47、53所示A式、B式等投資方案退併（詐欺部分已併案審理，見原判決第16、22頁；退併公文並未說明退併範圍，見原審卷第368之3頁），但就起訴事實如附表一編號1、2、4所示之B式投資，並未於理由中論述是否同樣不構成違法吸金，致未於理由中敘明不另為無罪諭知之旨，亦有疏誤。 ⒊原判決以裕昇公司向各該投資人所收取之不法利得總額為1,6 60萬1,000元，扣除總扣抵金額496萬2,509元、總出金金額432萬6,351元，裕昇公司仍保有之犯罪所得為731萬2,140元，因本案投資人與裕昇公司簽訂協議書後所交付之投資款，均係輾轉匯至被告帳戶進行股票交易等情，足認前述裕昇公司實際保有之不法利得，均已轉匯予被告，被告即係對於前開不法利得「具有事實上處分權限」之人，故對被告宣告沒收犯罪所得731萬2,140元（見原判決第21頁暨其附表三所示）。惟原判決就被告支付被害人高於投資本金部分，誤認已非屬裕昇公司（或被告）具有事實上處分權之犯罪所得，乃將之扣除（見原判決附表三編號3、27、30、36、42、45、47、48、54、55、59「裕昇公司仍保有之犯罪所得」欄中以括弧標示部分）而不予宣告沒收云云，容有未合（理由見後述）。且附表三編號1、2、4、5、13、15、17、19、21、24、30、32、34、37、39、41、43、45、47、53、62、63所示部分，均屬單純詐欺取財之犯罪所得，原判決併同違法吸金之犯罪所得，一律援用銀行法第136條之1規定宣告沒收，亦有欠當。㈡檢察官雖以原判決量刑過輕為由提起上訴，但量刑輕重，本屬裁判法院得依職權自由裁量之事項，而原審判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，本難謂有量刑過輕之情形；遑論本院撤銷改判後之量刑基礎事實亦有不同，應認檢察官之上訴為無理由。被告雖上訴指摘原判決將舊投資到期轉成新投資之金額重複計入違法吸金規模，有過苛重複計算之疑慮，但此部分之辯解無可憑採之理由，業已論述如前，亦應認被告之上訴為無理由。惟原判決因有前述可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。八、量刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知非銀行不得經營收受存款業務，且無代為圈購股票之真意，竟仍以圈購未上市、櫃公司股票名目詐取財物，並以此及代為操盤投資等名義吸收資金，約定給付與本金顯不相當之報酬，有損經濟秩序，助長投機風氣，使投資人蒙受相當金額之損失，且見財務狀況惡化，即對投資人避不見面，迄未賠償投資人所受損失，亦未提出具體和解方案，應予非難。惟念其於原審、本院準備程序中均坦承犯罪，此部分態度尚可，且衡酌本案吸金規模中部分係舊案到期本金或加上利潤投入新案之累計結果，且部分投資到期後有依約出金，此與本金全數吸收未曾返還之吸金犯罪，不論在行為人惡性、對於投資人之財產、社會金融秩序之嚴重危害，均有程度上差異；兼衡被告自述教育程度為大學畢業，曾任行政管理、銀行電話行銷等工作，目前無業等智識程度、生活狀況（原審卷第256、278頁；本院卷第139、167頁）暨其品行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。九、沒收部分㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；至於該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得估算、追徵、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。㈡關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。依刑法沒收之立法目的，原為從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。以致犯罪行為人雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。刑法沒收新制相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第 136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違（最高法院108年度台上字第 1725號判決意旨參照），此並為我國終審法院近來一致之見解。㈢犯罪所得之認定 ⒈銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照）。 ⒉刑事沒收與刑罰、保安處分，同為法院認定刑事違法行為存在時，應賦予之法律效果。然囿於刑事審判上，就犯罪所得及追徵之範圍及價額認定不易，故105年施行之刑法沒收新制，增訂第38條之2第1項，明定法院就需依法沒收之犯罪所得或追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。從而，法院於犯罪不法利得已確定存在，卻無法具體確認犯罪不法所得及追徵之範圍與價額，或確定所需花費顯不合比例，而合於估算之前提時，為踐履法律所課予之沒收、追徵義務，並貫徹沒收、追徵剝奪犯罪不法利得之規範目的，適用上開規定，藉估算之方法加以確認，不僅是法院的權利，更為職責所在。又刑事不法利得之估算，雖不若認定不法利得之存在應經嚴格證明，然為免流於裁判者之恣意，自仍須立於與該不法利得相關聯，且業經確認之事實基礎上，依吾人日常生活之一般經驗法則、論理法則，及相關專業領域之特殊經驗法則、論理法則，並謹守罪疑唯輕之原則，儘可能為與事實相符之推算（最高法院109年度台上字第1272號判決意旨參照）。換言之，估算乃係於欠缺其他更佳調查可能性下所為之應急手段。已確定犯罪所得存在，但犯罪所得之數額無法證明的情況，即可藉由刑法第38條之2第1項之估算規定，放寬對於嚴格證明之要求，僅適用自由證明即可；且據以估算之基礎事實調查，仍應適用「有疑利歸被告」原則，倘有安全誤差值，自應予扣除，避免將不確定之風險轉嫁被告或第三人負擔。 ⒊裕昇公司向各該投資人違法吸金，其犯罪所得之認定暨估算標準如下： ⑴因投資人投資「A式」、「B式」、「C式」之方案互轉情形複雜，顯難以獨立切割，爰合併彙算。舊單到期後直接轉新單之部分（即如附表三扣抵金額欄所示），若是轉為本案起訴範圍內之其他虛偽投資，則裕昇公司並無再次獲取新資金，不應重複列計；如係轉為本案起訴範圍以外之投資項目，即係返還投資人並轉為其他合法投資使用，裕昇公司亦無保有此部分不法利得，故而扣抵金額欄所列金額均應自犯罪所得中扣除。 ⑵客戶出金明細同時載有全部投資金額出金扣抵他方案及出帳金額時，扣抵金額應以應出金金額扣除出帳金額，亦即扣抵金額加計實際出金金額（出帳金額）不得超逾應出金金額，故而扣抵金額係依應出金金額扣除出帳金額計入扣抵金額。⑶裕昇公司已實際出金予投資人部分（即如附表三實際出金金額欄所示），即非屬具有事實上處分權之犯罪所得，應予扣除。而客戶出金明細之出金金額，雖有記載扣除手續費、證交稅、團購費等名目（例如附表三編號1，見第7173號偵卷第61頁），但裕昇公司實際上並未圈購股票，僅係違法吸金、詐欺之犯罪手法，業經認定如前；故而名義上扣除上開稅費後，倘實際出金金額少於原投資本金，差額部分仍應認係被告尚未返還投資人之犯罪所得。 ⑷部分投資人除取回投資本金外，另有獲取高於實際投入本金之獲利（例如附表三編號3、14），應認該部分犯罪所得已全數返還投資人（被害人），裕昇公司具有事實上處分權之犯罪所得為零，但不以負數認列並扣抵，蓋此屬裕昇公司自行處分犯罪所得，就尚未取回本金或獲得賠償之投資項目或其他被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生「利得沒收封鎖」效果，法院仍應對該部分實際利得諭知沒收。況以負數認列，等同減少犯罪所得沒收範圍，無異侵害尚未受全部或一部犯罪所得返還之其他被害人。⑸客戶出金明細如未明確載有出帳金額（例如：霹靂、京晨科），則視為未實際出金(見第7173號偵卷第75、77頁)；除有其他投資人證述還款外，均視為未還款。 ⑹被告雖於原審辯稱未出金之金額係供作公司營業支出、發放業務獎金及給付客戶獲利使用（原審卷第145至165、254頁），惟此並無相關證據以實其說，且僅係裕昇公司處分其犯罪所得之用途，並非將犯罪所得分配與其他共犯之情形，無從自本案取得之犯罪所得中扣除。 ⑺綜上，本院依據上開標準所認定、估算裕昇公司尚未返還投資人之犯罪所得計842萬3,462元，其中違法吸金（同時詐欺）部分計713萬2,680元，單純詐欺部分則為129萬782元（詳如附表三所載）。 ⒋本案投資人與裕昇公司簽訂協議書後所交付之投資款，均係輾轉匯至被告個人帳戶進行股票交易等情，業據被告供陳不諱（原審卷第253頁），足認前述裕昇公司實際保有之犯罪所得，均已轉匯予被告，被告始為對於前開犯罪所得「具有事實上處分權限」之人。而想像競合犯之從一重處斷，係以所犯各罪之全部作為衡量處罰之對象，其輕罪仍屬存在，即使刑法第55條但書僅規定輕罪之最低本刑具有封鎖效果，但個案中如宣告重罪之罪名，解釋上仍可依輕罪之沒收規定宣告沒收，尤其在輕罪具有義務沒收規定，或重罪具有沒收特別規定，但輕罪之犯罪物或犯罪所得，依其性質無法依重罪之沒收特別規定處理時，更見實益。再者，刑法沒收新制施行後，沒收係刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非從刑，不應僅因論罪上之從一重處斷，即一律排斥輕罪部分有關沒收之適用。本院審酌本案違法吸金之犯罪所得尚未實際發還被害人，爰參照前揭說明暨判決意旨，就被告宣告沒收違法吸金（同時詐欺）犯罪所得713萬2,680元時，附加修正後銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而附表三編號1、2、4、5、13、15、17、19、21、24、30、32、34、37、39、41、43、45、47、53、62、63所示部分，均屬單純詐欺取財之犯罪所得，計129萬782元，依其性質無法依銀行法第136條之1規定宣告沒收，參照前述說明，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣供犯罪所用或犯罪所生之物扣案如附表四編號2、4至6、8、9、11、13、15至19、21至27、29、30、35、37至39、43所示之物，均係被告所有供本案犯罪所用之物，業經其供承在卷（原審卷第244至250頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至附表四其餘扣案物品，或非被告所有，或與本案無關，且均非屬違禁物品，爰均不予宣告沒收。十、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。其規範目的在於防止被告藉由上訴又不到庭的方式，延滯訴訟進行。被告之聽審權固屬憲法第16條保障人民訴訟權之一，但並不容許被告得任意以缺席審判期日癱瘓程序的進行。而所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言；是否有不到庭之正當理由，則應就具體情形，按實際狀況，視其原因是否達到無法到庭之程度而定（最高法院109年度台上字第5657號、第926號判決意旨參照）。本案被告經合法傳喚（本院卷第185頁），未於審理期日遵期到庭，其選任辯護人當庭表示經與被告電話聯絡後，被告表示自己記錯時間，無法負擔搭計程車的車資，要一個半小時之後才能趕到法院，願意放棄到庭的權利，由辯護人代為答辯，也瞭解無正當理由不到庭之法律效果等語（本院卷231、232頁）。本院審酌被告所稱因記錯時間無法及時趕到法院之說法，依社會通常觀念，難認有不能到庭之正當原因，爰認被告無正當理由而未到庭，不待其陳述而為一造辯論判決。十一、退併辦部分㈠臺中地檢署、臺北地檢署移送本院併辦意旨略以：被告所為如附表一編號5、13、15、17、19、21、24、30、32、34、37、39、41、43、45、47、53（以上為臺中地檢署併辦部分）、62、63（以上為臺北地檢署併案部分）所示向各該投資人收取資金之犯行，另涉犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪嫌（詐欺部分已併為審理）。㈡惟查，被告就此部分併案事實固有佯稱代為圈購股票獲利之行為，然被告與各該投資人係約定以「A式」或「B式」投資，即需待55個或58個證券市場公開交易日經過後，以最終處分股票之價格計算報酬，並無允諾一定獲利，難認有約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者之情形，參酌前述「不另為無罪諭知」之理由說明，此部分亦無從以非法經營收受存款業務罪責相繩，均應退由各該檢察署檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官洪敏超提起公訴，同署檢察官黃振城、臺灣臺中地方檢察署檢察官劉玉媛、王宜璇移送併案，臺灣臺北地方檢察署檢察官楊舒雯提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官張書華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　30　　日刑事第十庭審判長法　官　林婷立法　官劉元斐法　官楊皓清以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李文傑中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 103年6月18日修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。 103年6月18日修正後刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附件（沒收部分）編號沒收內容備註 1 犯罪所得新臺幣柒佰壹拾參萬貳仟陸佰捌拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。同時違反銀行法、詐欺部分 2 犯罪所得新臺幣壹佰貳拾玖萬零柒佰捌拾貳元，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。單純詐欺部分 3 扣案如附表四編號2、4至6、8、9、11、13、15至19、21至27、29、30、35、37至39、43所示之物，沒收之。附表（見附檔）

臺灣高等法院109年度金上訴字第57號

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