109年度金上重更一字第2號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：111 年 11 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度金上重更一字第2號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告許金龍選任辯護人劉仁閔律師絲漢德律師張簡勵如律師上訴人即被告李柏衡選任辯護人王子文律師上訴人即被告潘彥州選任辯護人蕭壬宏律師施宣旭律師被告謝東波選任辯護人廖正幃律師黃文昌律師被告鄭鵬基選任辯護人李傳侯律師張炳煌律師朱日銓律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度金重訴字第6號，中華民國107年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第24416號；106年度偵字第2855、2856號；併案移送案號：106年度偵字第3851、12014、12015號、第3420號、107年偵字第6036號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審（108年度台上字第16號），本院判決如下：主文壹、原判決關於許金龍、謝東波、李柏衡有罪部分、鄭鵬基有罪部分除操縱股價、記載帳簿不實（即原判決附表二編號3、4）之論罪科刑外、潘彥州部分，均撤銷。貳、許金龍犯如主文附表壹編號1至8所示各罪，所處之刑及沒收詳如主文附表壹編號1至8。應執行有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣陸仟萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與貳年之日數比例折算。叄、鄭鵬基犯如主文附表貳編號1至2所示各罪，所處之刑詳如主文附表貳編號1至2。應執行有期徒刑捌月。肆、謝東波共同與法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪，處有期徒刑壹年肆月，緩刑肆年。伍、李柏衡共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十四條第一項第五款之記載帳簿不實罪，處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年，並應自判決確定之日起壹年內，向國庫支付新臺幣伍拾萬元。陸、許金龍、謝東波因TP還原交易被訴非常規交易、特別背信罪部分，潘彥州被訴部分及許金龍被訴財報不實部分（即原判決論罪科刑對照表一許金龍編號6、編號10、編號11、表三謝東波編號2、表五潘彥州）部分，均無罪。犯罪事實甲、本案背景說明：壹、許金龍自民國93年1月1日起，擔任樂陞科技股份有限公司（自100年8月3日起為股票公開發行之上櫃公司，下稱樂陞公司）之董事長，為證券交易法第171條第1項所稱之「依本法發行有價證券公司之董事」，為發行及募集有價證券公司之負責人，並為從事業務及受樂陞公司委託處理事務之人；自000年0月間起，亦擔任樂陞公司所收購之馬紹爾群島（Marshall）商Tiny Piece Co.,Ltd.《下稱「TP公司」》之負責人，另為樂陞公司為持有TP公司股份所設立並100%持股之英屬開曼群島商More Than Tiny Limited公司（下稱「MTT公司」）之負責人。貳、李柏衡（就被訴參與犯罪事實壹共同違法私募【Cinda 公司、Eminent 公司私募案部分】，業經判決無罪確定）自97年7月起至000年0月間止，擔任樂陞公司之財務長，為證券交易法第171條第1項所稱之「依證券交易法發行有價證券公司之經理人」，自000年0月間起，調任樂陞公司大陸地區子公司「北京樂陞公司」財務長，並兼任樂陞公司於000年0月間收購完成之TP公司財務長。至000年0月間返臺擔任樂陞公司副董事長，並自105年9月30日起擔任樂陞公司代理董事長，後於同年10月22日起改任樂陞公司之財務長，同年12月22日再改任董事長之特別助理。參、謝東波（就被訴參與犯罪事實壹共同違法私募【葫蘆公司、百尺竿頭公司私募案部分】，業經判決無罪確定）自000年0月間起至105年10月22日擔任樂陞公司之財務長，受樂陞公司委任綜理該公司財務事務，並負責數次私募及發行可轉換公司債（Convertible Bond）等相關事務，為證券交易法第171條第1項所稱之「依證券交易法發行有價證券公司之經理人」，於同年10月22日改任樂陞公司董事長之特別助理。肆、鄭鵬基（被訴參與犯罪事實叁共同操縱股價部分及犯罪事實伍記載帳簿不實罪部分，經上訴最高法院後撤回上訴，業經判決有罪確定）為許金龍之友人，自101年7月9日起，擔任由許金龍提供資金所設立並實質控制之英屬開曼群島（CaymanIslands）商Victory Base Limited（下稱VBL公司）負責人；VBL公司於香港上海匯豐銀行所開設之000000000000號帳戶（下略去帳號，僅記載VBL公司香港匯豐銀行帳戶），亦作為許金龍個人調度資金與收取款項之用，鄭鵬基均依許金龍指示處理該公司之資金調度、收款、以網路銀行處理匯款或親赴香港處理匯款事宜。嗣於000年0月間，經許金龍指示，將VBL公司負責人變更為蔡秀宜（為許金龍之妹）。許金龍另提供鄭鵬基資金於101年5月18日設立新基股份有限公司（下稱新基公司），而由不知情之鄭鵬基配偶余瑞雯擔任登記負責人，為商業會計法之負責人。鄭鵬基復配合許金龍，安排余瑞雯自000年0月間起擔任英屬維京群島商億豪投資有限公司（Billion Pride Investment Limited，下稱億豪投資公司）及前開公司100%持股股東英屬維京群島商億豪控股有限公司（Billion Pride Holdings Limited，下稱億豪控股公司）之掛名董事。億豪投資公司於103年9月29日設立子公司百尺竿頭數位娛樂有限公司（登記負責人為黃文鴻，嗣於105年5月20日變更為樫埜由昭，下稱百尺竿頭公司）。另自102年間起，受許金龍委託找尋金主以利操作樂陞公司股票，並自000年0月間起，提供其本人、余瑞雯以及新基公司之宏遠證券股份有限公司（下稱宏遠證券）證券帳戶予許金龍，用許金龍提供之資金購買樂陞公司股票；104年9、10月間，則改提供其本人、新基公司之第一金證券股份有限公司（下稱一銀證券）及國泰證券股份有限公司（下稱國泰證券）之證券帳戶予許金龍使用；復於104年10至12月間，自行申設兆豐證券股份有限公司（下稱兆豐證券）及日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）之證券帳戶予許金龍使用。伍、其餘部分：㈠楊博智（原名楊瑞仁，被訴參與犯罪事實叁共同操縱股價部分，業經判決有罪確定）為許金龍及鄭鵬基之友人，自103年初起受鄭鵬基委託找尋金主購買樂陞公司之股票；000年0月間起，許金龍透過鄭鵬基委託楊博智購買樂陞公司股票；000年00月間起，楊博智直接受許金龍之委託購買樂陞公司股票，以操縱樂陞公司股價為目的找尋金主墊款並負責為許金龍墊款買賣、操作樂陞公司股票。㈡Kashino Yoshiaki（日本國人，漢字名為「樫埜由昭」，下稱樫埜由昭，通緝中）自105年5月20日起，擔任百尺竿頭公司、億豪投資公司及億豪控股公司之登記負責人。其另為樂陞公司私募股東Mega Cloud VR Investment Limited（下稱Mega Cloud公司）之登記負責人。㈢林宗漢（通緝中）為Lin and C ompany Limited（下稱Linand Company公司）負責人。㈣王佶（大陸地區人民，通緝中）為上海天游公司之負責人，亦為大陸地區世紀華通公司首席執行官。王佶出資在臺灣地區成立動游娛樂股份有限公司（下稱動游公司）經營遊戲業務，除委請謝啟耀擔任動游公司負責人外，並聘請蘇政緯為技術團隊負責人，林淑娟負責行政與財務等相關事項；王佶復於102年以動游公司名義參與樂陞公司私募案而成為樂陞公司股東，之後再規劃另外成立動游數位娛樂公司（下稱動游數位公司）。乙、犯罪事實部分：壹、犯罪事實壹（財務業務文件內容不實、違法私募及刑法之背信未遂罪【即起訴書事實二】部分）：許金龍自93年1月1日起擔任樂陞公司之董事長；謝東波自000年0月間起至105年10月22日擔任樂陞公司之財務長，二人均為證券交易法第179條第1項所定之公司行為負責人。許金龍、謝東波及鄭鵬基均知悉發行人依本法規定申報或公告之財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，而樂陞公司係依證券交易法公開發行股票之公司，為同法第5條所定義之發行人，於辦理私募有價證券時，應依同法第43條之6 第5項、金融監督管理委員會（下稱金管會）頒布之「公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項」第6項第2款之規定，於股款價款繳納完成日起15日內，檢附相關書件，報請主管機關備查；並應依第43條之6第5項規定將私募有價證券資訊（含私募有價證券之種類、股東會決議日期、私募金額、私募單位價格、價格訂定之依據、本次私募總股數、股款或價款繳納完成日期、交付日期、到期日期、辦理私募之理由、私募對象、應募人持股比重、應募人與公司之關係等財務業務文件）輸入公開資訊觀測站。而「公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項」第2項第4款規定之策略性投資人係指為提高被投資公司之獲利，藉本身經驗、技術、知識、品牌或通路等，經由產業垂直整合、水平整合或共同研究開發商品或市場等方式，以協助被投資公司提高技術、改良品質、降低成本、增進效率、擴大市場等效益之個人或法人（以下簡稱策略性投資人），且依同項第6款、第6項第1款規定，就應募人為公司內部人，應揭露事項已有所區別，並應揭露與公司之關係。而Cinda基金、Eminent公司、葫蘆數位娛樂有限公司(下稱葫蘆公司）、百尺竿頭公司、Mega Cloud 與Triple collaboration公司均未符合樂陞公司於101年12 月24日（前揭基金、Eminent公司）、103年8月13日（葫蘆公司）、104年9月30日（百尺竿頭公司、Mega Cloud及Triple Collaboration公司）之股東臨時會決議同意引進得參與私募之策略性投資人之要件，仍分別基於違反證券交易法第20條第2 項、第43條之6第1項規定及意圖為自己不法利益而違背職務之犯意，其中就以下犯罪事實壹、五部分，許金龍與謝東波基於違背上開規定及共同為許金龍不法利益而違背職務之犯意聯絡；另鄭鵬基就以下犯罪事實壹、一、二部分，則係基於幫助許金龍違反上開規定及幫助許金龍為自己不法利益而違背職務之犯意，以許金龍自己實質掌控或可使用之紙上公司佯為策略性投資人參與應募，且對樂陞公司董事會之其他成員隱瞞上情，致董事會在資訊不完全之情形下通過私募案，並於公開資訊觀測站揭露依前開規定私募有價證券資訊之財務業務文件時，隱匿實際應募人為內部人許金龍之與公司之關係，各次非法私募之詳情如下：一、102年第1次私募－Cinda基金部分：㈠樂陞公司股東會於101年12月24日召開股東臨時會，決議為充實營運資金、提高營運績效，以私募方式增資發行新股13,500,000股，洽策略性投資人認購，並授權由樂陞公司董事會及負責人許金龍依決議意旨辦理。許金龍為完成私募，乃透過鄭鵬基之仲介覓得大陸地區人民張躍參與私募，並委請張躍於102年5月14日成立英屬開曼群島商Cinda Creative Industry Investment FundL.P.（下稱「Cinda基金」），由張躍擔任名義負責人，嗣因張躍對投資樂陞公司仍有疑慮而不願出資。㈡許金龍明知上情，竟佯以Cinda基金為策略性投資人，並由具有幫助違背職務犯意之鄭鵬基代表VBL公司，與張躍簽立由張躍為VBL公司「代持」樂陞公司私募股票之合約，而非屬策略性投資人認購。安排既定，許金龍即於樂陞公司102年5月24日董事會中向出席之董事、監察人，佯以：Cinda基金為樂陞公司之策略性投資人，可協助公司營運所需之各項管理及財務資源，提供經營管理技術、整合產品製程及協助新產品開發技術與行銷推廣等以幫助樂陞公司提升競爭優勢，應成為樂陞公司102年第1次私募股票之應募人云云，而隱瞞Cinda基金實為其實質掌控之情事，致樂陞公司全體出席董事一致同意通過以Cinda基金為樂陞公司102年第1次私募之投資人，並同意該次私募發行普通股4,500仟股；定價方式則為：以102年5月24日前30個營業日收盤均價每股新臺幣（以下除註明幣別外，均同）95.5元為參考價格，以每股77元（前開收盤均價之80.63%）為實際私募發行價格。許金龍嗣於102年8月2日（起訴書誤載為8月7日）指示鄭鵬基由VBL公司帳戶，匯入美金1,180萬元至張躍設在匯豐銀行之個人帳戶；102年8月7日，張躍再以Cinda基金之名義，將私募股款3億4,650萬元匯入樂陞公司指定之股款代收專戶（資金流向如「附圖壹之1」所示）。許金龍再以VBL公司名義，以每股114.2元將Cinda基金持有之6,645,169股樂陞公司私募股票出售，取得412,378,300元（114.2×6,645,169- 346,500,000=412,378,300）。二、102年第3次私募－Eminent公司部分：㈠許金龍認識曾擔任行政院政務委員、經濟部次長，並為全球策略管理公司（英文名稱為Global Strategic Invest-mentManagement Inc.，下稱GSIM公司）、薩摩亞（Samoa）商Eminent Global Limited（自101年11月起即無實際營運，為紙上公司，下稱Eminent公司）負責人之楊世緘，為再度利用他人名義進行私募，明知Eminent公司並非策略性投資人，仍於102年12月20日前之某日向不知情之楊世緘佯以：有某海外資金將進入臺灣參與樂陞公司之私募，希望借用楊世緘之名聲云云，楊世緘遂同意出借Eminent公司供許金龍使用。㈡許金龍明知上情，而主導於102年12月20日，由楊世緘分別代表GSIM公司、Eminent公司與具有幫助違背職務犯意之鄭鵬基所代表之VBL公司簽立「管理服務合約」，約定VBL公司將匯入美金1,027萬6,609.6元（嗣後退還美金9萬9,591.67元，實際匯入金額為美金1,017萬7,017.93元），專款專用於購買樂陞公司之私募現金增資股票，並待3年後私募股票得於公開市場交易後再全數移轉過戶至VBL公司，或將Eminent公司100%股權移轉予VBL公司。許金龍另於簽約前之102年12月19日，安排不詳金主之資金自其實質掌控之VBL公司之香港上海匯豐銀行帳戶，再分3筆（分別為美金799萬9,985元、美金37萬9,985元、美金189萬6,594.6元）匯入Eminent公司之玉山銀行帳號000000000000號帳戶（下均記載Emiment 玉山銀行帳戶）。嗣許金龍於102年12月23日召開之樂陞公司董事會，隱匿其實質掌控Eminent公司，且參與應募之資金實係由其向不詳金主籌措之事實，謊稱：Eminent公司為樂陞公司之策略性投資人，可協助公司營運所需各項管理及財務資源，提供經營管理技術、整合產品製程及協助新產品開發技術與行銷推廣等，以幫助樂陞公司提升競爭優勢，應成為樂陞公司102年第3次私募股票之應募人云云，使樂陞公司出席董事一致同意通過以Eminent公司為樂陞公司102年第3次私募之投資人，並同意該次私募發行普通股4,500仟股，定價方式為：依102年12月23日前30個營業日收盤均價每股83.5元為參考價格，以每股66.8元（前開收盤均價之80%）為實際私募發行價格。同日，Eminent公司先將資金匯入台新國際商業銀行受託保管崇稜環球股份有限公司（即Eminent 公司之中文名稱）投資專戶，再將股款3億60萬元匯入樂陞公司指定之股款代收專戶（資金流向如附圖壹之2）。許金龍再以VBL公司名義，以每股114.2元將Eminent公司持有之4,500,000股樂陞公司私募股票出售，取得213,300,000元（114.2×4,500,000- 300,600,000=213,300,000）。三、103年第3次私募－葫蘆公司部分：㈠樂陞公司於103年8月13日召開股東臨時會，決議為了募集資金充實營運資金、提高營運績效，決定在1,500萬股額度內現金增資發行私募股票，洽「策略性投資人」認購，並授權許金龍依決議意旨辦理。㈡許金龍明知葫蘆公司係其於000年0月00日出資50萬元設立，僅由林大鈞掛名為負責人，實為其自己所實質掌控之公司，葫蘆公司或林大鈞均非策略性投資人。許金龍仍基於為違反上開規定及為自己不法利益之犯意，於103年12月10日董事會中，佯以葫蘆公司為樂陞公司之策略性投資人，為因應產業之競爭激烈，並配合公司未來發展，透過引進對公司未來產品與市場發展有助益之策略性投資人，可透過其協助增加公司營運績效，應成為樂陞公司103年第3次私募股票之應募人云云，使樂陞公司其他董事陷於錯誤，一致同意由葫蘆公司參與私募，並同意該次私募普通股共計1,800仟股，由葫蘆公司認購1,700仟股（註：其餘100仟股則由真好玩娛樂科技股份有限公司〈下稱真好玩公司」〉認購，定價方式為：以 103年12月10日為定價日，定價日前3個營業日收盤均價（起訴書誤載為定價日前1、3或5個營業日之普通股收盤價簡單算數平均數）扣除無償配股除權及配息後之每股173.17元為基準，作為參考價格，以每股138.6元（前述參考價格之80.036%）為實際私募發行價格。因許金龍前於000年0月間，已向王佶聲稱：將為王佶「代持」樂陞公司股票，而向王佶調度資金，經王佶同意提供資金並以5,000萬元資本額成立一間紙上公司即百尺竿頭數位娛樂有限公司（下稱「百尺竿頭公司」給許金龍作為「代持」股票之用。許金龍另向王佶之友人黃文鴻聲稱可以讓黃文鴻投資樂陞公司私募股票云云，並於與王佶商議後，請黃文鴻出任百尺竿頭公司之負責人，並規劃由王佶與其友人蔣翔仁透過謝啟耀，指示動游公司之林淑娟成立當時仍為王佶掌控之億豪投資公司及億豪控股公司作為百尺竿頭公司之母公司，再由百尺竿頭公司參與樂陞公司103年第1次私募案，嗣黃文鴻即於103年11月18日，將該次私募股款2,074萬元匯至百尺竿頭公司玉山銀行內湖分行帳戶內（嗣後本次私募因故未能順利完成〈此部分也沒有經檢察官提起公訴〉），許金龍為繼續完成私募，乃再向王佶表示：葫蘆公司103年第3次參與私募所獲得股票最終經濟利益亦將歸屬於王佶云云，乃先於103年12月10日，由百尺竿頭公司上開第一銀行內科園區分行帳戶匯款5,000萬元（該筆資金來自百尺竿頭設立驗資款），再於同年12月22日，從百尺竿頭玉山銀行內湖分行帳戶匯款1,800萬元（該筆資金來自黃文鴻投資款）至葫蘆公司之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶（下均記載葫蘆公司玉山銀行帳戶）；再分別於103年12月18日、19日、23日由VBL公司之香港上海匯豐銀行帳戶分別匯款美金250萬元、美金240萬元、美金50萬元（每筆應扣除手續費美金30元）至許金龍實質掌控且無實際營業之紙上公司LongMen Limited（登記負責人為林大鈞，下稱「龍門公司」）之玉山銀行0000000000000號OBU帳戶（下均記載龍門公司玉山銀行帳戶）。103年12月23日，許金龍又指示不知情之林大鈞，將美金539萬9,927.08元（扣除手續費後為美金539萬9912.08元）匯入由許金龍實質掌控且無實際營業之紙上公司即葫蘆公司母公司SilverLagoon Investments Ltd.（登記負責人為林大鈞，下稱銀湖公司）在玉山銀行香港分行帳號000000000000號帳戶（下均記載銀湖公司玉山銀行香港分行帳戶），再於同日將美金5,399,902.08元（起訴書誤載539萬9,902元）匯入葫蘆公司玉山銀行帳號0000000000000號外幣帳戶中（實際交易日為24日，下均記載葫蘆公司玉山銀行外幣帳戶）。翌日葫蘆公司將上開外幣結售之1億7,209萬4,879元存入葫蘆公司玉山銀行帳戶中，併計前開由百尺竿頭公司存入之6,800萬元後，將其中2億3,562萬元，分成5筆匯入樂陞公司指定之增資股款代收專戶（資金流向如附圖壹之3）。四、104年第1次私募－百尺竿頭公司部分：㈠許金龍因於103年10月17日，與大陸地區廈門同步網絡集團（包含TONGBU TECHNOLOGY LIMITED、TONGBU TECHNOLOGY（HK）LIMITED、廈門一宇通博軟件科技有限公司及廈門同步網絡有限公司，下簡稱「同步公司」）負責人熊俊簽立協議，約定由樂陞公司以人民幣10.68億元（折合約53億元）收購同步公司全部股權（下稱同步公約），於同步公司簽約同時，許金龍並另外與熊俊簽訂協議（下稱同步私約），熊俊允諾其將從收購股權價金中之人民幣6.18億元（相當於新臺幣30.9億元），回流用以購買樂陞公司之市場流通股票及私募股票，購股款項則匯入許金龍之VBL公司香港上海匯豐銀行帳戶。許金龍為籌措樂陞公司收購同步公司之資金，除安排發行可轉換公司債（此部分無罪部分業已確定〈即起訴書事實四〉）外，更決定再以私募之方式籌集資金，乃安排樂陞公司於104年9月30日召開股東臨時會，決議為了配合整體營運與併購之規劃，充實營運資金、提高營運績效，決定在28,000,000股（2,800萬股）額度內現金增資發行私募股票，洽策略性投資人認購，並授權由許金龍依決議意旨辦理。㈡許金龍明知百尺竿頭公司及億豪投資公司均為其於103年間向王佶商借後，王佶同意提供予其使用之公司，係其與王佶共同實質掌控之紙上公司，並無實際營業，非屬策略性投資人。許金龍隱匿百尺竿頭公司負責人黃文鴻、億豪投資公司負責人余瑞雯均僅為掛名之負責人，該等公司實際上由許金龍與王佶共同實質掌控之事實，仍於104年11月23日之樂陞公司董事會中，佯以百尺竿頭公司為樂陞公司之策略性投資人，為因應產業之競爭激烈，並配合公司未來發展，透過引進對公司未來產品與市場發展有助益之策略性投資人，可透過其協助增加公司營運績效，應成為樂陞公司104年第1次私募股票之應募人云云，使樂陞公司其他董事陷於錯誤，一致同意由百尺竿頭公司參與私募，並同意該次私募普通股共計6,800仟股，百尺竿頭公司為單一應募人，定價方式為：以 104年11月23日之前一個營業日收盤均價扣除無償配股除權及配息後之每股96.4元為基準，作為參考價格，而以每股77.2元（前述參考價格之80.082%）為實際私募發行價格。同時，許金龍向外調度資金，從其VBL公司之銀行帳戶內匯款至時任樂陞公司財務顧問林宗漢之香港上海匯豐銀行000000000000號帳戶（下稱林宗漢香港匯款銀行帳戶）內，再由林宗漢配合分別於104年11月20日及同年12月1日，從林宗漢之香港上海匯豐銀行帳戶，各匯款美金850萬元、美金800萬元（應扣除手續費美金30元），至億豪投資公司之玉山銀行帳號0000000000000號OBU帳戶（下稱億豪投資公司玉山銀行帳戶）中。匯款當日，億豪投資公司旋即將上開款項之美金850 萬元、美金760萬元，匯入百尺竿頭公司玉山銀行內湖分行0000000000000號帳戶（下略稱百尺竿頭玉山銀行內湖分行596帳戶）；百尺竿頭公司亦於11月23日將上開美金850萬元兌換為2億7,705萬7,500元、於12月1日將上開美金760萬元兌換為2億4,814萬元，分別存入百尺竿頭公司玉山銀行內湖分行596帳戶中，合計5億2,519萬7,500元。百尺竿頭公司旋即分別於11月23日、12月1日將私募股款2億7,800萬元、2億4,696萬元（共計5億2,496萬元），匯入樂陞公司指定之增資股款代收專戶中，充作繳納私募股票股款（資金流向如附圖壹之4），並以95.7元出售熊俊，取得125,800,000元（95.7× 6,800,000- 524,960,000=125,800,000）。五、104年第2次私募－Mega Cloud公司與Triple Collaboration公司部分：許金龍為履行同步公約與同步私約，於104年11至12月間，洽商不知情之郭特利出任Triple Success Asia Limited（下稱「Triple Success公司」）、Triple CollaborationInvestment Limited（下稱「Triple Collaboration公司」）2家紙上公司登記負責人，以及不知情之樫埜由昭出任GrandMobile Ability Investment Limited（下稱Grand Mobile公司）、Mega Cloud VR InvestmentLimited（下稱Mega Cloud公司）2家紙上公司之登記負責人。許金龍旋即指示同具犯意聯絡之謝東波向遠東銀行洽談貸款事宜，經謝東波和遠東銀行洽商後，雙方達成協議，決定以Triple Success公司、Grand Mobile公司為借款人；Grand Mobile公司借款以樫埜由昭、許金龍、熊俊、Mega Cloud公司為連帶保證人；Triple Success公司之借款則以郭特利、許金龍、熊俊、Triple Collaboration公司作為連帶保證人，並由許金龍提供百尺竿頭公司名下之樂陞公司私募股票6,800仟股、動游公司名下之樂陞公司私募股票7,200仟股作為副擔保品，向遠東銀行辦理貸款，總貸款額度為美金4,800萬元，貸款方式為「過橋貸款」，用以支應本次私募增資股款，再用該股款充當購買同步公司股權之價金。104年12月30日、12月31日，Triple Success公司、Grand Mobile公司分別收受遠東銀行撥貸之美金1,486萬元、美金3,314萬元後，Trip-le Success公司旋即將其中美金1,460萬2,739.73元匯入 Triple Collaboration公司之遠東銀行帳號00000000000000號帳戶（下略稱Triple Collaboration公司遠東銀行帳戶）中；GrandMobile公司亦旋即將其中之美金3,255萬3,738.37元，匯入Mega Cloud公司遠東銀行00000000000000號帳戶（下略稱Mega Cloud遠東銀行帳戶），用以作為繳納樂陞公司私募之股款。許金龍隱瞞並無實際營業並由其實際掌控之Mega Cloud公司、Triple Collaboration公司，均非屬策略性投資人，該2間公司之名義負責人郭特利、樫埜由昭均僅為掛名之負責人等事實，於104年12月29日之樂陞公司董事會中，佯以Mega Cloud公司、Triple Collaboration公司均為樂陞公司之策略性投資人，可協助樂陞公司營運所需各項管理及財務資源，提升研發技術，亦可藉長期投資增加市場拓展資源，並擴展在兩岸及全球市場手機遊戲的分發渠道及其他遊戲發行相關業務，應成為樂陞公司104年第2次私募股票之應募人云云，使樂陞公司全體董事均一致同意由Mega Cloud公司、Triple Collaboration公司參與私募，並同意該次私募普通股共計2萬1,000仟股，定價方式為：以104年12月29日為定價日，定價日前30個營業日收盤均價扣除無償配股除權及配息後之每股92.21元為基準，作為參考價格，而以每股73.8元（前述基準價格之80.034%）為實際私募發行價格。104 年12月30日，Mega Cloud公司、Triple Collab-oration公司分別將上開自遠東銀行借款獲取之美金兌換成新臺幣，Mega Cloud公司匯款10億7,010萬元、Triple Collabora-tion公司匯款4億7,970萬元，至樂陞公司遠東銀行之增資股款代收專戶中，以繳納私募股款（資金流向如附圖壹之5、壹之6）。並以95.7元出售熊俊，取得459,900,000元（95.7× 14,500,000+95.7× 6,500,000—1,549,800,000=459,900,000）。六、上開各次繳納私募股款後均由時任財務長之李柏衡或謝東波向金管會證期局申報備查，並於公開資訊觀測站公告揭露依前開規定私募有價證券資訊之財務業務文件。許金龍取得上揭私募股票之控制權之後，於103年3月30日與TP公司之沈俊經營團隊簽立合約，將其以Cinda基金及Eminent公司持有之樂陞公司私募股票共1,114萬5,169股（Cinda基金持有664萬5,169股〈含樂陞公司102年9月30日劃撥配發之214萬5,169股股票股利〉、Eminent公司持有450萬股）以時價每股約114.2 元之價格（契約簽訂日之前一交易日即3月28日之收盤價114.50元）出售，得款12億7,054萬9,266元。再於103年10月7 日與同步公司簽立股權買賣協議書，約定由同步公司以6億1800萬人民幣購買許金龍所直接或間接持有之樂陞公司之股權，交易包含現股及私募取得之股權，移轉時私募之股權計27800張（百尺竿頭公司6800仟股；Mega Cloud公司與Tri-ple Collaboration公司2萬1000千股），每股價格為95.7元，普通股則每股120元，得款26億4,100萬元匯入許金龍得掌控之VBL公司（其中15億元匯入VBL公司之遠東銀行帳戶中，直接用以償還以Triple Success公司、Grand Mobile公司名義向遠東銀行之貸款。貳、犯罪事實貳：共同於公開收購案件中「日資為名、陸資為實」之方式，以百尺竿頭公司名義隱匿資金未到位重大風險之事實【即起訴書事實五之㈠至㈦部分】：百尺竿頭公司為許金龍、王佶2人安排黃文鴻擔任掛名負責人而由許金龍、王佶實質掌控之公司；億豪投資公司及億豪控股公司均為王佶實質掌控而由余瑞雯擔任掛名之公司負責人，並為持有百尺竿頭公司之母公司【詳前揭非法私募壹之㈢部分】。105年5月中旬許金龍因急於證券市場維持樂陞公司股價，明知為維護應賣人之權益，有關公開收購條件之變更若不利於應賣人，不得為之；且公開收購申報後，公開收購人應依申報內容進行收購，收購人不得任意停止公開收購之進行，是於進行公開收購時，應確保資金到位履行；本件有意進行公開收購樂陞公司之人為大陸地區人民王佶，日本人樫埜由昭僅是百尺竿頭公司、億豪投資公司掛名之名義負責人，且百尺竿頭公司進行公開收購樂陞公司之資金雖為王佶所預定出資，然王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，亦無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，有資金未到位之重大風險，而明知依證券交易法第20條第1項規定，有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，與王佶、樫埜由昭、林宗漢共同謀議，由樫埜由昭對外宣稱其出資百分之20，提供係由樫埜由昭以百尺竿頭公司公開收購樂陞公司之資訊，再利用不知情之潘彥州對外規劃設計公司債合約之投資架構，並提出不實之公司債合約，藉此使人誤信公開收購方之百尺竿頭公司負責人樫埜由昭可支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，且無資金未到位之重大風險，而參與應賣：㈠許金龍主導公開收購之動機及準備：許金龍因其先前為能收購同步公司而與沈俊簽署TP還原交易案，而有必須變現持股籌措現金償還沈俊之壓力，又因於同步收購案中與熊俊簽立之私約，承諾要替熊俊「代持股票」建立部位，並保證股價在120元以上，而有維持住樂陞公司股價之壓力；另因其先前請楊博智向金主墊款「操作」樂陞公司股票，為免遭追繳保證金之壓力（詳犯罪事實叄部分），同時其在推動上開一連串私募案及其他增資案，以及於105年上半年度發行鉅額可轉換公司債（詳如檢察官起訴事實四，經本院前審認定無罪部分所述）以支應收購同步公司資金需求，導致樂陞公司股本從102年起迅速擴張（至105年5月相較於樂陞公司102年8月辦理Cinda基金私募案之前，短短3年左右，股本已擴張近5倍），每股獲利不易於短時間內相應迅速提升，一方面必須自集中市場上取得現金，同時又必須維持住樂陞公司股價的困境，而持續尋找願以高價接手樂陞公司股票的新投資人，知悉大陸地區世紀華通集團負責人王佶對於投資樂陞公司有高度興趣，乃積極勸說王佶投資樂陞公司，進而邀約前已擔任樂陞公司104年第2次私募股票擔任Grand Mobile Ability Investment Limited之名義負責人之樫埜由昭、林宗漢（嗣擔任樫埜由昭在台之代理人），於105年5月15日至臺北市信義區之君悅飯店討論以公開收購之方式投資樂陞公司股票可能性，會議中協議王佶出資公開收購樂陞公司約百分之25的股票，並由無實際出資之樫埜由昭擔任收購公司之名義負責人，對外表示樫埜由昭為無限責任合夥人，出資20% ，王佶為有限責任合夥人，出資80%，收購價格將在115至120元之間，以達樂陞公司將被公開收購而營造利多消息之目的。許金龍等人謀議既定隨即聯絡不知情之潘彥州到場，指示潘彥州依上開出資比例及方式，擬定書面備忘錄等法律事務，交由樫埜由昭、王佶簽署。因潘彥州建議，以過去公開收購實務而言，若直接以國內公司進行公開收購將可減少相關申請作業程序，許金龍即提供其實質掌控之百尺竿頭公司作為公開收購主體，並指示彭于璇將百尺竿頭公司、母公司億豪投資公司、億豪控股公司之名義負責人均變更為樫埜由昭，以百尺竿頭公司名義進行公開收購。㈡許金龍利用潘彥州、吳筱涵對外宣稱樫埜由昭為百尺竿頭之實際負責人，億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，並利用上開2人提出不實之公司債架構： ⑴潘彥州考量身為樂陞公司外部律師，擔心會有利害衝突導致違反律師倫理規範問題，乃於105年5月16日，轉介由中銀法律事務所吳筱涵代理樫埜由昭處理本案法律事務，同時樫埜由昭之代理人林宗漢亦接洽其友人即中信銀綜合證券股份有限公司（下稱：「中信證券公司」）職員趙森德辦理本案。吳筱涵律師與林宗漢即於當日（16日）前往中信證券公司，表示預定收購樂陞公司股票25%左右股權、收購價約為115至120元，擬委由中信證券公司向金管會證期局辦理公開收購案之送件事宜；隔日（17日），正在日本出差之趙森德前往東京拜訪樫埜由昭、林宗漢，二人宣稱公開收購價格為128 元，趙森德即介紹林宗漢委由景祥會計師事務所會計師郭敬和出具「價格合理性意見書」。 ⑵彭于璇依許金龍指示將百尺竿頭公司及其母公司即億豪控股公司、億豪投資公司之負責人均變更為樫埜由昭後，許金龍復指示彭于璇將百尺竿頭公司文件資料、印章等均送交潘彥州經營之希睿法律事務所鄒萬承律師收執，嗣後相關資料又經潘彥州指示轉交給中銀律師事務所吳筱涵保管，使百尺竿頭公司及上開母公司均由樫埜由昭擔任名義負責人；潘彥州因認上開出資真實性無疑，而設計投資架構，遂建議以樫埜由昭擔任無限責任合夥人（General Partner），林宗漢所設立之境外公司Lin and Company為有限責任合夥人（Limit-ed Partner）之架構，設立Oak Field L.P.（下稱「OakField基金」），再由該基金持有上述百尺竿頭公司之母公司億豪控股公司股權，將來並讓王佶之資金透過「持有公司債」之方式來投資Oak Field基金，向經濟部投資審議委員會提出申請並對外說明百尺竿頭公司用以公開收購資金來源為「Oak Field基金」之公司債款等情。 ⑶因中信證券公司於105年5月26日與吳筱涵會商時，表示辦理本件公開收購案需資金來源證明，潘彥州乃轉知許金龍。許金龍為儘速完成公開收購之相關程序，乃要求王佶將許金龍先前為王佶角逐盛大經營權時，王佶取得之Winwin公司及Yinfeng公司之資金證明【即王佶於105年4月15日以其BigAchieve Inc公司匯入美金3億1,379萬元至Kingkong公司，再於同日由Kingkong公司匯出美金6,000萬元至Winwin公司上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱「上海商銀」）帳戶；自Kingkong公司匯款美金1億8,000萬元至JW Holdings Cayman L.P.（其唯一有限責任合夥人為King kong公司，下稱「JW公司」），JW公司則再匯款美金1億7,000萬元至Ying-feng Investment Holdings（HK）Company Limited（登記負責人為大陸地區人民張鎣鋒，下稱「Yingfeng公司」）上海商銀香港分行帳戶】來搪塞。王佶乃於取得資金證明之後，由許金龍轉交不知情潘彥州，潘彥州拿到王佶前開資金證明後即按照上開資金來源證明之記載內容，草擬「Yingfe-ng 公司購買Lin and Company公司發行之公司債」、「Winw-in公司購買Lin and Company公司之公司債」合約各1份，交許金龍轉交王佶簽署。許金龍明知王佶並未以該公司債方式出資，竟要求由與Yingfeng公司、Winwin公司無關，並擔任Lin and Company公司董事之林宗漢日本籍妻子林英惠，代表Yingfeng公司及Winwin公司，與Lin and Company公司簽約，因而完成用以證明上開兩家公司確持有Lin and Comp-any公司之公司債之虛偽不實合約，並將該等資料轉交予不知情之潘彥州充作公開收購案之證明，使人誤信公開收購方之百尺竿頭公司負責人樫埜由昭可支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，且無資金未到位之重大風險。 ⑷待寶業聯合會計師事務所余煒禎會計師於000年0月00日出具對百尺竿頭公司之會計師查核報告書，及吳筱涵於000年0月00日出具對本公開收購案之法律意見書後，中信銀行即先與百尺竿頭公司簽約擔任股務代理商，但中信證券公司仍持續詢問並確認上開資金來源證明與百尺竿頭公司負責人樫埜由昭之關連性。就此，吳筱涵即依照潘彥州向其解釋之公司債架構，向中信證券公司人員趙森德說明「YingFeng（指Yingfeng公司）認購了Lin公司約1.7億美元的公司債，Winwin認購了Lin公司約0.6億美元的公司債，Lin and Company以有限責任合夥人身分將資金注入Oak Field基金，故出示兩家的資金證明」等情，中信證券公司人員因而誤認資金來源無虞，同意簽約受任為財務顧問，處理本件公開收購案件。 ⑸吳筱涵於決定受任為本件公開收購案之法律顧問之際，即指定由其事務所律師郭恒志負責處理與中信證券接洽、製作申報書、說明書等事宜，資深法律顧問廖乙慧負責處理向經濟部投審會申請事宜，二人並根據潘彥州提供之內容，製作完成本件公開收購案之申報書、說明文件；在向經濟部投審會提出之投資許可申請書中，除載明：「申請由億豪投資公司投資百尺竿頭公司48億6,400萬元為增資款，再以此作為公開收購樂陞公司股票股款」事項以外，並根據潘彥州之指示，記載本投資案之出資者為上開Oak Field基金。 ⑹中信證券公司於105年5月31日，將本件之公開收購說明書送交金管會證期局，另由中銀律師事務所將上開投資許可申請書遞交經濟部投審會；樫埜由昭則在吳筱涵律師陪同下，於105年6月1日在位於台北市○○區○○○路0段0號之大倉久和飯店召開「公開收購記者會」，對外稱「百尺竿頭公司將要以每股128元公開收購樂陞公司3800萬股股票，預定收購期間為105年6月1日至7月20日（之後因投審會審查時程延長至105年8月19日）」，條件為：「若應賣數量達3萬8,000仟股（3,800萬股），且百尺竿頭公司及其母公司億豪投資公司取得投審會之投資許可，公開收購即為成就，百尺竿頭公司應於預定購買數量之限度內，收購所有應賣之樂陞公司股票。且於公開收購條件均成就時，公開收購期間屆滿日（如經延長則為延長期間屆滿日後)5個營業日以內支付公開收購對價」。⑺上開公開收購文件於105年5月31日送至樂陞公司後，許金龍既為樂陞公司之代表人，明知上開公開收購案始末，且實際上係其安排促成；復知悉王佶雖為公開收購之預定出資者，然王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，有資金未到位之重大風險。竟指示不知情之樂陞公司財務長謝東波於同日晚間11時30分許，在公開資訊觀測站發布「（樂陞）公司事前並不知情」之不實訊息；後續許金龍並對樂陞公司董事會及審議委員會隱瞞此事，使不知情之謝東波於105年6月8日以樂陞公司名義發布包含：「百尺竿頭公司正面看待樂陞公司發展，肯定現任經營團隊表現，未來將尊重現任團隊經營決策」、「公開收購成功後，同意不再增加持股或發動第二次公開收購」、「樫埜由昭將提供在亞洲資本市場發展經驗，與樂陞公司併肩追求股東價值極大化」等聲明，向外界塑造百尺竿頭公司與樫埜由昭看好樂陞公司發展並且希望成為長期合作夥伴，而有意願及能力支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款。 ⑻105年6月1日至8日間，吳筱涵向林宗漢、樫埜由昭索討更具體的資金證明，另因金管會證期局也曾對中信證券公司提出相同要求，故中信證券公司亦持續向中銀律師事務所要求補充資金證明文件並說明將來如何確保交割，吳筱涵雖將此事轉知林宗漢、樫埜由昭，惟樫埜由昭因非實際出資者，除僅於105年6月6日告知吳筱涵「在適當時機，可以提供基金進一步的證據」以外，並未提供任何證明文件資料，持續隱匿有資金未到位之重大風險。 ⑼投審會收件後，於105年6月6日至7月14日間，多次要求中銀律師事務所補正有關於投資架構及資金來源之文件資料，並要求說明清楚Oak Field基金背後之完整投資架構，潘彥州均以「公司債結構」指示中銀律師事務所人員擬定回覆內容，並重新繪製投資架構圖，向投審會表示：公開收購案最終資金係日資Oak Field基金，該基金當時規模為美金1億8,000萬元，上層僅有一名有限責任合夥人即日本公司Lin and Company公司，將引入日系資金等語回應。隨後經濟部工業局於105年7月14日召開會議審查本案時，樫埜由昭更在吳筱涵陪同下親自出席，說明自己對樂陞公司的發展願景，隱匿王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，樫埜由昭無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，有資金未到位之重大風險。因而使投審會審查人員陷於錯誤，乃於105年7月22日，公告億豪投資公司增資百尺竿頭公司48億6,400萬元一案審查通過。 ⑽許金龍、樫埜由昭、林宗漢、王佶共同持續隱匿「上述公開收購實係由許金龍協調並安排陸資即大陸地區人民王佶之資金投入，然王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，樫埜由昭無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款之重大訊息」，而使不特定投資人誤認百尺竿頭公司有充分資力可依約履行公開收購，錯誤評估資金到位與否之重大風險，以致於公開市場購買樂陞公司股票並參與公開收購案之應賣。同年5月31日收購消息公開後，樂陞公司股票之收盤價即於次一交易日（105年6月1日）上漲至當月最高點114元（以收盤價計），較前一日收盤價105元漲幅達8.57 %；同年7月22日投審會通過收購案之消息公開後，投資人即大量參與應買，消息公開後，樂陞公司股價即於次一交易日（105年7月25日）上漲至當月高點110.5元（以收盤價計）。迄至105年8月，中信銀行公告百尺竿頭收購樂陞公司股權一案，已達到應賣數量3萬8,000仟股之條件，公開收購條件全數成就。另一方面從105年5月15日公開收購消息明確以後之5月16日交易日，到消息公開後之6月1日交易日，到投審會審核通過百尺竿頭公司增資申請案後之7月25日交易日，至8月30日公開收購破局為止之期間內，許金龍仍持續利用人頭帳戶炒作樂陞公司股票（詳如犯罪事實肆所示）。㈢依照原本公開收購之條件，百尺竿頭公司本應於公開收購條件成就後2個營業日內，將收購款項匯入中信銀行之帳戶，並於收購期間屆滿後5個營業日內支付對價予應賣人，詎許金龍、樫埜由昭、王佶等人已知收購資金未能到位，樫埜由昭僅係百尺竿頭公司名義負責人，亦無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，並完成百尺竿頭公司所應給付交割股款，竟仍推由樫埜由昭透過吳筱涵委託中信銀行於105年8月22日，以百尺竿頭公司名義對外公告將交割日延至105年8月31日，而變更公開收購條件，且至105年8月30日17時30分許，由百尺竿頭公司對外公告無法支付應賣人相對價金，無法完成本件公開收購之交割，而未經主管機關許可，任意停止公開收購之進行，並造成應賣人因股價持續下跌之重大損失。參、犯罪事實叁：許金龍、鄭鵬基（業已確定）、楊博智（業已確定）、蔡明宏（未據檢察官起訴）共同操縱樂陞公司股價及活絡交易及以直接或間接從事其他影響有價證券交易價格等操縱股價行為（即起訴書事實六部分）：一、許金龍為樂陞公司董事長，亦為樂陞公司大股東，透過其實質掌控之美商KDL公司之證券帳戶持有大量樂陞公司股票。因股市金主即凱達建設股份有限公司負責人陳聰明於000年0月間因案將其以人頭帳戶持有之樂陞公司股票大量賣出，造成樂陞公司股票龐大賣壓。許金龍為避免樂陞公司之股價因陳聰明之上開行為而崩跌，且其在推動私募案及其他增資案，導致樂陞公司股本從102年起迅速擴張，短時間內公司獲利不易相應成長。為長期維持樂陞公司股價，遂透過鄭鵬基與楊博智聯繫，乃與鄭鵬基、楊博智謀議操縱樂陞公司股價，由許金龍擔任資金之提供者，提供保證金向股市金主墊款，藉以籌措更多操縱股價資金；鄭鵬基並提供自己、新基公司、余瑞雯之證券帳戶供楊博智操作股票使用，依據楊博智指示下單；楊博智則負責尋覓願意提供墊款之金主，而自行或透過友人介紹，向許文通、黃瑞珍、黃明福、宋正超、彭仲明、賈文中、范席綸、呂政隆等金主接洽，使金主提供墊款及可供操作之人頭帳戶（部分金主直接在櫃檯買賣市場購買現股，部分則係先購買樂陞公司可轉換公司債後轉換為現股，供楊博智操作）供操縱股價。許金龍除了提供自己使用之KDL公司證券帳戶（如附表伍之1編號5所示）並借用潘彥州之證券帳戶（如附表伍之1編號97所示）加入操作樂陞公司股票，另於104年6月間，委請蔡明宏加入共同操縱樂陞公司股價，由蔡明宏以其金主范永興在大眾證券臺南分公司86414號帳戶配合許金龍等人操縱樂陞公司股票之價格。在操縱樂陞公司股價期間內，因許金龍又規劃於105年3月間發行樂陞公司可轉換公司債樂陞四、五、六，另外委請蔡明宏、不知情之雷迪宇等人介紹金主認購樂陞公司可轉換公司債，隨後部分金主名下之可轉換公司債亦在許金龍指示下轉換為現股；其中金主張聖琳部分，亦由許金龍透過不知情之徐光耀指示，以樂陞六尚未退還之保證金作為墊款現股之保證金，而由許金龍透過徐光耀指示買賣，以配合集團帳戶相對成交等操縱股價行為（如附表伍之1編號13、54、70所示）。二、許金龍、鄭鵬基、楊博智、蔡明宏即共同基於違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款及第7款禁止連續高買、連續低賣、相對成交及其他影響價格行為規定之犯意聯絡，使用如附表伍之1之證券帳戶，自104年6月1日起至105年8月30日公開收購破局止之期間，由許金龍、鄭鵬基（於105年1月5 日退出）、楊博智、蔡明宏共同以連續高買、連續低賣、相對成交及虛掛買單之其他影響有價證券價格之手段，人為操縱樂陞公司股價：⑴於「附表伍之7」所示時間，連續以高於或等於前盤最低揭示賣價乃至漲停價買進樂陞公司股票之方式，操縱樂陞公司股票在櫃檯買賣市場之交易價格（詳細情形列於「附表伍之7：本案集團帳戶高價委買並達當盤成交量50%以上之交易彙總表」）。⑵於105年2月22日，於開盤前由蔡明宏使用范永興之大眾證券臺南分公司帳戶，以虛掛大量漲停價委買單復取消之方式製造買盤強勁之假象，楊博智復再以漲停價大量委買誘使不知情之市場投資人追高跟進，而影響當日開盤即跳空漲停。⑶於「附表伍之8」所示時間，連續以低於或等於前盤最高揭示買價乃至跌停價賣出樂陞公司股票之方式，操縱樂陞公司股票在櫃檯買賣市場之交易價格（詳細情形列於「附表伍之8：本案集團帳戶低價委賣且達當盤成交量50%交易彙總表」）。⑷於「附表伍之3」所示時間，佐以連續相對成交方式製造樂陞公司股票在櫃檯買賣市場交易活絡之表象，藉以拉抬、操縱樂陞公司股票於櫃檯買賣市場之交易價格（詳細情形列於「附表伍之3：本案集團帳戶相對成交情形明細彙總表」）。⑸由楊博智於「附表伍之9」所示時間，使用向金主墊款之帳戶下單，以「委買後取消立即再以相同價格委買」之方式意圖影響投資人對股價資訊之判斷及決策，製造樂陞公司股票價格支撐及交易活絡表象，進而誘使其他投資人進場買賣，而間接影響樂陞公司股票之交易價格（詳細情形列於「附表伍之9：本案集團帳戶於同盤同價位同時委買及取消委買情形彙總表」，而許金龍等人使用人頭證券帳戶於上開期間內操縱樂陞公司股價經合併結算結果係為虧損，並無犯罪所得）。肆、犯罪事實肆：內線交易（即起訴書事實五之㈧部分）許金龍為證券交易法第157條之1第1項第1款規定之內部人，明知依證券交易法第157條之1第1項之規定，股票上市、上櫃交易公司之董事、經理人或從該董事或經理人獲悉消息之人，實際知悉該公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得自行或以他人名義買入或賣出該公司股票或其他具有股權性質之有價證券，且其已於105年5月15日知悉王佶議定公開收購樂陞公司股票，且翌日起即開始與中信證券及中信銀行洽談委託辦理公開收購事宜，百尺竿頭公司公開收購樂陞公司股票之消息業已明確，仍在105年5月31日訊息對外公告前，基於違反內線交易規定之犯意，自105年5月16日至105年5月31日期間，委由不知有上述內部重大消息之楊博智、蔡明宏（所為共同非法炒作樂陞公司股票部分，未據檢察官起訴）操作金主集團之人頭證券帳戶下單買進及賣出樂陞公司股票（詳細買進賣出情形，參見「犯罪事實肆附件1」「犯罪事實肆附件2」」（上開交易行為雖屬「犯罪事實叄」非法炒作樂陞公司股票行為一部，然犯罪所得部分應予分別計算），許金龍自105年5月16日至同年月31日取得樂陞股票，因而犯內線交易罪而獲取之財物或財產上利益應為693萬7,974元。伍、犯罪事實伍：假借支付仲介服務費侵占樂陞公司款項（即起訴事實七部分）許金龍自93年1月1日起擔任樂陞公司之董事長；李柏衡自97年7月起至103年9月間止，擔任樂陞公司之財務長，二人均為證券交易法第179條所定之公司行為負責人；鄭鵬基則為新基公司之負責人。緣李柏衡於97年間至樂陞公司任職時，許金龍代表樂陞公司約定給予李柏衡樂陞公司之母公司XPECEntertainment Holdings（Cayman）Limited（下稱：「樂陞開曼公司」）股票選擇權作為紅利，但後來遲至000年0月間樂陞公司已於臺灣上櫃約1年，許金龍仍未給予該筆選擇權，經李柏衡反應後，許金龍乃承諾由其「個人」補償李柏衡相當之紅利，其方式為：由許金龍支付現金，讓李柏衡自行至證券市場購買樂陞公司現股40張，致使許金龍因此負有對待給付義務。嗣許金龍竟與李柏衡共同基於意圖為自己不法所有及發行人於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、傳票之內容為虛偽記載之犯意聯絡，於102年2月22日指示李柏衡以支付新基公司「居間私募案服務費用」為由，以預支款之方式申請預支樂陞公司資金350萬元；經許金龍於102年2月23日簽核完成後，使不知情之樂陞公司財務會計人員製作轉帳傳票，以「暫付款」方式列帳，將「（For新基）支付居間私募案服務費」以及科目名稱為「其他應付費用」等事項製作為轉帳傳票，而將上開不實事項記入樂陞公司之明細分類帳帳冊中，並於同年2月25日由李柏衡核准撥款350萬元，而自樂陞公司之帳戶匯款350萬元（扣除匯款費用50元後，為349萬9,950元）至新基公司華泰商業銀行松德分行帳號0000000000000號帳戶（起訴書誤載為：「000000000000號帳戶」）內。鄭鵬基（此部分上訴最高法院後撤回上訴，業已確定）在許金龍匯出前開350萬元款項並知悉該筆款項僅為「過水交易」後，與許金龍、李柏衡基於共同業務侵占、依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、傳票之內容為虛偽記載、商業負責人填製不實會計憑證之犯意聯絡，依許金龍之指示，請不知情之余瑞雯將其中321萬9,954元（扣除手續費50元後為321萬9,904元）匯至許金龍指定的蔡岳霖帳戶內（資金流向如附圖伍），用以支應李柏衡下單購買樂陞公司股票之股款，鄭鵬基並於102年4月15日開立「服務費」名義之不實新基公司統一發票會計憑證予樂陞公司，使不知情之樂陞公司會計人員於102年4月26日將之記入樂陞公司轉帳傳票內，用以沖銷上開暫付款款項，並經由李柏衡於102年5月15日核准。陸、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官自動檢舉，行政院金融監督管理委員會告發暨法務部調查局新北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序部分壹、審判範圍部分一、本件被告許金龍、李柏衡、潘彥州、鄭鵬基、謝東波（以下逕稱其名）違反證券交易法等罪案件，不服本院107 年11月29日第二審判決，提起上訴後，經最高法院以108年度台上字第16號判決就本院前審判決中，有關⒈犯罪事實壹許金龍、鄭鵬基、謝東波就樂陞公司違法私募有價證券判決有罪部分；⒉犯罪事實貳許金龍公開收購隱匿資金來源有罪部分，暨潘彥州此部分被訴無罪部分；⒊犯罪事實叁（許金龍操縱樂陞公司股價）、犯罪事實肆（許金龍樂陞公司股票內線交易）樂陞公司股票內線交易有罪部分；⒋犯罪事實伍許金龍、李柏衡以不實憑證侵占樂陞公司款項並記入帳簿、傳票有罪部分；⒌犯罪事實陸許金龍樂陞公司財務不實，犯證券交易法第171 條第1 項第1 款、179 條第1 項之罪部分；⒍起訴書犯罪事實欄三許金龍、謝東波TP公司諭知無罪部分，均撤銷發回，並敘明鄭鵬基操縱樂陞公司股價及本院前審判決犯罪事實伍鄭鵬基有罪部分，經鄭鵬基上訴最高法院後又撤回上訴，業已確定；另原判決犯罪事實壹關於謝東波、李柏衡就樂陞公司違法私募有價證券判決無罪部分，亦已判決確定。至於檢察官於本院前審判決後，就原審及本院前審對許金龍、鄭鵬基、謝東波均諭知無罪部分（即起訴書犯罪事實四部分；許金龍、鄭鵬基、謝東波所涉違法私募原審及本院前審均判決無罪之部分），則未提起上訴，有臺灣高等檢察署檢察官107年度上字第181號上訴書在卷可佐，是此部分亦已確定。二、按，刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除速審法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定，刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。係專就該法第8 條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設上訴理由之嚴格限制。又該條所稱「第二審法院維持第一審所為無罪判決」，係指經事實審法院為實體之審理，所為確定本案刑罰權有無之實體判決，且除單純一罪或數罪併罰案件，得以判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪諭知之判決或已為無罪之判斷部分，為整體性之觀察判斷，以定其各罪是否符合本條規定，始符立法本旨（最高法院111年度台上字第2473號判決意旨參照）。三、鄭鵬基及其辯護人主張，就本院前審犯罪事實壹鄭鵬基就樂陞公司違法私募有價證券判決有罪經撤銷發回理由部分，其中就起訴書所指涉「依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」、「於公開資訊觀測站不實公告私募對象為『策略性投資人』，且與樂陞公司『無關係』」之行為部分，係認有違反證券交易法第20條第2項規定，應依證券交易法第171條第1項第1款之規定部分，而經本院前審業為不另為無罪諭知；另原審判決就此部分，亦於理由中說明樂陞公司依據私募案之結果所為之公告，只不過是在各該私募案件「收受股款完成後」，依據金管會發布之行政規則「公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項」對外公告而已，並非所謂「財務報告」或「財務業務文件」，是公訴意旨容有誤會，原審法院並依法變更檢察官起訴之法條予以審理。是此部分業經實質審理而為無罪認定，僅原審判決未為不另為無罪之諭知，則最高法院就此部分予以撤銷發回，程序上已有未合等語。經查，最高法院已就本院前審判決就起訴書所指涉「依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」、「於公開資訊觀測站不實公告私募對象為『策略性投資人』，且與樂陞公司『無關係』」之行為所為不另為無罪諭知部分，對許金龍、鄭鵬基、謝東波之不另為無罪諭知部分併予發回本院更審（最高法院判決第頁）。惟原審與本院前審雖均以「於公開資訊觀測站不實公告私募對象為『策略性投資人』，且與樂陞公司『無關係』」，並非證券交易法所謂「財務報告」或「財務業務文件」，於判決理由內判斷許金龍、鄭鵬基、謝東波就該部分不構成犯罪；本院前審並說明「有價證券之私募並未採取許可制，依法僅於事後報請主管機關核備即可，即便依規定仍應於公開資訊觀測站為公開說明，惟既屬『備查』性質，即無檢附財務報告或業務文件作為附件之必要；而本件公開說明亦未檢附任何財務報告或財務業務文件作為附件，有各次公告在卷可憑（見A2卷第11至21頁），難以公開說明書上有記載應募人及應募股數、金額等文字即認定其屬證券交易法所規定之「財務報告或財務業務文件」，應不另為無罪諭知。惟依據速審法第9條第1項規定之文義內容，立法者已明確規定僅係適用於第二審法院維持第一審所為無罪判決，至於法院所為不另為無罪之諭知部分，則係透過合目的性解釋方式予以擴張，然終究形式上仍須具備該條文義所指無罪之形式外觀始屬之，以避免各審級間就是否屬經諭知無罪之範疇認定不一，及檢察官欲依速審法第9條第1項規定提起上訴時難以區辨之困難，是原審就此部分形式上既未為不另為無罪之諭知，並經本院前審判決予以撤銷，自與速審法第9條第1項規定之要件未符，此部分仍屬本院更審範圍。四、是本院審理範圍應為本院前審判決經最高法院就其事實欄：⒈壹、犯罪事實壹所載許金龍；壹、犯罪事實壹、一、二所載鄭鵬基；壹、犯罪事實壹、五所載謝東波（即起訴書事實二，不含前揭已確定部分）部分。⒉貳、犯罪事實貳所載公開收購隱匿資金來源之許金龍有罪部分，暨潘彥州無罪部分（即起訴書犯罪事實五之㈠至㈦，暨犯罪事實五之㈠潘彥州部分）。⒊叄、犯罪事實叄所載許金龍操縱股價部分（即起訴書事實六部分）；肆、犯罪事實肆叄所載許金龍內線交易（即起訴書事實五之㈧部分）。⒋伍、犯罪事實伍所載許金龍、李柏衡假借支付仲介服務費侵占樂陞公司款項（即起訴事實七部分）。⒌ 陸、犯罪事實陸所載，許金龍使樂陞公司財報不實，犯證券交易法第171 條第1 項第1 款、179 條第1 項之罪（即起訴事實八部分）。⒍原判決理由欄乙之貳關於許金龍、謝東波被訴就樂陞公司投資TP公司，未依約向TP公司請求補償金及以非常規方式售回TP公司股權，致樂陞公司受有重大損害，經本院前審判決無罪部分（起訴書列於犯罪事實三）等撤銷發回部分，合先說明貳、退併辦部分：一、臺灣臺北地方檢察署檢察官以許金龍為將其歷次安排人頭參與樂陞公司私募所取得之股票順利出脫以為獲利，於000年00月間得悉怡客咖啡股份有限公司（址設臺北市○○區○○路0段 0號3樓，負責人為李柏衡，下稱怡客公司）面臨接班問題而欲對外洽談併購事宜時，即積極遊說包括鐘沛慈、王麗珍、吳宛亭、許縉騰、李艾倫、謝一成、徐君薇、徐韻涵及陳麗媚（下稱鐘沛慈等9人)在內之怡客公司股東同意由一之鄉公司出面收購怡客公司股權，並同意再以一之鄉公司收購彼等股權之價款投資樂陞公司，以向EG公司購買該公司持有之樂陞公司私募股票（下稱「EG樂陞股票」）之方式入股樂陞公司，詎許金龍及潘彥州明知有價證券買賣不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，卻仍共同基於違反證券交易法之犯意聯絡，早已藉虛增樂陞公司帳面收入來美化樂陞公司102、103年度合併財務報表及103、104年度合併財務報表，使之發生不實結果，另自104年6月1日起至105年8月30日止，多次以連續高買、連續低賣、相對成交及虛掛買單之其他影響有價證券價格之手段，搭配另於105年5月20日將許金龍所實質掌控之另家百尺竿頭數位娛樂有限公司（址設新北市○○區○○○路0段000號20樓，下稱百尺竿頭公司）之代表人變更登記為日籍人士樫埜由昭（KASHINO YOSHIAKI），再虛偽安排百尺竿頭公司公開收購樂陞公司股權，營造外資看好樂陞公司前景之利多假象，藉此多方拉抬、操縱樂陞公司股價，使包括鐘沛慈等9人在內之怡客公司股東於l05年3、4月間與許金龍洽談怡客公司股權之收購事宜時，均誤信樂陞公司之不實財報及失真股價，進而願意與一之鄉公司簽立股權出售契約，嗣許金龍及潘彥州因百尺竿頭公司公開收購樂陞公司股票破局而遭調查，並經檢察官以105年度偵字第24416號、106年度偵字第2855及2856號提起公訴（下稱前案），鐘沛慈等9人始發覺受騙，因認許金龍、潘彥洲係犯證券詐偽罪嫌，與本案起訴部分為集合犯之一罪關係為由，於110年5月24日以108年度偵續字第488號移送併辦。二、惟查，本院所認定之犯罪事實壹所示違法私募部分，行為手段及行為人主觀犯意係隱匿內部人身分而參與私募，進而公告不實財務業務文件，已與前揭併案意旨所述，係以私募股票作為併購對價之交易行為明顯不同；另就犯罪事實叁所示操縱樂陞公司股價部分，罪名則與前揭併案意旨所認截然有別，且上開違法私募、操縱股價等犯行俱經本院認定應分論數罪（詳後述）；再就本院認定公開收購案件中隱匿大陸地區人民為資金來源之犯罪事實，則係發生於000年0月間，於時序上顯與105年3、4月間洽談怡客公司股權收購事宜先後有別，難認於洽談時該條件既已存在，而為交易過程所考量因素；此外，就財報不實部分，則經本院為無罪諭知（詳後述）。是難認上開併案部分與經本院認定有罪部分有何集合犯之實質上一罪關係，非本案起訴效力所及，且未經檢察官提起公訴，本院無從併予審判，應退由檢察官另行處理，附此敘明。乙、有罪部分：壹、證據能力部分一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。而現行法檢察官本有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，且證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。準此，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。經查：本判決所引用各該被告以證人身分及證人受檢察官訊問時之證述，經核其等均經具結而為證述，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據上開被告或證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依法有證據能力。雖許金龍及其辯護人於本院更審前爭執謝東波於偵查中之證述未經對質詰問，然未說明有何內容顯不可信之理由，且謝東波於本院審理中，亦以證人身分接受交互詰問，給予許金龍及其辯護人對質詰問之機會，而完足證據調查之程序。是依上開說明，謝東波於偵訊中具結後所為之陳述，自得作為認定許金龍所涉犯罪事實之依據；此外，本判決所引部分證人於偵查中之供述未經許金龍、辯護人行使對質及交互詰問之權利，然本院已於審理程序中對於各該未經傳喚到庭給予對質詰問之證人部分告知被告等及其辯護人等對該部分之證人得以行使對質、詰問之權利且詢明許金龍、辯護人是否要傳喚各該證人等以行使上開權利，而許金龍及其辯護人迄至本件言詞辯論終結時止，對於指摘原審判決未傳喚黃瑞珍等人（嗣於書狀表明已不爭執黃瑞珍供述之證據能力）到庭詰問，或表示某部分證人於偵查中之證詞未經對質詰問，續爭執其等證詞之證據能力等語，然迄至本件言詞辯論終結時止，經或曉諭被告及辯護人給予辯明之機會，均未聲請傳喚各該證人等，且於審判長詢問「尚有何證據調查？」後，仍未聲請傳喚該等證人（見本院卷㈩第402至403頁），堪認許金龍及其辯護人對於該等未曾傳喚到庭對質詰問之證人之證詞，並無聲請以交互詰問、對質之方式為調查，已捨棄該等證人之交互詰問及對質之權利，就該等未曾傳喚到庭對質、詰問之偵查中之證詞，調查證據亦已完足，得援引作為本案之證據。二、除許金龍及其辯護人前揭爭執部分外，其他本判決引用被告以外之人於審判外所為之陳述資料，雖均屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定情形，檢察官、許金龍、謝東波、李柏衡、鄭鵬基，與其等辯護人均已知悉該陳述屬傳聞證據，且於本院言詞辯論終結前均表明不爭執證據能力或未聲明異議（見本院卷㈠第271至357頁、卷㈥第267至2 71頁、第291至424頁、卷㈩第98至128頁），本院審酌上開證述於作成時亦無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，是應認均有證據能力，而得作為本案之證據。三、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。經查，財團法人櫃檯買賣中心於106年8月2日證櫃視字第10600020669號、106年11月6日證櫃視字第1060031731號函附之電腦檔案係該中心依原審法院之指示從其平日留存之上市櫃買賣資料庫中擷取而來之電磁紀錄，業經蘇鴻奇到庭證述屬實（見本院前審107 年10月5日審理筆錄），另與台灣集中保管結算所股份有限公司106 年12月15日保節固資字第1060022641號函覆之存券代轉領轉換紀錄電子檔，均屬各該機構於平日通常業務過程紀錄之（準）文書或利用電腦既存或另行設計之固定程式擷取上開紀錄文書演算而得之數據，本院核該等檔案均係從事業務之人從上開資料庫中擷取而得等客觀情狀，認無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，有證據能力。四、此外，依據前揭規定，本案所引用相關會計傳票、會計帳冊紀錄、交易憑證、財務報告等資料，均屬於財務、會計人員於日常執行業務過程中做成之紀錄文書，又查無上開書證於製作過程中有何顯不可信之情形，依法應具有證據能力；另本案所引用之交易清單、銀行帳戶及證券帳戶之各該交易紀錄、明細等件，亦均屬電腦機器處理相關轉帳等交易後，直接作成電磁紀錄，再列印出之文件，上開證據於製作過程中並無涉入人為知覺、記憶過程之錯誤危險，均非傳聞證據；又許金龍及其辯護人就該等證據之真實性亦均無爭執之處，且許金龍就被訴如犯罪事實叁所示操縱樂陞公司股價、如犯罪事實肆所示內線交易及犯罪事實伍所示假借支付仲介服務費侵占樂陞公司款項部分，於本院審理時均已坦承犯行而為認罪之意思表示（見本院卷㈩第461、464、466頁），均認具有證據能力，併予說明。五、除上所述，本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，亦有證據能力。貳、認定有罪之理由一、犯罪事實壹：財務業務文件內容不實、違法私募及刑法之背信未遂（即起訴事實二部分）部分㈠許金龍坦承有在樂陞公司所辦理如犯罪事實壹所示各該私募案件中，接洽各該應募人參與各該私募，並據以向樂陞公司董事會報告各該私募投資人認購樂陞公司私募股票投資案，使董事會決議通過上開各該私募，各該應募人並因而取得樂陞公司發行之私募股票，且①Cinda基金實際上僅出資0.01%，其他99.9%的資金由許金龍所提供；②Eminent公司是透過V BL公司提供資金；③葫蘆公司資金係自VBL公司、百尺竿頭公司之銀行帳戶匯入；④百尺竿頭公司資金來源為林宗漢匯款至億豪公司之銀行帳戶，再匯入百尺竿頭公司帳戶；⑤Mega Cloud公司與Triplie Collaboration公司認購樂陞公司私募股票之資金來源全部為向遠東銀行貸款所得款項，並以百尺竿頭名下之樂陞公司私募股票作為擔保品，及就私募完成後檢附相關書件報請主管機關備查，並於公開資訊觀測站公告引進參與私募之策略性投資人等事實，惟矢口否認有何違反證券交易法第20條第2項、第43條之6第1項規定等犯行，辯稱：策略性投資人的範圍非常廣泛，只要能藉本身經驗、技術、知識、品牌或通路等，以產業垂直整合、水平整合或共同研究開發商品、市場等方式，協助被投資公司提高技術、改良品質、降低成本、增進效率、擴大市場等效益之個人及法人，都算是具有策略性意義的投資人。且許金龍在籌劃私募的過程中，都居於「保證人」的角色，協助張躍、王佶、沈俊、熊俊這些人取得樂陞公司私募股票，並非自居於應募人之角色，如：㈠102年第1次私募案，是經由鄭鵬基介紹張躍，再透過張躍與香港商信達（Cinda）國際公司（下稱「Cinda公司」）之關係，使得Cinda公司得以私募投資樂陞公司，Cinda公司投資樂陞公司，是採「GP/LP結構」，亦即，Cinda公司是無限責任合夥人（GP），雖然僅出資0.01%，但是主要的負責投資決策之人，張躍則是一位有限責任合夥人（LP），負責出資99.9%，因張躍最後猶豫了，於是我使用VBL公司作為平台籌資，並以VBL公司名義借錢給張躍，讓張躍可以有猶豫期間，在投資的第1年猶豫期間內，張躍與VBL乃借款關係，1年後張躍可選擇償還借款或者自己出資擁有股票，只是後來因為發生樂陞公司收購TP公司案，就以沈俊的經營團隊換掉張躍，換句話說，張躍在未持有樂陞公司私募股票滿1年的猶豫期間內就將整個Cinda基金轉給了沈俊的經營團隊，不能因為VBL公司提供資金給張躍，就認定Cinda基金由我掌控。Cinda基金引進時是著眼於將來在中國市場發展的效益，因為遊戲在中國市場為管制性的產業，如果沒有適當的關係引介，很難深入，Cinda基金可以提供樂陞公司這方面的策略性貢獻。㈡Eminent公司是由楊世緘的基金負責管理，楊世緘是前經濟部次長，與中國大陸具一定關係，且具相當知識，樂陞公司引進楊世緘，即希望楊世緘以其學識經驗提供樂陞公司建議與協助。Eminent公司是楊世緘借給許金龍用的，楊世緘也收取Eminent公司所給的10萬2000 元美金。楊世緘也曾經投資過樂陞公司，他的資歷符合策略性投資人的資格，不能因為我有協調、邀請楊世緘出任策略性投資人，就說Eminent公司實質上是由我所掌控。㈢葫蘆公司本身有經營遊戲業務，有取得「砰砰巨砲王」遊戲營運權，與樂陞公司合作「砰砰巨砲王」等遊戲，也計畫引進韓國手機遊戲而與樂陞公司、同步公司合作，將來也希望打入中國市場，並非許金龍所有的紙上公司，符合策略性投資人資格；葫蘆公司也並非是實質上受我掌控的公司，葫蘆公司透過私募案而持有之樂陞公司股票，股利收入都用於葫蘆公司的營運發展上，沒有一毛錢進到我口袋內，不能認為是受我掌控的公司。葫蘆公司是由百尺竿頭公司前身動遊數位公司分拆而來，這間公司是歸屬於王佶所有。百尺竿頭公司參與私募之資金來源是王佶，以正常商業模式而言，私募股票應該歸屬於出資人所有，既然出資者不是許金龍，該股票就不是許金龍所有。㈣百尺竿頭公司的負責人是黃文鴻，不僅本身為遊戲產業的專業人士，擁有真好玩公司，是適格的策略性投資人；黃文鴻自己並出資2,047萬元投資，是出資額度1%的投資人，另外的百分之99是王佶投資，所以百尺竿頭公司的實際控制為王佶，不能夠以樂陞公司彭于璇保管百尺竿頭公司的小章，就認定我實質上掌控百尺竿頭公司。㈤Mega Cloud公司與Triple Collaboration公司的登記負責人分別是樫埜由昭與郭特利，以他們在產業界與投資界的經驗，當然是適格的策略性投資人；郭特利與樫埜由昭都是真正有意願投資樂陞公司者，其中郭特利自己也有出資；且這2家公司的最終經濟利益歸屬於熊俊，因為當時認購私募股票的資金完全是來自銀行貸款，取得銀行貸款獲得資金後，付款給樂陞公司，樂陞公司再付款給廈門同步公司用以收購同步公司，同步公司再把錢付給VBL公司，VBL公司將錢還給遠東銀行，這資金來源跟我沒有關係，我只是這個過橋貸款的連帶保證人，但不可以因為這樣，就認為我對這2家公司有實質控制力。㈥「私募部分」不應適用證券交易法第20條第2項，主管機關行政規則之規定，即非證券交易法第20條第2項所指之「依『本法』規定」，更何況該「注意事項」自始未曾要求將應募人是否具有策略投資人資格輸入公開資訊觀測站，則是否具有策略投資人資格，豈有可能被視為「違反情節重大」；「申報」案尚有待主管機關做出生效，或退回等行政處分之可能，與主管機關就「備查」案，完全毋須核准或許可生效大不相同，另VBL公司只是資金調度平台，且就私募部分犯罪所得之計算未詳細說明其憑據，原審判決將各次私募切割為數罪分論，容有違誤。㈦背信罪以行為人具損害本人之犯罪故意並致生本人損害客觀結果為其構成要件，本案五次私募，定價均符合一般市場行情，且亦符合私募有價證券注意事項之法定標準，除未造成樂陞公司任何損害外，主觀上亦未存有致生公司損害或藉此圖利自己或第三人之主觀意圖云云。㈡鄭鵬基對犯罪事實壹之一、二之犯行、謝東波對於犯罪事實壹之五之犯行均坦承不諱（見本院卷㈠第357頁、卷㈩第443頁）。㈢經查： ⒈上開5次樂陞公司辦理私募股票之過程，業經許金龍自承在卷不諱，並有樂陞公司101年12月24日101年第3次股東臨時會議事錄（見G11卷第136頁至138頁）、Cinda基金102年5月14日之豁免有限合夥註冊證書（Certificate ofRegistrationof Exmpted LimitedPartnership）（見H2卷678頁）、樂陞公司102年5月24日第6屆第20次董事會議事錄（B24卷第18至20頁）、樂陞公司重大訊息公告（A2卷第11頁正反面）、樂陞公司102年9月3日公開資訊觀測站私募專區私募有價證券申報作業之公告資料（C1卷第81至82頁反面）、VBL公司102年12月20日與Eminent公司、GSIM公司簽立之管理服務合約書（見C1卷第55頁至56頁）、樂陞公司102年12月23日第6屆第27次董事會議事錄（見B24卷第54頁至56頁）、樂陞公司103年1月6日申報102年度第3期之私募有價證券申報作業資料（見C1卷第83頁至84頁）、台新銀行匯入匯款買匯水單、台新銀行受託保管崇稜環球股份有限公司投資專戶（帳號：00000000000000）交易明細（C4卷第96至97頁）、樂陞公司台新建北00000000000000帳戶交易明細、台新銀行受託保管崇稜環球股份有限公司投資專戶（帳號：00000000000000）交易明細（C4卷第91、97頁）、股東會議事錄（見G13卷第147至51頁）、樂陞公司103年12月10日第7屆第9次董事會議事錄（B25卷第149至151頁）、樂陞公司重大訊息公告（A2卷第17頁正反面）、樂陞公司104年1月7日公開資訊觀測站私募專區私募有價證券申報作業之公告資料（C1卷第85至87頁）、樂陞公司104年9月30日104年第1次股東臨時會議事錄（見G15卷第5頁反面至7頁反面）、樂陞公司104年11月23日第7屆第20次董事會議事錄（見B26卷第76至82頁反面）、樂陞公司重大訊息公告（見A2卷第20頁正反面）、樂陞公司104年12月15日公開資訊觀測站私募專區私募有價證券申報作業之公告資料（見C1卷第88至89頁反面）、樂陞公司104年12月29日第7屆第21次董事會議事錄（B26卷第83至89頁）、樂陞公司重大訊息公告（A2卷第21頁正反面）、樂陞公司105年4月28日公開資訊觀測站私募專區私募有價證券申報作業之公告資料（C1卷第90頁至91頁反面）在卷可憑。 ⒉上開各次私募之資金來源均由許金龍通過其實質掌控之VBL公司之帳戶籌措而來： ⑴許金龍對於VBL公司具實質控制力，持續運用VBL公司調度資金： ①VBL公司係許金龍為個人資金調度，商請鄭鵬基協助設立，並由鄭鵬基自任代表人。VBL公司為英屬開曼群島之海外紙上公司，於2012年（民國101年）7月9日正式註冊登記，登記地址為臺北市○○路00號9樓即鄭鵬基朋友公司之住址，許金龍提供設立公司之資本額5萬元美金，又VBL公司每年度需支付之管理費，均由VBL公司帳上支出，款項均來自許金龍，鄭鵬基個人則沒有提供資金予VBL公司等情節，業經鄭鵬基證述甚明（見原審卷11第59至61頁），且有：VBL公司設立登記文件【包含：VBL公司000年0月0日出具予宏遠證券（香港）有限公司之VBL公司董事局會議及決議認證摘要（B18卷第131頁）、黃瑞芳之身分證正反面影本（B18卷第131頁反面）、VBL公司102年9月26日之宏遠證券（香港）有限公司客戶投資及財政狀況問卷調查（B18卷第132頁至133頁）、VBL公司之客戶投資屬性分類的說明（B18卷第133頁反面）、VBL公司101年7月9日之第一屆董事決議（RESOLUTIONS OF THE FIRST DIRECTOR（S））（B18卷第134頁至135頁反面）、VBL公司101年12月20日之信譽良好證書（B18卷第136頁）、VBL公司之被告鄭鵬基、江采芳、江青素董事在職證明書（Certifica te of Incumbency）（B18卷第137頁）、精博國際顧問股份有限公司000年0月00日出具之VBL公司註冊登記證明書（中、英文本）（B18卷第138頁）、鄭鵬基之臺胞證影本（B18卷第139頁）、余瑞雯之護照影本（B18卷第139頁反面）、余瑞雯之身分證正反面影本（B18卷第139頁反面）、江采芳之護照影本（B18卷第140頁）、江采芳之身分證正反面影本（B18卷第140頁）、江青素之護照影本（B18卷第140頁反面）、江青素之身分證正反面影本（B18卷第140 頁反面）、江青素102年8月之台新銀行信用卡帳單（B18卷第141頁）、江采芳102年9月之台新銀行信用卡帳單（B18卷第141頁反面）、余瑞雯102年9月12日聯邦銀行信用卡消費明細表（B18卷第142頁）、VBL公司101年7月9日公司執照（CERTIFICATE OFINCORPORATION）（B18卷第142頁反面）、VBL公司101年7月9日股東會決議（SUBSCRIBER'S RESOLUTIONS）（B18卷第143頁）、VBL公司101年7月9日股東名冊（B18卷第143頁反面至144頁）、VBL公司101年7月9日董事及經理人名冊（B18卷第144頁反面）、鄭鵬基、江采芳、江青素000年0月0日出具予VBL公司之董事願任書（Consent to ActasDirector）（B18卷第145頁）、VBL公司101年7月9日公司組織章程大綱及細則（MEMORANDUM AND ARTICLES OFASSOCIATION OF Victory Base Limited）（B18卷第145頁反面至156頁反面）】（見B18卷第134至156頁）在卷可資佐證。 ②VBL公司帳戶相關資料係由鄭鵬基保管，但均由許金龍安排資金匯入、匯出事宜，並指示鄭鵬基處理有關款項匯出事宜之事實，亦經鄭鵬基證稱：VBL公司應僅有開設一個香港匯豐銀行中環分行帳戶，公司帳戶的存摺、印章、提款卡、密碼與網路金鎖均由我自行保管，帳戶內款項均係經由許金龍安排，如果錢進來的時候，許金龍會跟我講，但用途我不會問，就直接去幫許金龍匯款，一般都是透過網路匯款，需要一個像是USB的東西及密碼；因為網路匯款必需要事先指定匯款帳戶，亦即需要申請，但有時候比較急迫，許金龍就會告訴我，要我到香港匯款，這時我就直接去香港匯款，一開始的時候我自己支付去香港匯款的交通費，後來我告訴許金龍他必須付費，許金龍有時就請秘書幫我買票，我匯款當天就回來了等語（見原審卷11第61頁反面、62頁）。 ③VBL公司之負責人後來亦由許金龍安排，於105年1月16日移轉為蔡秀宜之事實，亦經鄭鵬基證稱：到104年底時，我自己身體健康狀況不好，我妻子余瑞雯身體也不好，常常急救，當時我即要求許金龍，我不要再處理這些事情，因此在104 年底時，把VBL公司的鋼印等直接交給許金龍，也把公司負責人變更為許金龍的妹妹蔡秀宜；至於VBL公司香港匯豐銀行帳戶存摺、印章、網路金鑰等應該是於104年11月底左右交給了樂陞公司的秘書或財務人員彭于璇等語（見原審卷11第64頁反面、65頁），並有鄭鵬基105年2月16日之VBL公司代辦境外公司董事變更委託及確認書（B1卷第74頁）、VBL 公司105年3月7日之股東名冊（B1卷第75頁）、VBL公司101 年7月9日、105年3月7日之董事及經理人名冊（B1卷第76頁）等在卷可佐。 ④許金龍於指示謝東波安排向遠東銀行辦理過橋貸款時，告知謝東波可以運用VBL公司進行款項進出之事，亦經謝東波證稱：許金龍有跟我說，金流的設計可以用到VBL公司，所以設計金流時，就把VBL公司放進去（見原審卷11第199頁）；在樂陞公司收購同步的案件中，約定熊俊必須要以30.9億元購買樂陞公司股票，扣掉向遠東銀行借款的15.9億（註：即「過橋貸款」部分，詳後述），剩下的15億元，許金龍指示我要熊俊匯到VBL公司的帳戶內，當時是熊俊告訴我已將款項匯入，我就通知許金龍等語（見B13卷第196頁反面、197 頁）。綜上，堪認許金龍為VBL公司暨該公司帳戶之實質控制者至明。 ⑵各次私募資金流向部分 ①Cinda基金私募案（見附圖壹之1）：㊀許金龍證稱：到了越接近繳款、簽約的期限，張躍對於要負擔百分之99.99的資金很猶豫，但時間很緊迫，……由我集資來借給張躍…所以張躍跟VBL就簽定了1個借款協議，而資金是由我來協助集資完成等語（見原審卷11第74頁）。㊁許金龍於102年8月2日（起訴書誤載為「8月7日」）指示鄭鵬基從VBL公司帳戶匯款美金1,180萬元至張躍設立於匯豐銀行000000000000號帳戶內之事實，業經鄭鵬基於原審證述甚明（見原審卷11第108頁反面、112、113頁、B15卷第248反面至249頁反面），並有樂陞公司台新銀行建北分行00000000000000帳戶（下稱樂陞公司台新銀行建北分行帳戶）交易明細、台新銀行傳票、匯入匯款買匯水單（B30 卷第134、136至137頁）在卷可憑，且有鄭鵬基與張躍於102年8月5日以下之通訊紀錄在卷可憑（見B15卷第237頁）：鄭鵬基：「匯美金即可，匯率樂陞敲」（2013.8.5）張躍：「好」、「匯豐是將美元換港幣，港幣再換新臺幣。呵呵。」 ②Eminent公司部分（如附圖壹之2）㊀許金龍自承：VBL公司匯款美金1,017萬7,017.93元部分，我知道資金來源，是我集資的等語明確（見原審卷11第79頁）。㊁102年12月19日，VBL公司在香港上海匯豐銀行帳戶匯款美金799萬9,985元、美金37萬9,985元至Eminent公司之玉山銀行帳戶內；再於102年12月20日，自VBL公司上開銀行帳戶匯款美金189萬6,594.6元至Eminent公司上開銀行帳戶內等事實，有相關玉山銀行匯入匯款通知書（見C1卷第57至59頁）在卷可佐。㊂102年12月23日，Eminent公司上開銀行帳戶之美金1,015萬 4,609.6元結售新臺幣3億402萬8,211元並匯入台新銀行受託保管崇稜環球股份有限公司投資專戶，亦有台新銀行匯入匯款買匯水單、台新銀行受託保管崇稜環球股份有限公司投資專戶交易明細（見C4卷第96至97頁）在卷可證。㊃102年12月23日自前開台新銀行受託保管崇稜環球股份有限公司投資專戶匯款新臺幣300,600,000元至樂陞公司台新銀行建北分行00000000000000帳戶內，以支付Eminent購買樂陞公司私募股票股款，有該分行帳戶交易明細、上開台新銀行受託保管崇稜環球股份有限公司投資專戶交易明細（見C4卷第91、97頁）在卷可憑。 ③葫蘆公司部分（如附圖壹之3；㊄至㊇見附圖壹之3-1）㊀103年12月18日VBL公司以在香港上海匯豐銀行帳戶匯款美金249萬9,970元，103年12月19日匯款美金239萬9,970元，103年12月23日匯款美金49萬9,970元至龍門公司之玉山銀行（起訴書誤載為「香港分行」）帳戶之事實，有：LONG MEN LIMITED玉山銀行帳戶交易明細、玉山銀行匯入匯款交易憑證在卷可證（見C4卷第7、13至15頁）。㊁103年12月23日龍門公司在玉山銀行OBU帳戶匯款美金539萬 9,912.08元至銀湖公司玉山銀行香港分行000000000000帳戶（下稱銀湖公司玉山銀行香港分行帳戶）之事實，有：LONG MEN LIMITED玉山銀行帳戶交易明細、玉山銀行匯出匯款交易憑證（他11027卷4第7、16頁）；銀湖公司玉山香港分行帳戶匯入款交易明細、玉山銀行匯款通知書（見A24卷第158、172頁）在卷可資佐證。㊂103年12月24日銀湖公司匯款美金539萬9,902.08元至葫蘆公司之玉山銀行北新分行外幣帳戶之事實，有葫蘆公司與銀湖公司借貸合約、外匯申請書、葫蘆公司帳戶交易明細（見C3卷第87至88頁）、SILVER LAGOON INVESTMENTSLIMITED、玉山銀行香港分行帳戶匯出款交易明細、玉山銀行電匯申請書（見A24卷第176、188頁）在卷可證。㊃103年12月24日葫蘆公司在玉山銀行北新分行外幣帳戶，匯款（外幣結售）新臺幣1億7,209萬4,879元至葫蘆公司玉山銀行北新分行帳戶，亦有：葫蘆公司玉山北新帳戶交易明細、大額結匯款資料表、交易憑證、葫蘆公司外幣帳戶交易明細（見C3卷第78、86正反面、88頁）在卷可證。㊄103年9月25日，億豪投資公司在第一銀行內科園區分行000 00000000帳戶（下稱億豪投資公司第一銀行內科園區分行帳戶），匯款新臺幣50,000,000元至百尺竿頭公司一銀內科園區00000000000帳戶（下稱百尺竿頭公司一銀內科園區分行帳戶）之事實，業經彭于璇證稱：我也不知道匯的目的為何，只知道當時許金龍有指示我聯絡林淑娟，要從一銀匯款5,000萬元到葫蘆公司去等語（見原審卷11第167頁反面、168頁），林淑娟亦證稱：我不清楚這5,000萬元驗資款從何而來，也未向老闆即動游公司負責人謝啟耀報告要把這筆錢匯到葫蘆公司去，當時是由彭于璇指示要將5,000萬元匯到葫蘆公司等語明確（見原審卷11第132頁反面），並有億豪投資公司一銀內科分行帳戶交易明細、帳戶基本資料、第一銀行國際金融業務分行境外存款帳戶往來開戶申請書、億豪投資公司設立登記資料、證明書、董事會議決議書、法人或團體客戶聲明書暨同意書、百尺竿頭公司內科園區分行帳戶交易明細、匯出匯款交易憑證、匯入匯款買匯水單在卷可憑（見C3卷第95至103、105、120頁正反面）。㊅103年11月18日東立飼料公司在彰化銀行潮州分行00000000 000000帳戶匯款2,074萬元至百尺竿頭公司玉山銀行內湖分行0000000000000帳戶（下稱百尺竿頭公司之玉山銀行內湖分行776帳戶）之事實，有百尺竿頭公司之玉山銀行內湖分行776帳戶交易明細、彰化銀行匯款申請書、東立飼料工業股份有限公司之彰化銀行帳戶交易明細、彰化銀行業務往來申請書及客戶基本資料可資證明（見C3卷第94、121、123反面、128至132頁）。㊆103年12月10日，百尺竿頭公司在一銀內科園區0000000000 0帳戶（下稱百尺竿頭一銀內科分行帳戶），匯款5,000萬元至葫蘆公司玉山銀行北新分行帳戶，有葫蘆公司之玉山銀行新北分行之帳戶交易明細、第一銀行匯款申請書、百尺竿頭公司內科園區分行帳戶交易明細可佐（見C3卷第78、104、106頁反面）。㊇103年12月22日，百尺竿頭公司在玉山銀行內湖分行帳戶，匯款1,800萬元至葫蘆公司玉山銀行北新分行帳戶，有百尺竿頭公司玉山之帳戶交易明細、葫蘆公司玉山內湖分行帳戶交易明細、玉山銀行取款憑條、存款憑條、開戶資料可佐（見C3卷第78、85正反面、91正反面、94頁）。㊈上開所示款項進入葫蘆公司上開玉山銀行北新分行帳戶以後，葫蘆公司即於103年12月24日將私募款項合計2億3,562萬元（分為5,000萬元、5,000萬元、5,000萬元、5,000 萬元、3,562萬元共計5筆）至樂陞公司台北富邦銀行營業部000000000000帳戶，作為支付私募股票價款之事實，有葫蘆公司玉山北新分行帳戶交易明細（見C3卷第78頁）；樂陞公司台北富邦銀行營業部000000000000帳戶交易明細（見C3卷第133頁）在卷可憑。 ④百尺竿頭部分（如附圖壹之4）：㊀許金龍從VBL公司匯款至林宗漢匯豐銀行香港分行帳戶內，再由林宗漢匯款予億豪投資公司，億豪投資公司匯款予百尺竿頭公司，最後由百尺竿頭公司分別於104年11月23日、12月1日匯款2億7,800萬元、2億4,696萬元予樂陞公司，充作支付樂陞公司之私募股款，經許金龍自承在卷（見原審卷11第82頁反面、83頁），核與謝東波於偵查中證述情節相符（見B14卷第263頁反面、264頁），並有如「附圖壹之4」所列之證據可資證明。㊁許金龍決定收購同步公司，乃積極籌措資金來源，規劃以發行可轉換公司債方式籌措20億元，另以私募方式籌措約30億元，後逐步調整為可轉換公司債20億元、私募取得20.74億元、銀行貸款6.5億元，其餘約6億多元以自有資金因應等情節，業經謝東波證述明確（見原審卷11第193頁反面、194頁、B12卷第39頁反面、40頁；B13卷第196至197頁），並有勤業眾信（德勤財務顧問股份有限公司）000年0月00日出具予樂陞之股權投資價值分析報告（標的：同步集團）（見A25卷第231頁至259頁）、寶業聯合會計師事務所金昌民會計師000年0月00日出具之樂陞公司擬收購同步網絡集團股權價值合理性之獨立專家意見書（見B7卷第365至370頁）、股權轉讓協議（見A25卷第205至230 頁反面；見B7卷第122至150頁）、許金龍103年10月7日與Tongbu Holding Inc.簽立之股權買賣協議書（見B14卷第294頁至300頁）、股東間協議書（見B14卷第301至305頁）、樂陞公司即於103年10月7日召開第7屆第6次董事會議事錄（見A25卷第203至204頁）在卷可憑。㊂謝東波證稱：認購同步公司的股款有一部分必須要回流參加認購公司的私募，所以才會有這樣的資金安排等語明確（見A15第111頁正面）。 ⑤MEGA CLOUD、Triple Collaboration公司部分（見附圖壹之5、6）：㊀為辦理私募，許金龍指示彭于璇辦理Triple Success公司、Triple Collaboration公司、Grand Mobile公司、Me-ga Cloud公司之設立登記事宜，以及彭于璇在請寶業聯合會計師事務所辦理設立登記事宜後將該等境外公司之設立登記相關文件、鋼印、Signing Bar交付與許金龍等事實，業經彭于璇證述甚明（見原審卷11第170頁），並經郭特利證述：許金龍找我當Grand Mobile公司之名義負責人（見B1卷第52頁反面、53頁）及謝東波證稱：MEGA參與應募的資金來源，跟樫埜由昭無關，他只是單純擔任MEGA負責人的人頭各等語明確（見B12卷第41頁）。㊁為了繳納股款，許金龍先以Mega Cloud及Triple collabor ation公司的母公司Grand Mobile、Triple Success公司向遠東銀行貸款，並與遠東銀行談好資金均留在遠銀，借貸資金將會用於樂陞公司併購同步價款之一部，該2家公司並以第三人動游公司、百尺竿頭公司所持有之樂陞公司私募股票設質作為擔保之情節，業經張裕松證述甚明（見B1卷第301反面至302頁反面），且有陳慶祥於105年12月1日提出之併購資金流程圖在卷可佐（見B1卷第305頁）。㊂Grand Mobile、Triple Success公司於104年12月30日向遠東銀行貸得美金4,800萬元作為應募之資金後，於105年3 月17日以「投資同步公司」名義匯入同步公司設於遠東銀行OBU分行之帳戶，再由同步公司轉匯至VBL公司，復將資金匯回Grand Mobile、Triple Success公司，以償還遠東銀行貸款本息。㊃上開「過橋貸款」之規劃，乃係許金龍委請謝東波洽尋國內願意承做之金融機構辦理，又經遠東銀行同意規劃，過程中因應遠東銀行要求，許金龍才安排以動游公司、百尺竿頭公司名下之私募股票設質予遠東銀行；而辦理相關手續地點為樂陞公司會議室，包括遠東銀行人員、許金龍、樫埜由昭、熊俊以及鄭鵬基都有到場，規劃中，該筆貸款將作為後續樂陞公司購買同步公司股權之價金，而同步公司熊俊亦會清償該貸款（相當於15億元），以作為回購樂陞公司股權之對價等事實，亦經謝東波證述甚明（見原審卷11第197至199頁）。 ⑶再查上開參與私募者及私募股票均由許金龍實質掌控： ①Cinda基金及Eminent公司部分：㊀沈俊於000年0月間，傳送訊息予李柏衡，稱「因為Cinda還是樂陞在管理的」等語，並經李柏衡轉傳給謝東波，業經李柏衡證述甚明（見原審卷11第205頁反面、206頁），並有相關對話紀錄在卷可資參照（見B12卷第179頁）。㊁Eminent公司之管理費均由VBL公司支付，此經許金龍自承在卷（見原審卷11第80頁反面）。㊂許金龍取得Cinda基金及Eminent公司之私募股票以後，為收購TP公司而將上開私募取得之股票規劃移轉給沈俊，業經許金龍自承在卷（見原審卷11第75頁、76頁反面）；在樂陞公司收購TP公司之投資案中許金龍要求沈俊向VBL公司買入樂陞公司之股權，約明將Cinda基金及Eminent公司各6,645,169股（原私募股票及之後配股）、4,500,000股及VBL、動遊公司所持有之樂陞公司股權均移轉移轉給沈俊，對價為美金72,915,000元，亦有股權買賣協議書在卷可憑（見B12卷第101至104頁）。嗣許金龍並未真正將Eminent公司持有之樂陞公司股票過戶予沈俊，待許金龍簽立TP公司還原交易時，許金龍再對謝東波聲稱：Eminent公司名下之樂陞公司私募股票應該算是沈俊的股票，而使用Eminent公司名下私募股票作為執行TP還原案私約之用，積極尋找投資人承接，最後將其中部分股票移轉至怡客咖啡、Altplus公司控制之下（由樂陞公司投資該等公司，再由該等公司將取得之樂陞公司投資款用以購買Element 公司持有之樂陞公司股票）等事實，業經謝東波證稱：在104年底時，許金龍為了進行TP股權的還原交易案件，有跟我說他與沈俊的衝突，請我幫忙整理屬於沈俊的股票，當時他有提到Cinda基金與Eminent公司都是沈俊的，所以他必須幫忙沈俊變現，我事後知道Cinda基金有過戶給沈俊團隊，同時更名為TP Creative；Eminent公司則一直沒有過戶給沈俊團隊。樂陞公司投資TP，沈俊依約定要買樂陞公司股票，到底沈俊拿到多少股票、有多少股票沒給他，許金龍應該是最清楚的，目前樂陞公司內部應該沒人清楚；例如當初有約定動游公司、Cinda、Eminent、VBL共4家公司要把私募股票給沈俊，但擁有私募股票的並不包括VBL，且許金龍去年底要我整理沈俊名下股票清單，裡面並沒有動游的私募股票；沈俊股票清單由我整理，我不知道他持有和原來約定的差多少；「不過Eminent的私募股票確定沒有過戶給沈俊」等語明確（見原審卷11第199頁反面、200頁、B12卷第34頁反面）。李柏衡亦證稱：我有參與樂陞公司在103年間購買PS公司股權投資案，也知道當時許金龍用VBL公司的名義跟沈俊做成持有樂陞公司私募股權之股權買賣協議。根據協議，沈俊應取得Cinda基金、動游公司、Eminent公司與VBL公司所持有樂陞公司之股票，我不確定VBL公司股票有多少，但Cinda基金、動游公司及Eminent公司確定是全部私募股票，後來在還原交易時，沈俊手上的持股與上開協議不一致，原因如何不清楚，好像少了動游公司、Eminent公司，多了北京樂陞公司等語（見原審卷11第238頁反面）明確。㊃許金龍並未按照其在投資TP公司案件中與沈俊的約定，將E minent公司股權移轉交由沈俊控制，之後為了投資同步公司，又試圖安排質押Eminent公司持有之股票，業經許金龍自承在卷（見原審卷11第86頁），核與潘彥州證述情節相符（見原審卷11第262頁反面、264頁反面），並有卷附管理服務合約書、管理服務增補合約書、104年7月指示函、Eminent公司CONSENT RESOLUTION SPASSED BY THE SOLE DIRECTOR OF THE COMPANY、GLANCE ENTERPRISE LI-MITED公司註冊證書、董事名單、董事基本資料、庫存日報表等資料（C1卷第55至65頁）在卷可憑。在私募股票在設質案未果後，許金龍又將Eminent公司名下之私募股票出售給怡客咖啡、Altplus公司，籌得之收購款各約1點多億（謝東波稱Altplus公司部分為1.5億元；另怡客咖啡部分為1.07億元，惟依潘彥州提出之整理表各為191,520,000 元、104,064,163元，認潘彥州提出之數額較精準），再用以認購樂陞公司股票之情節，亦經謝東波證述屬實（見原審卷11第231頁），並有潘彥州提出之上開2次股份交易之概要整理表在卷可憑（見B28卷第142頁）。㊄許金龍雖辯稱：張躍是向其「借款」投資樂陞公司云云，然查：許金龍自承：因張躍並未同意支付應募款項，因此最後資金是我籌資完成的等語（見原審卷11第11頁）。許金龍既認為Cinda基金私募取得的股票是為沈俊持有，則不可能同時由張躍透過借得之款項取得股票。私募係透過一定期間內不能轉讓股份之限制，搭配便捷的程序與較公開市場便宜的價格作為誘因，讓對公司之發展前景有幫助之投資人願意投資公司以創造更多之利基，既然張躍經考慮後已經不願意出資，當無可能對公司之發展有所助益，理當中止私募程序，斷無由許金龍私下調集資金，繼續為張躍完成私募之理，更無將張躍私募取得之股票再行移轉他人持有或聲稱替他人持有該等股票之理，許金龍上開所辯顯係卸責之詞，不足採信。 ②葫蘆公司部分：㊀許金龍將葫蘆公司名下之樂陞公司股票設質予范永興，業經許金龍自承：之前王佶和我曾介紹范永興去購買樂陞公司股票在大陸北京新三板市場交易的試股，但因為一直沒有流動性，沒有競價交易，因此范董頗有微詞，我才在和王佶商量後，在王佶的建議下，將這1,700張私募（以葫蘆公司名義辦理私募）股票股票作為增提給范董的擔保品等語甚明（見A16卷第150頁反面），並有臺灣集中保管結算所股份有限公司105年11月21日保結稽字第1050024933 號函所附登錄帳戶存券異動明細表、客戶存券異動明細表、集保戶往來參加人明細資料表在卷可憑（見B1卷第83-5、83-12、83-21、83-22頁）。㊁許金龍雖辯稱：葫蘆公司參與樂陞公司私募案之私募款的來源應該是王佶籌措的，所以就葫蘆公司所取得的私募股票支配處分權，名義上為林大鈞，但實際的經濟利益則應歸屬於王佶，後來樂陞公司並沒有「使用」或「運用」該等私募股票，如果有，也都有徵得王佶同意云云。惟查：許金龍將本次私募之1700張股票提供給范永興作為擔保品，已經實質處分該股票，而林大鈞既須聽從許金龍指示行事，已如前述，則該等私募股票實質上即由許金龍所支配，而王佶是否同意以該等股票供作擔保品，乃許金龍與王佶私下的約定，不會影響該等股票實質上由何人支配的事實，許金龍上開所辯，殊難採認。 ③百尺竿頭及Mega Cloud公司、Triple Collaboration公司部分：㊀許金龍計畫樂陞公司私募案件，請王佶方面提供公司予其使用，乃轉而將億豪控股公司與億豪投資公司提供作為後來成立之「百尺竿頭公司」母公司，業經謝啟耀、蘇政緯、林淑娟證述明確（見原審卷11第122頁反面至129頁；卷14第3至6頁；卷11第133至137頁）。百尺竿頭公司之設立登記事宜係許金龍交代彭于璇辦理，且許金龍本來要彭于璇保管公司登記大、小章及銀行存摺及大小章，但經彭于璇表達反對之意，仍保有百尺竿頭公司之銀行小章，業經彭于璇證稱：103年時許金龍有介紹黃文鴻參加樂陞公司私募，當時黃文鴻來我們公司，許金龍就有跟我講這件事，並當著黃文鴻的面說：「Stacy會協助你」，但我當時不知道要協助什麼事情，過了一段時間後，許金龍就指示我跟動游公司聯絡，並且詢問動游公司是否有一間公司要讓給黃文鴻，當時我是聯絡動游公司的林淑娟。過了一段時間，許金龍就跟我說就改成百尺竿頭公司這個名字，我就把這個名字交給林淑娟，後續許金龍有陸陸續續請我協助黃文鴻百尺竿頭公司的一些事務。我幫忙黃文鴻處理百尺竿頭公司的帳務及匯款，我向許金龍提議，因為百尺竿頭公司是從動游有限的相關公司更名而來，本來就是林淑娟在處理，所以由林淑娟繼續負責比較好，但許金龍說為了保險起見，要求我協助保管黃文鴻的小章，至於大章及存摺就由林淑娟保管，若要動支百尺竿頭公司帳戶內款項時，就由林淑娟先去銀行填寫單據，要匯款時再通知我前去蓋小章，我真的不知道許金龍說「保險起見」是什麼意思，也沒有多去猜測，因為許金龍是我的老闆，而且只有這麼一顆銀行小章，放在我這邊，也沒辦法處理什麼事，所以我就暫時先幫黃文鴻保管這顆銀行小章；其實現在都還在我這裡，當時105年5月的時候，百尺竿頭公司換了負責人，換成樫埜由昭，當時有一直跟林宗漢聯絡說應該要變更相關的銀行帳戶留存的印鑑，可是那時林宗漢說日本人沒有空，所以後來其實他們也沒有變更，而銀行也知道百尺竿頭公司負責人已經變更了，所以黃文鴻的銀行小章也沒辦法使用（見原審卷11第166、167頁）；又稱百尺竿頭公司的母公司是億豪投資公司，控股公司是億豪控股公司。一開始是動游公司成立的，後來許金龍要我協助百尺竿頭公司的時候，請我聯絡動游公司，詢問是否有境外公司要移轉，我詢問林淑娟，他跟我說這兩間公司可以移轉，我跟她說許金龍說把這兩間境外公司設為百尺竿頭公司的母公司和控股公司等語（見他15卷第141頁反面）明確。核與林淑娟證述情節相符（見原審卷11第131頁反面至133頁、134頁反面、137頁反面），並有百尺竿頭公司設立登記資料可資證明（見百尺竿頭公司案卷第31至63頁）。而許金龍取得億豪控股公司與億豪投資公司之控制權後，應蔣翔仁之要求，指示彭于璇於104年5月17日將負責人變更登記為鄭鵬基之配偶余瑞雯之事實，亦經彭于璇證述甚明（見原審卷11第169頁、A15卷第143頁），核與鄭鵬基證稱：因為當時蔣翔仁找許金龍，許金龍再找我，我太太掛名億豪公司負責人時，我們當時也不知道這家公司就叫億豪公司，也不知道億豪公司跟百尺竿頭公司的關係等語（見B30卷第23頁反面）及余瑞雯證述情節（見A15卷第175、176、179頁）均相符，均足見百尺竿頭公司係許金龍為辦理本次私募而成立之公司，實際由其與王佶共同掌控該公司之資金往來。許金龍雖辯稱彭于璇只有一個銀行小章，根本就不能夠控制百尺竿頭公司及帳戶云云，惟彭于璇證稱：當時都是許金龍指示我如果百尺竿頭公司要匯款時，就跟林淑娟聯繫等語（見原審卷11第168頁），可見許金龍只要能夠確保林淑娟會按照指示配合辦理匯款事宜，其就能夠按其意思運用百尺竿頭公司帳戶，許金龍上開所辯，不足採信。㊁許金龍對於百尺竿頭私募來之股票之利益歸屬，或稱因資金是王佶籌措，所以股票是王佶的等語（見原審卷22第190頁反面），或稱百尺竿頭私募股票就是樂陞公司收購同步公司換股交易的一環，最終利益歸屬都是要給熊俊的等語（見原審卷11第84頁、卷22第190頁），所供前後不符。㊂許金龍因TP公司還原案件與沈俊發生糾紛，在105年1月14日與沈俊簽立TP還原私約之當下，許金龍尚承諾要將MegaCloud公司私募取得之樂陞公司股票交予沈俊作為擔保，為取信於沈俊，且簽立授權書，略稱：「為確保本人將取得融資以順利完成協議書所規定之交易，本人茲將MegaCloud VR investment Limited所持有的樂陞公司14,500,000私募股份授權與鄭鵬基先生全權處置」等語，業經鄭鵬基證述甚明（見B30卷第22頁），且有TP還原私約附件之授權書在卷可參（見B30卷第112頁反面至113頁）。㊃在上開TP還原私約簽訂前，許金龍與熊俊另簽立同步私約，約定由熊俊以30.9億元回購樂陞公司股票，許金龍規劃以百尺竿頭、Mega Cloud、Triple Collaboration公司名下之私募股票因應，不足部分尚須另交付普通股等情，不過許金龍除交付Triple Collaboration公司之SIGNING BAR給熊俊以外，其餘迄今完全未履行之事實，亦經謝東波證述甚明（見B12卷第39頁反面）。㊄許金龍於104年間透過其掌控百尺竿頭公司、Mega Cloud公司、Triple Collaboration公司取得樂陞公司之私募股票共計2萬7,800仟股（2,780萬股）後，均向熊俊及謝東波聲稱：該批股票均屬於其履行同步私約的一部分，均係為熊俊「代持」，最終經濟利益將歸屬於熊俊所有等語。熊俊乃依約將許金龍承諾會為其取得之私募與普通股票數額等值之股款匯入許金龍實質掌控之VBL公司香港上海匯豐銀行帳戶及遠東銀行OBU帳戶中。在上開交易中，許金龍總計得款26億4,100萬元（其中15億元匯入VBL公司之遠東銀行帳戶中，直接用以償還以Triple Success公司、Grand Mobile公司名義向遠東銀行為過橋貸款所貸得之款項）。但另一方面，許金龍又規劃其所掌控之百尺竿頭公司股票若干係為另一幕後出資人王佶「代持」，若干則應歸屬於黃文鴻。該處分私募股票之對價均流入VBL公司之香港上海匯豐銀行帳戶中後，而由許金龍任意支配。而VBL公司帳戶內款項支用情形，包括有：許金龍陸續於105年3月1日至4月21日間，將1億8,358萬3,613元（起訴書誤載為美金）匯入其實質掌控之樂成文創有限公司（下稱樂成公司）之合作金庫銀行之帳戶中，再將其中8,841萬7,360元（起訴書誤載為8,830萬8,260元）匯入樂成公司設在遠東銀行之帳戶，供作購買樂陞公司所發行可轉換公司債（CB）樂陞四與樂陞五之選擇權部位（CBASO）及樂陞六之資金《即起訴書事實四之公司債部分》；另外7,782萬元（起訴書誤載為7,782萬850元）則匯入康嘉玲之台新銀行建北分行帳戶中，以供許金龍購買可轉換公司債樂陞六；另有1,550萬元係流向許世龍國泰世華銀行忠孝分行000000000000帳戶（以上詳如「事實壹附表」所示，含證據出處）。益見許金龍就私募取得之上開以百尺竿頭及 Mega Cloud、Triple Collaboration公司名義所取得樂陞公司之私募股票均有實質控制權。㊅樂陞公司收購同步公司案件完成以後，許金龍遲未履行其與熊俊之私約，迄今未將承諾要移轉給熊俊的私募股票控制權移轉予熊俊，造成同步公司要求撤銷上開收購交易案，可見無論是王佶或者是熊俊，都沒有辦法掌握百尺竿頭私募之股票，私募取得之股票實際上是許金龍掌控無訛。⑷此外，Mega Cloud公司、Triple Collaboration公司私募案，上開2公司之負責人均僅同意擔任負責人，無參與私募之意思，亦經謝東波證稱：資金來源，跟樫埜由昭無關，他只是單純擔任MEGA負責人的人頭等語明確（見B12卷第41頁），核與郭特利證稱：0000年00月間，因為我的投資告一段落，透過朋友聯絡許金龍，想要表達謝意，許金龍熱情地請我到他公司喝咖啡，並提到他想要私募的計畫，說金額約4、5億元，問我有無興趣參加，我說在我能力範圍內，可以參與投資約2、3,000萬元，但是4、5億則沒有能力；許金龍說他很多朋友有興趣，要我們各自去找有興趣的投資人，金額多少都可以，並提議可以先透過我成立境外公司，由我擔任負責人，雙方各自找資金，我有同意擔任境外公司負責人，但仍然說明不確定能找到多少資金；Triple Success公司與Triple Collaboration公司這兩間公司都沒有實際營運，設立目的就是為了104年12月30日的私募；在私募之初，我有答應許金龍，能力是大約2、3,000萬元，許金龍要我把錢留著，不急著給他，因為私募股票要能過戶也是1年後的事，後來在000年0月下旬，許金龍告訴我說需要資金，請我先給他3,100萬元，我有暗示說股票要如何過戶，許金龍就說，讓我幫他保管6,500張樂陞公司股票，他都不擔心了，我只借給他3,100萬元，我應該也不用擔心，但許金龍也答應我說，股票可以過戶時，就會辦理過戶，還開玩笑說，如果他沒有錢還我，至少還有6,500張股票，所以我就沒有要求簽立借據或立刻辦理股票過戶事宜等語相符（見B1卷第52頁反面、53頁、第54頁反面），難認Mega Cloud、Triple Collaboration公司有以策略性投資人參與投資之意思。 ⑸另楊世緘僅出借公司名義供許金龍對外募資，業經楊世緘證稱：①我個人完全沒有參與。Eminent公司已經百分之百轉移，就是完成股票跟資金的兌換，之後就轉移整家公司，GSIM也沒有協助樂陞公司，有協助Eminent公司剛剛提到的事情，沒有提供樂陞公司實質性的幫助（見原審卷11第104頁）。②2013年12月初，許金龍說海外有資金有意參加樂陞公司的私募，希望我可以籌組新的基金參加樂陞公司的私募，我回答說我已經不再籌組新的基金，我表示GSIM旗下有一家基金已經結束的Eminent公司，只剩下代管帳戶裡面的尾款在2014年底收回就沒有其他用途了，我就告訴許金龍如果要募集海外資金之用，可以用Eminent公司；Eminent公司在2014年最後一筆尾款收到以後，整個公司可以轉換給對方。因此許金龍也指定海外投資人VBL公司跟GSIM及Eminent公司3方就在2013年12月20日簽訂3年的管理服務合約，這個管理服務合約最主要的內容是VBL公司投資Eminent公司，Eminent 公司委聘GSIM進行投資與管理；第二，Eminent公司唯一投資的標的就是樂陞公司的私募股票；第三，合約到期以後，Eminent公司可以出讓百分之百的股權給VBL公司，或者將樂陞公司私募股票全部移轉過戶給VBL公司；第四，管理費百分之1大約10萬2000美金。VBL公司就依約匯入了大約1, 027萬餘美金，事實上分3次到Eminent公司，Eminent公司也依約支付GSIM管理費10萬2000美金，並依約參與樂陞公司私募。由於Eminent公司2014年12月4日尾款已經收到也結清，所以是可以移轉給VBL公司，所以GSIM公司在2015年7月28日依VBL公司指示將Eminent公司百分之100轉讓給glanceenterprise limited，整個移轉的工作在2015/11/8移轉完成。③「問：依照剛剛第5條的約定，是否表示你有同意提供樂陞公司擴展大陸市場？）照這個（投資協議）字面上的話，好像有這樣的意思，但我的重點是Eminent公司好像沒有這個時間來做這個事。」「（問：「有關此次私募對象符合策略投資人之說明，是否正確？有無不實？）Eminent公司我是他唯一的股東沒有錯，也是唯一的董事，其實我沒有幫到這麼多的事情，這個文件不是我簽名的，是樂陞公司自己的函」（見原審卷11第105頁）。④「這一次的私募案，我覺得我們沒有談到這麼細，而且剛剛那個協議書，我現在也想不起來，我要回去查一下。另外在Eminent公司三方合約期間，其實我也沒做什麼事情」等語（見原審卷11第107、102頁反面、103頁）。顯見楊世緘並未以策略性投資人參與私募之意。 ⑹葫蘆公司成立的資金來源為樂陞公司，實質上是由許金龍透過對葫蘆公司負責人林大鈞下達指令，掌控住葫蘆公司營運、人事等層面之事實，業經林大鈞證稱：葫蘆公司成立時之驗資費用為50萬元，由許金龍指示透過樂陞公司收購三乘三公司硬體設備的錢來出資，這個金額是250萬元，從250萬元拿50萬元出資，該筆款項是由樂陞公司支付的；葫蘆公司登記地點為虎林街某處，但是營業地點在樂陞公司碧潭辦公室2樓，之所以設立地與實際營業地不同，目的應該是要把葫蘆公司做成一個跟樂陞公司本體沒有關連的公司；葫蘆公司有代理營運樂陞公司產品，本身財務在有在營運產品時，是損益兩平，員工薪資由我核發，但要經過許金龍同意，這是因為公司核心資金來源是樂陞公司，所以必須要聽從許金龍的核可，才可以任用人員或決定薪資層級（見原審卷11第153頁反面、第154頁）。又稱樂陞公司103年度第3次私募當時許金龍就只有講說，希望我用葫蘆公司名義參與這次私募，因為葫蘆公司雖然是我在營運，但是背後資金是依靠許金龍，所以我就只能夠答應；不論是之前跟樂陞公司透過龍門公司或葫蘆公司簽約，很多事情許金龍交代我就照辦，但有些我心裡覺得不合邏輯，私募樂陞公司股票質押是最後一根稻草，從那時起我就決定要離開；之所以不直接拒絕許金龍，是因為許金龍是葫蘆公司、銀湖公司及龍門公司背後資金的出資者，他的要求我就照辦；葫蘆公司與樂陞公司合作的方向，在成立以來，就只有代理「喵境物語」遊戲的營運，這是網頁遊戲，目前已經停止營運了，當時年產值約近1,000 萬元；葫蘆公司與同步公司想要啟動的合作，就是「砰砰巨砲王」，但後來這個遊戲在大陸並沒有上線，這是因為同步公司要求該產品修改的幅度範圍過大，以致韓國開發公司無法支持，所以就沒辦法執行起來等語（見原審卷11第154頁反面、155、158頁反面、159頁）。佐以「砰砰巨砲王」手機遊戲價值僅約美金20萬元乙節，業經林大鈞證述明確（見同上卷11第155頁反面），與本次參與私募所需花費之鉅資亦顯不相當。尚難執此小規模之合作計畫，大舉應募持有高達170萬股（1,700張）樂陞公司股票，難認葫蘆公司符合策略性投資人之資格。 ⑺黃文鴻並非百尺竿頭公司之實際出資人，沒有擔任策略性投資人之意思，業經黃文鴻證稱：是因為王佶的關係，我才會出任百尺竿頭公司的負責人；在2014年7月底我去電玩展的時候，王佶跟我提到樂陞公司有一個私募案，他覺得不錯，他說如果我想投資的話，可以去要額度，我回到臺灣之後，我就跟真好玩公司的合夥人去君悅飯店找許金龍，我跟許金龍要200張私募股票的額度，當時還沒有價格，就只有200張股票；過了一段時間，又在另外一個場合遇到許金龍，許金龍跟我私下說你的朋友王佶說這批私募股票要有裝在一個投資公司下，說王佶希望我擔任那個公司的負責人，我當時反問許金龍說那個投資公司還有沒有做其他營業項目或什麼，許金龍跟我說就只是單純的持有這批私募股票，我就答應許金龍；所以應該是說王佶推薦我，許金龍允諾我，許金龍又提到說王佶希望我當負責人，我就答應了（見原審卷11第142頁反面）。又稱：我在答應擔任負責人以後，樂陞公司財務人員Stacy及王佶在臺灣創設之動游公司財務人員Jennifer於103年間主動找我，要我至玉山銀行內湖分行成立投資公司籌備處，我到場後才知道這間投資公司名稱為「百尺竿頭」，辦籌備處我總共去過兩次玉山銀行內湖分行，第二次去就有大小章，就交還給Stacy與Jennifer，但我不曉得是誰保管的（見原審卷11第139頁反面）。「（問：你有協助樂陞公司於兩岸遊戲產業提供你豐富的資源跟人脈嗎？）沒有。」「（問：你有提供樂陞公司在財務資源或經營環境上的協助嗎？」）沒有。（問：你在擔任百尺竿頭公司負責人期間，有提供樂陞公司經營策略上的建議嗎？沒有」等語（見原審卷11第144頁、第145頁反面）明確。且百尺竿頭公司公開收購樂陞公司時，在未確實徵得黃文鴻同意情形下，即擅自解除黃文鴻名義負責人之地位，亦經黃文鴻證稱：000年0月間，許金龍跟我說百尺竿頭公司要讓給日本人，我問許金龍那我投資的2,000萬的錢會如何，許金龍告訴我說這就是私募股票要閉鎖3年，我就沒有再問下去了；案發後看電視才知道百尺竿頭公司負責人被變更了等語明確（見原審卷11第140頁反面、141頁）。足見許金龍依約要給黃文鴻的股票仍由許金龍掌控並決定支配、運用方式，黃文鴻並無置喙餘地，雖黃文鴻有因投資樂陞公司而匯入之2,074萬元股款，然該投資款中之1,800萬元，業經許金龍調度匯至葫蘆公司作為葫蘆公司應募樂陞公司私募股票之來源，已如前述（見上開葫蘆公司資金流向），自不得以黃文鴻有出資2074萬元即認定黃文鴻以策略性投資人之身分參與百尺竿頭之私募案。㈣至於許金龍及其辯護人雖以，依據卷附金管會111年5月19日函附資料、台灣併購與私募股權協會函（見本院卷㈢第161至 167頁、卷㈨第55至122頁）及證人鄭鵬基於本院審理時所證，匯入VBL資金為王佶等人之賣股所得等語（見本院卷㈩第40 6、408頁），而法令並未限制策略性投資人資金來源，故VBL公司所持有股票並非許金龍所實質控制，實際出資人並非許金龍云云。然查，證人鄭鵬基於本院審理時亦證稱，VBL 公司實質控制人是許金龍，帳戶內金錢出去是由許金龍決定，王佶與許金龍如何約定並不知情等語（見本院卷㈩第414至 415頁），復參以前揭辯護人所引用之台灣併購與私募股權協會函覆意旨亦說明，策略性投資人參與私募之資金來源固屬其個別資金調度結果，另策略性投資人應募時，應認其可對公司產生策略性效果（本院卷㈢第167頁），則VBL帳戶內資金縱有王佶等人所匯入資金，然於匯入時即由許金龍所控制運用，本不會因其資金來源為何，而影響許金龍實質控制該帳戶內資金並參與私募之本質；況若以該等資金係王佶等人所匯入，而其等亦有實際參與私募意願，又何以不自行匯款至後述之Cinda基金、Eminent公司、葫蘆公司、百尺竿頭、MEGA CLOUD、Triple Collaboration公司等公司參與私募即可，反而需透過許金龍所實質控制之VBL公司帳戶，層轉資金後而使許金龍得以控制參與私募所取得之股票，參以上開許金龍及證人等所述借款集資模式、「過橋貸款」之規劃，可見VBL公司帳戶內資金於王佶等人匯入後，對各該資金及所購得股票如何運用，亦係由許金龍自行決定，是許金龍及其辯護人所辯，尚非可採。㈤又許金龍及其辯護人雖以，私募行為係採事後備查而非申報公告制度，而「公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項」並非證券交易法授權規定，僅屬主管機關行政規則，並由證交所或櫃買中心依據契約執行，自不構成依法規定申報或公告之財務業務文件云云。惟查： ⒈按發行人依本法規定申報或公告之財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，證券交易法第20條第2項定有明文；又依同法第43條之6第5項規定，該公司於股款價款繳納完成日起15日內，檢附相關書件，報請主管機關備查。而金管會亦發布「公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項」，並於該注意事項第1項規定，公開發行公司應依本注意事項辦理證券交易法第43條之6有價證券之私募，作為主管機關處理公開發行公司辦理私募有價證券之依據，已非由證交所或櫃買中心依據契約執行事項。 ⒉前開「公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項」復於第6 項第2款規定，於股款或價款繳納完成日起15日內，應依第43條之6第5項規定將私募有價證券資訊（含私募有價證券之種類、股東會決議日期、私募金額、私募單位價格、價格訂定之依據、本次私募總股數、股款或價款繳納完成日期、交付日期、到期日期、辦理私募之理由、私募對象、應募人持股比重、應募人與公司之關係等財務業務文件）輸入公開資訊觀測站。再參以金管會證券期貨局亦以106 年1 月6 日證期（發）字第1050053856號函覆釋示：公開發行公司於公開資訊觀測站公告私募股款繳納完成日、私募對象、股數及金額等相關訊息，即為已依證券交易法第43條之6 規定（係屬依證券交易法規定申報或公告之財務業務文件）報本會備查；公開發行公司辦理證券交易法第43條之6規定應公告或申報之事項，應向本會指定之資訊申報網站（公開資訊觀測站）進行傳輸等語（見B30卷第143頁）。而所謂財務業務文件並無定義，解釋上發行人依法令申報或公告文件，均可能包括在內；又證券交易法第20條第2項係為確保投資人獲得翔實資訊，為確保資訊真實完整，縱使法律未明定應予揭露的具體事項，如未揭露可能產生誤導投資人決策判斷，仍應揭露（見最新證券交易法解析，賴英照，第632至633頁）。是從該條項規範目的觀察，既在確保資訊公開及正確性，則著重在於資訊是否正確提供，而與該行為是否經主管機關事前許可或事後核備尚無關聯，主觀上亦無須具備詐欺之不法所有意圖，且主管機關並得以行政命令或規則方式補充申報或公告之財務業務文件內容。 ⒊而證券交易法第43條之6第1項既將「符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金」與「該公司或其關係企業之董事、監察人及經理人」等特定投資人身分予以分列，並於立法理由說明有價證券之私募，因排除原股東及員工優先認購權利，涉及股東權益，爰明定應經股東會之決議同意，是有關於是否由內部人進行認購，攸董事會提案及股東會之意思形成，自屬重要資訊。況由「公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項」第2項第4款規定亦可得悉，策略性投資人係指為提高被投資公司之獲利，藉本身經驗、技術、知識、品牌或通路等，經由產業垂直整合、水平整合或共同研究開發商品或市場等方式，以協助被投資公司提高技術、改良品質、降低成本、增進效率、擴大市場等效益之個人或法人（以下簡稱策略性投資人），且依同項第6款、第6項第1款規定，就應募人為公司內部人，應揭露事項已有所區別，並應揭露與公司之關係，顯見主管機關就策略性投資人與內部人參與私募規範已屬有別，且內部人並非不得參與私募，而僅需誠實揭露即可，而「公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項」作為填補辦理私募有價證券之申報及公告事項，亦行之有年，非發行人所不可預見之行政規則內容。是從前揭有關於私募對象揭露要求、立法目的，主管機關並採取特定身分揭露之規範模式，即可認屬上開財務業務文件之重要事項，其資訊公開及正確性並會影響投資人對於公司財務狀況之判斷而具有重大性，要屬無疑。 ⒋再從主管機關所要求於公開資訊觀測站為公開說明時期，亦需同於股款或價款繳納完成日起15日內為之，另就內容部分，亦與申報核備檢附相關書件內容高度相同，自不以公告時是否檢附書面形式，而否認此具有財務業務文件性質，應整體觀察申報核備檢附相關書件與公告內容，認定有價證券之私募於申報核備及於後續公告時，所需提出核備檢附相關書件，是否為依證券交易法規定申報或公告之財務業務文件。而樂陞公司係依證券交易法公開發行股票之公司，為同法第5條所定義之發行人，於辦理私募有價證券時，應依證券交易法第43條之6第1項既將「符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金」與「該公司或其關係企業之董事、監察人及經理人」等特定投資人身分予以分列，則於申報公告應募人身分時，故為隱匿實際參與私募之應募人實為內部人許金龍，並於公開資訊觀測站為公開說明時隱匿上情，有各次公告在卷可憑（見A2卷第11至21頁），其行為負責人即應依同法第179 條、第171 條第1項第1款之規定論處。㈥綜上，本案各次私募案件均在許金龍的安排下臨時成立或對外借用他公司名義，或以許金龍原得以實際掌控之公司參與，各該公司或基金之負責人對於參與私募基金之來源並不清楚，其中黃文鴻、郭特利固然表示有意願參與投資，惟不代表其係以百尺竿頭或Triple Success公司與Triple Collaboration公司名義投資，依上開2人前引證述內容，亦均顯示其僅係前開公司之掛名負責人，且所投資之金額與前開公司募資之金額差距甚多並均交付許金龍，甚且郭特利是在私募已經完成後才交付當初同意投資的3100萬元，其他大都由許金龍對外籌得；私募取得之股票甚且由許金龍隨意對外聲稱是替投資人「代持」甚或設質給他人，均可見上開參與私募之公司或基金均非樂陞公司股東臨時會中所指之策略性投資人，且實際上為內部人參與私募後，於依證券交易法規定申報或公告時，就此一重大事項亦故為隱匿而未據實揭露，而有違反證券交易法第20條第2項、第43條之6第1項之規定甚明。而許金龍既為內部人，採取排除原股東及員工優先認購權利方式進行私募，然未據實揭露並申報公告，其後復將持有前揭私募股票之控制權後有將股權移轉他人，部分因而取得價差，足見該違法私募係基於為自己取得私募股權之不法利益而為違背職務之行為。㈦犯罪所得部分： ⒈犯罪事實壹之一： ⑴被告許金龍在取得Cinda 基金及Eminent 公司名下之樂陞公司股票控制權以後，旋即於103年3月30日，與TP公司之沈俊經營團隊簽立「股權買賣協議書」，以VBL公司之名義，將其以Cinda基金及Eminent公司持有之樂陞公司私募股票共11,145,169股（Cinda基金持有6,645,169股(含股票股利2,145,169股〉、Eminent公司持有450萬股），業如前述（見股權買賣協議書，B12卷第101至104頁反面）。 ⑵經查上開「股權買賣協議書」，合約股權移轉對價為美金72, 915,000元，移轉股數為19,507,834 股（6,645,169+6,645,169+4,500,000+1,717,496=19,507,834），如以103 年3 月30日前一營業日，即3月28日央行公告新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率為30.552元計算，每股時價為114.2元（72,915,000× 30.552÷19,507,834=約114.2，四捨五入）。 ⑶犯罪事實壹之一係Cinda基金為樂陞公司102年第1次私募投資案，同意以每股77元參與樂陞公司私募發行之4,500,000股，實際私募金額為346,500,000元（77× 4,500,000=346,500,000，見附圖壹之1），嗣後許金龍再以VBL公司名義，以每股114.2元將Cinda基金持有之6,645,169股樂陞公司私募股票出售，則犯罪所得應為412,378,300元（114.2×6,645,169- 346,500,000=412,378,300，四捨五入） ⒉犯罪事實壹之二：Eminent公司為樂陞公司102年第3次私募投資案，同意以每股66.8元參與樂陞公司私募發行之4,500,000股，實際私募金額為300,600,000元（66.8× 4,500,000=300,600,000，見附圖壹之2），嗣後許金龍再以VBL公司名義，以每股114.2元將Eminent公司持有之4,500,000股樂陞公司私募股票出售，則犯罪所得應為213,300,000元（114.2×4,500,000- 300,600,000=213,300,000）。 ⒊犯罪事實壹之四、壹之五： ⑴許金龍因於103年10月17日，與大陸地區廈門同步網絡集團負責人熊俊簽立協議，約定由樂陞公司以人民幣10.68億元（折合約53億元）收購同步公司全部股權（下稱同步公約），於同步公司簽約同時，許金龍並另外與熊俊簽訂協議（下稱同步私約），熊俊允諾其將從收購股權價金中之人民幣6.18億元（相當於新臺幣30.9億元），回流用以購買樂陞公司之市場流通股票及私募股票，購股款項則匯入許金龍之VBL公司香港上海匯豐銀行帳戶。許金龍為籌措樂陞公司收購同步公司之資金，除安排發行可轉換公司債（詳如無罪部分〈即起訴書事實四〉）外，更決定再以私募之方式籌集資金，其中百尺竿頭公司為樂陞公司104年第1次私募投資人、Mega Cloud VR Investment、Tripple Collaboration Inve-stment Limited公司為樂陞公司104年第2次私募投資人，業如前述。卷內私募股收購價格雖然未經約定，惟參考證人許金龍、李柏衡、謝東波證述，可知熊俊係以每股95.7元取得百尺竿頭、MEGA、Tripple等公司持有樂陞私募股票27,800,000 股（原審卷11第84頁、卷22第190頁、B15卷第85反頁、B11 卷第98頁、B12卷第43反頁），亦堪認定。 ⑵犯罪事實壹之四：百尺竿頭公司為樂陞公司104年第1次私募投資案，其以每股77.2元取得樂陞公司私募發行之6,800,000股（106偵2856卷三第34-35頁），並於104年11月23日與同年12月1日，分別匯款278,000,000、246,960,000元至樂陞公司上海北中和00000000000000帳戶，合計為 524,960,000元（278,000,000+246,960,000=524,960,000，見附圖壹之4），如以前述每股95.7元出售，則犯罪所得應為125,800,000元（95.7× 6,800,000- 524,960,000=125,800,000）。 ⑶犯罪事實壹之五：Mega CloudVR Investment、Tripple Coll aboration Investment Limited公司為樂陞公司104年第2次私募投資案，其以每股73.8元分別取得樂陞公司私募發行之14,500,000、6,500,000股（105他11027卷一第90-91頁），並於104年12月30日分別匯款1,070,100,000、479,700,000 元至樂陞公司遠銀台北重慶分行00000000000000帳戶，合計為 1,549,800,000元（1,070,100,000+479,700,000=1,549,800,000，見附圖壹之5），如以前述每股95.7元出售，則犯罪所得應為459,900,000元（95.7× 14,500,000+95.7×6,500,000—1,549,800,000=459,900,000）。 ⒋至於犯罪事實壹之三係葫蘆公司為樂陞公司103年第3次私募投資案，經查卷內資料並無證據證明許金龍已經出售牟利，自應認定許金龍在樂陞公司下櫃前均未售出葫蘆公司之股權，佐以許金龍前述以葫蘆公司名義認購樂陞公司私募股權1,700,000股，併考量葫蘆公司於103年12月24日繳納235,620,000元之私募款項至樂陞公司台北富邦營業部000000000000 帳戶（見附圖壹之3），則每股單價高達138.6元（235,620,000÷1,700,000=138.6），而樂陞公司既已下櫃，則以每股10元計算私募股權價值，所繳納私募款項顯已超出私募股權價值，此部分應認已無犯罪所得，故就事實壹之三部分不予諭知沒收。二、犯罪事實貳：共同於公開收購案件中「日資為名、陸資為實」之方式，隱匿資金未到位重大風險之事實【即起訴事實五之㈠至㈦】部分㈠訊據許金龍坦承於105年5月15日與樫埜由昭、王佶到臺北市信義區之君悅飯店22樓貴賓室見面，討論合作投資樂陞公司股票事宜等情不諱，惟矢口否認有證券詐欺犯行，辯稱：⒈1 05年5月15日當天我只是基於促成王佶與樫埜由昭合作而為大股東提供必要的協助，並介紹律師給樫埜由昭，沒有與王佶、樫埜由昭有犯意聯絡與行為分擔。⒉樫埜由昭有投資的意願，作為一個無限責任合夥人，他對百尺竿頭公司也有實際掌控經營之權利，百尺竿頭是國內的公司，不應該因為負責人是日本人就成為日資。⒊本件公開收購的2次公告中都沒有提到「日資」，沒有隱匿陸資的問題。⒋許金龍協助將百尺竿頭公司的負責人做變更，是基於協助，沒有主導公開收購，也與隱匿陸資無關。⒌公開收購有價證券管理辦法在本件行為時尚未規定公開收購應強制揭露最終資金來源，另外依當時有效之公開收購管理辦法第14條及14條之1，被公開收購人之揭露義務並不及於公開收購人最終資金來源，審議委員對最終資金來源也沒有調查的義務。⒍王佶及樫埜由昭應向經濟部投審會揭露之規範與證券交易法之公開收購規範係屬二事，公開收購人有無真實揭露與許金龍無涉。⒎證券投資人對公開收購案在意的是公開收購的數量、對價以及對價交付方式等條件，並不在意收購人最終資金來源是何處，即便發行人有義務揭露最終資金來源，亦不影響投資人的判斷。⒏董事會就公開收購案事先本來就不知情，故公告稱「樂陞公司」事先不知情，並無任何不實，且最終收購條件與之前許金龍所理解的條件差異甚大，亦難認許金龍事先知情。⒐依105年5月15日樫埜由昭之合作備忘錄，王佶只是境外合夥基金的有限責任合夥人，故Oak Field基金依投審會判斷標準並非陸資投資人。⒑百尺竿頭於105年5月31日向主管機關申請投資時，樫埜由昭對該公司已有完全控制力，百尺竿頭公司自然不是陸資。⒒許金龍當時所公告之重訊内容，尚不足以構成證券交易法第20條第1項「虛偽、詐欺或足致他人誤信」之構成要件云云。㈡惟查： ⒈許金龍於000年0月間因收購日本賽輪公司案件，而透過樂陞公司財務顧問林宗漢介紹，結識日本人樫埜由昭，之後曾經利用樫埜由昭之名義，於000年00月間完成Mega Cloud公司參與應募樂陞公司私募股票案件【詳如犯罪事實壹之五部分】，105年5月15日許金龍為促成公開收購案，預定場地，邀集有意願投資樂陞公司之王佶與樫埜由昭於105年5月15日在君悅飯店22樓貴賓室見面，王佶同意收購樂陞公司股票後，許金龍隨即聯絡潘彥州到場，指示潘彥州當場擬具書面備忘錄，由樫埜由昭、王佶當場簽署，業經潘彥州證述甚明（見原審卷13第213至216、217頁），且有：Memorandum（即105年5月15日樫埜由昭與王佶簽立之英文備忘錄）（見B20卷第99頁反面至101頁）在卷可資佐證。足見本件公開收購係許金龍促成，而潘彥洲係經由許金龍通知，始到場擬具書面備忘錄無訛。 ⒉105年5月15日在飯店達成公開收購的結論以後，根據潘彥州的建議，由林宗漢出面與吳筱涵律師接洽，委託吳筱涵為樫埜由昭在國內之代理人，並負責出具公開收購案之法律意見書及準備向投審會申請許可之書件，並由林宗漢洽商中信證券公司辦理，林宗漢、吳筱涵於翌（16）日下午共同赴中信證券公司會商，由林宗漢聲稱：樫埜由昭預計公開收購樂陞公司25%左右之股權，保留經營團隊，以財務性投資角度入主，預計收購價格「115~120元」，資金由海外注資，投審會送件及律師意見書委由中銀律師事務所辦理，證期局部分委由中信證券公司規劃整體時程，希望能於5月20日或5月23日完成證期局送件等語；中信證券公司則回覆稱：本案因時程過於急迫，公司必須進行評估作業，且公開收購人需先經過董事會同意通過會計師價格意見與收購條件，故會後需再評估該案所需時程及資料需求，再回覆客戶等語等情節，則經吳柏毅證述明確（見原審卷14第6頁反面、A14卷第163頁反面），並有吳筱涵、連家麟、郭恒志、廖乙慧、林湘婷於000年0月00日出具予百尺竿頭數位娛樂有限公司之保密承諾書（見B6卷第199反面至201頁反面）、林宗漢、吳筱涵與吳柏毅、邵逸青於105年5月16日於中信證券之XP專案會議紀錄（見A9卷第185頁）在卷可證。林宗漢並於105年5月20日，委託景祥會計師事務所郭敬和會計師出具價格合理性意見書，並告知預定之公開收購價格為每股128元，郭敬和乃配合以該價格為基準進行相關評估作業，而於000年0月00日出具百尺竿頭公司公開收購樂陞公司之合理價格在每股97.97元至128.25元區間之意見書等事實，亦經趙森德、郭敬和證述甚明（見A20卷第43頁；A15卷第81頁反面、82頁），並有郭敬和000年0月00日出具予百尺竿頭數位娛樂有限公司之保密承諾書（A28卷第126頁反面）、百尺竿頭公司公開收購樂陞公司股權價值合理性獨立專家意見書（見A1卷第78至82頁）在卷可證。足見本件足以影響公開市場投資人決策決定之公開收購重大消息，已於105年5月15日之會議中研議確定，並於完成備忘錄後實際進行作業程序。 ⒊因潘彥州建議宜以國內公司名義辦理公開收購樂陞公司股票，以避免由境外公司發動收購，審查程序冗長而曠日廢時，王佶、樫埜由昭、林宗漢、許金龍乃決定由許金龍、王佶提供許、王2人共同實質掌控之百尺竿頭公司做為發動公開收購主體。許金龍乃指示彭于璇辦理將百尺竿頭公司登記負責人由黃文鴻變更為樫埜由昭事宜，彭于璇即請林淑娟協助提供辦理公司變更登記所需資料，並委託寶業聯合會計事務所會計師余煒楨於105年5月19日向新北市政府申請變更登記，過程中代表樫埜由昭之林宗漢則不斷關心、追問是否已完成變更登記；嗣於105年5月20日新北市政府函覆百尺竿頭公司負責人變更登記為樫埜由昭，同年月30日則函覆將百尺公司地址從「新北市○○區○○○路0段000號20樓」遷移至「新北市○ ○區○○路0段00號12樓之2」，業經彭于璇、林淑娟、吳筱涵、余煒楨證述明確（見原審卷13第152至154頁；卷13第201 至203頁；卷13第225頁、他8524卷15第93頁至94頁反面），並為許金龍所自承（見原審卷22第177頁），且有百尺竿頭公司105年5月19日變更登記申請書、百尺竿頭公司105年5月20日有限公司變更登記表、百尺竿頭公司105年5月30日有限公司變更登記表、百尺竿頭數位娛樂有限公司105年變更登記申請書（見百尺竿頭案卷第2至9頁）在卷可證。且許金龍先前在百尺竿頭公司參與樂陞公司私募案件時，已向王佶一併取得億豪投資公司與億豪控股公司作為百尺竿頭公司之海外母公司，並請彭于璇向林淑娟取得該等公司資料；至王佶與許金龍決意以百尺竿頭公司發動公開收購後，為配合轉用於百尺竿頭公司私募樂陞公司案，許金龍復指示彭于璇一併辦理億豪控股公司與億豪投資公司變更登記負責人為樫埜由昭之情節，亦經彭于璇證稱：百尺竿頭公司成立，由黃文鴻擔任負責人後，許金龍就指示我將億豪投資公司及億豪控股公司的負責人變更為余瑞雯，直到000年0月間，許金龍突然通知我，百尺竿頭公司的負責人要從黃文鴻換成一個日本人，億豪投資公司與億豪控股公司也要一併更換，許金龍要我詢問寶業會計師事務所，辦理變更手續需要什麼資料，許金龍當時還說另外會有一位林先生（姓名我記不清楚了）與我聯絡並告訴我該名日本人的基本資料，我再將這些基本資料轉交給寶業會計師事務所，供他們代辦變更登記，變更過程中需要余瑞雯簽名的文件確實是由我轉寄給他，這些文件都是寶業會計師事務所給我的，至於億豪公司的股權有無實際轉售我就不清楚了（見原審卷11第169頁反面）；且證稱：應該是許金龍指示我辦理變更登記事宜，時間應該是與百尺竿頭公司變更登記負責人同時等語（見原審卷13第155頁正反面），核與林淑娟證述（見原審卷13第202頁反面）內容相符。另彭于璇要求鄭鵬基配合將億豪投資公司、億豪控股公司登記負責人由余瑞雯變更為樫埜由昭乙節，亦經鄭鵬基證述甚明（見原審卷13第123頁反面、124頁），並有余瑞雯000年0月00日出具之億豪控股有限公司任命、辭任董事、轉讓股份文書（英文）、余瑞雯105年5月18日簽署之億豪控股有限公司股份轉讓證明（INSTRUMENT OF TRANSFER）、余瑞雯000年0月00日出具予億豪控股有限公司之董事辭任通知（英文）、樫埜由昭000年0月00日出具之億豪控股有限公司股份轉讓證明（INSTRUMENT OF TRANSFER）、樫埜由昭000年0月00日出具予億豪控股有限公司之同意擔任董事通知（見B4卷第308頁反面；A28卷第118、120頁反面、128頁反面、129頁）、億豪投資有限公司105年5月20日之樫埜由昭董事在職證明書（見A4卷第75頁反面）、余瑞雯000年0月00日出具之億豪投資有限公司任命、辭任董事文書（英文）、余瑞雯000年0月00日出具予億豪投資有限公司之董事辭任通知（英文）、樫埜由昭000年0月00日出具予億豪投資有限公司之同意擔任董事通知（見A28卷第119、128、130頁）等在卷可資佐證。足見本件公開收購係以許金龍與王佶實質掌控之百尺竿頭公司作為主體，而變更名義人為樫埜由昭之過程均由許金龍指示辦理無訛。 ⒋105年5月26日中信證券公司職員吳柏毅偕同中信銀行職員卓開元及許禎余到中銀律師事務所開會，現場與會人有律師事務所代表吳筱涵律師及郭恒志律師，中信銀行代表卓開元及許禎余，中信證券公司代表吳柏毅共5人與會，會議中討論百尺竿頭公司欲公開收購樂陞公司股票，中信銀行只處理後續簽約、公告事項、款券收付等相關事宜，且預定於5月31 日向證期局送件；吳柏毅則指出本案公開收購方必須備齊公開收購說明書、會計師財務報告、董事會會議紀錄等文件，以及百尺竿頭公司及其母公司之公司登記資料、股東名冊等資料，故需要等到相關文件備妥後，才能確定簽約之事實，經吳柏毅、許禎余證述甚明（見原審卷14第6頁反面至第7頁；A14卷第163頁反面、164頁；第114頁反面）。會議結束後，余煒楨會計師於000年0月00日出具百尺竿頭公司之會計師查核報告，稱百尺竿頭公司之財務報告足以允當表達該公司104、103年12月31日之財務狀況，及104年1月1日至12月31 日及103年9月30日至12月31日之營業結果及現金流量一節，有百尺竿頭公司會計師查核報告在卷可參（他8524卷1第238至246頁）。105年5月30日，中銀律師事務所即出具本件公開收購案之法律意見書一節，則有中銀律師事務所105年5月30日中銀字第20160530001號函在卷可參（他8524卷1第229 至231頁反面）。105年5月31日洽定由中信證券公司擔任公開收購案之財務顧問，承辦本件公開收購案，亦有百尺竿頭數位娛樂有限公司與中國信託商業銀行股份有限公司簽立之股票公開收購委任契約（見B6卷第159頁至161頁反面）、中國信託商業銀行000年0月0日出具予百尺竿頭數位娛樂有限公司之收據（No.000000000）（見B6卷第162頁）、百尺竿頭數位娛樂有限公司105年5月與中國信託綜合證券股份有限公司簽立之財務顧問服務契約（見B6卷第163頁反面至167頁反面）、中國信託綜合證券股份有限公司105年6月收據（No.0000000）（見B6卷第168頁）在卷可憑。 ⒌105年5月30日百尺竿頭公司辦理遷址登記完畢後，彭于璇即請林淑娟將百尺竿頭公司所有資料、變更登記前之印鑑章、存摺交給林宗漢，許金龍復指示彭于璇於105年5月31日，將百尺竿頭公司變更登記相關文件、億豪投資公司文件、公司章（Signing Bar）、百尺竿頭公司變更登記完成後之大小章、億豪控股公司文件、公司章、鋼印等交給潘彥州，再由潘彥州轉交百尺竿頭公司之資料予吳筱涵保管等情節，固經彭于璇、林淑娟證述甚詳（見原審卷13第153頁反面至155頁；第201頁反面），且經郭恒志證述明確（見A23卷第143頁），並有簽收單及收據等在卷可資佐證（見A28卷第113頁反面至115頁）。惟查，從許金龍上開各次私募之過程可知，許金龍有以他人名義登記為公司負責人卻仍得實質掌控公司之情形，樫埜由昭亦曾擔任許金龍實質掌控之公司之掛名負責人，而其與許金龍互相有一定信賴關係，尚不得以吳筱涵保管文件，認定百尺竿頭公司之實質控制權已經由許金龍、王佶這方移給樫埜由昭。且由下列事實可知王佶應為本件公開收購之唯一出資者，王佶未將百尺竿頭公司及其母公司之實質控制權均移由樫埜由昭掌控： ⑴樫埜由昭與王佶在此之前並不認識，有王佶與廖珮君之下列手機訊息在卷可憑：王佶：「說實話，我根本都不認識那個日本人，就見過一面，電話、郵件從來沒有發過，如果我和調查局澄清這個事，Aaron（指許金龍）不是徹底完蛋了?」，有手機翻拍之訊息畫面在卷可憑（A20卷第59頁正面）。 ⑵潘彥州為使本件公開收購順利進行，為許金龍規劃由樫埜由昭擔任無限責任合夥人（General Partner），林宗漢所設立之境外公司Lin and Company為有限責任合夥人（LimitedPartner）之架構，且協助設立Oak Field基金登記，另規畫王佶所代表之大陸地區資金，以透過購買公司債之方式投資Lin and Company公司，並在王佶提出資金證明即Winwin 公司於105年5月27日所出具105年5月26日Certificate of Dep-osite Account Balance（存款餘額證明）及Yingfeng公司於000年0月00日出具上海商業儲蓄銀行香港分行綜合對帳單之後，有擬定空白的公司債合約交由許金龍簽署等事實，業經潘彥州、洪雪梅證述甚明（見原審卷13第215頁反面至216頁反面、B13卷第276頁），且有Oak Field基金105年合夥人登記名冊（樫埜由昭、Lin and Company、CCA LLC）、Oak Field基金105年5月27日捐款登記冊（Lin and Company）、Oak Field基金105年5月27日設立證明書（見B4卷第342至343、366頁）、Lin and Company、CCA LLC、Ares Partners相關資料（B4卷第374-1至408頁）、Winwin公司之架構圖（B10卷第171頁反面）、Yingfeng公司資金來源說明（B10 卷第173頁）、Yingfeng公司資金流向示意圖（B10卷第173 頁反面）、潘彥州105年4月3日至4月14日工作表（見B23卷第53頁）在卷可資佐證。而許金龍利用不知情之潘彥州、吳筱涵向中信證券提出資金來源證明並說明公司債架構，亦經潘彥州證稱：中銀律師事務所的律師不認識許金龍，所以都是透過我與許金龍聯繫，本案資金證明是王佶提供，當初是中信證券或中信銀行向吳筱涵要，吳筱涵問我，我問林宗漢，林宗漢又稱本案8成資金來自王佶，請我去問王佶，於是我就問許金龍，後來就收到王佶給的這些資料（見原審卷13第219頁反面、220頁）；又稱合約部分是我們寫的，資金證明是許金龍去跟王佶要，我與許金龍收到，我再Pass給吳筱涵等語（見A28卷第73頁），並有Winwin公司存款餘額證明（見B28卷第181頁）、Yingfeng公司對帳單（見A18卷第198頁）、Yingfeng公司與Lin and Company公司簽立之BOND PURCHASE AGREEMENT（見B6卷第47至49頁反面）、Winwin公司與Lin and Company公司簽立之BOND PURCHASE AGREEMENT（見B6卷第50頁反面至53頁）在卷可憑。惟許金龍交給潘彥州之上開公司債合約書之簽署人，係由林宗漢之妻子林英惠「Lin Hanae」代表Yingfeng公司、Winwin公司簽署，且未附委任書；依YINGFENG INVESTMENT HOLDINGS(HK)COMPANY LIMITED（鎣鋒投資控股（香港)有限公司）於上海商業儲蓄銀行香港分行開戶相關資料，Yingfeng公司係105年3月10日註冊登記，由103年10月13日成立之上海鎣鋒投資管理有限公司100％持有，且上海鎣鋒投資管理有限公司為一人有限責任公司，該公司負責人、鎣鋒投資控股（香港）有限公司董事及其帳戶有權簽章人均為中國盛大遊戲公司董事長張鎣鋒，該帳戶係105年4月8日由上海商業儲蓄銀行北中和分行劉淑芳經理轉介開戶，開戶目的為投資控股之資金運用帳戶，實際開戶日期為105年4月18日之情節，有上海商業儲蓄銀行之上海鎣鋒投資管理有限公司、鎣鋒投資控股（香港）有限公司等相關資料在卷可資佐證（見B10卷第172至228頁反面）。依上所述，有權代表鎣鋒投資控股（香港)公司簽立上開「購買公司債合約」之人，應僅有董事張鎣鋒，然許金龍竟安排由林宗漢之妻林英惠代表簽立，且沒有拿到委託書，以許金龍作為樂陞公司董事長，對於將要收購其公司股份達四分之一之公開收購案之資金來源及公司債之真實與否表現如此輕率之態度，有違常情。再佐以許金龍於105年8月30日公開收購破局後與王佶有下列對話：許金龍：今天晚報的新聞是頭版加3版全版各種陰謀論都有真的就來不及就差不多剛好；王佶：沒辦法，只能這樣，這還是我們全擔保利息保底百分之二十；許金龍：能有1.57E嗎?我在飛機上，要飛東京，由香港轉…我對不住大家餘額證明都往上送了；王佶：今年業績1.5億這麼來的，看網上的財報看不到有這個利潤；許金龍：併完同步的利益…；王佶：老張是別人的錢，不可能動的，當時只是為了你要一個財產證明而已還有訪談的事情一直等回音，本來說今天傍晚，後來又沒了，YVES還說他那裡沒有美元和人民幣對沖；許金龍：我理解，十萬火急，才想到請他補上，但是若沒有辦法，也能理解。因美元拿去沖了的，現在變成人民幣先打，內保外資轉出才行，訪談沒有問題呀火已經燒上了，真的抱歉…若有一絲機會，都是好的。有微信通話紀錄在卷可憑（見A32卷第108頁）且上開「Yingfeng Investment Holdings」及「WinwinInvestment Group Ltd.」2家公司之資金證明分別為美金170,000,000元及美金59,999,000元，與上開備忘錄所載及公司債合約所載之金額均不相符。堪認原本Yingfeng公司及Winwin公司與Lin and Company公司之間，並不存在所謂「公司債合約」關係，王佶並未實際簽署公司債合約，僅因為配合王佶所提供之資金證明，乃於事後補行製作，甚至由許金龍逕自要求林宗漢擅自以與Yingfeng公司、Winwin公司根本毫無關係、無任何代表簽約權限之林宗漢妻子林英惠代表簽約。 ⑶謝啟耀證稱：「王佶透過我成立動游公司，為了私募樂陞公司股票…實際上動遊或動游數位公司都是王佶所持有…動游公司成立初期事有在營運的，約102、103年間，蘇政緯及Monica陳就轉出動遊公司，並另外成立動游數位公司，而動游公司就沒有在實際營運…動游數位公司有擴充人力，所以動遊數位公司的支出比動遊公司多…我會知道動游數位公司每月花費，主要是因為蘇政緯在需要支付員工薪水時，在找不到王佶的時候，有時候會透過我聯繫王佶」、「動游數位公司負責人為蘇政緯，也是王佶出資的」、「在我的認知禮，動遊公司、動游數位公司實際上都是大陸籍王佶出資者、實際負責人及決策者」（A20卷第165至165反、167、196、197反頁、原審卷11第123頁）。 ⑷林淑娟證稱：「謝啟耀於102、103年請我幫忙成立億豪投資公司、億豪控股公司，該2家境外公司都是由陳秀戀擔任負責人，原本是要成立動游數位娛樂有限公司，但103年9月，一位STACY彭（應指彭于璇）向謝啟耀表示想要成立公司，因境外設立需要時間，謝啟耀便將億豪投資公司及億豪控股公司讓給STACY彭，以億豪投資公司名義出資設立百尺竿頭公司，由黃文鴻擔任負責人，都是STACY彭要我這麼做的…余瑞雯則是在STACY彭要求我協助處理億豪投資公司及億豪控股公司變更負責人時，改由余瑞雯擔任負責人」、「百尺竿頭公司一開始登記負責人是黃文鴻，但黃文鴻不曾請我協助處理百尺竿頭公司相關事務，都是由STACY彭跟我聯繫」、「動游數位娛樂公司在投審會審查時，登記的負責人為蘇政緯，後來謝啟耀告訴我，這兩家BVI公司要讓給樂陞使用，讓他們成立新公司，彭小姐讓我聯絡，說新公司的名字是百尺竿頭，我就請陳品妤會計師去辦理更名…我的英文名字是J ENNIFER」、「剛剛有提到億豪投資與億豪控股轉換負責人為余瑞雯，是公司的謝啟耀要求轉讓這兩家公司也必須要一併變更登記負責人…謝啟耀有跟我說，應該基於王佶的指示，謝啟耀這樣跟我說的…剛才有提到樂公司股票設質的事情，當時謝啟耀說要請示王總，就是王佶，後來是謝啟耀要去請示王佶，謝啟耀後來又跟我說他請示王佶後，同意這件事。」（A15卷第58至59頁、第65至66、67反頁、原審卷11第137反頁）。 ⑸億豪投資公司、億豪控股公司其負責人雖為陳秀戀，之後變更為余瑞雯、樫埜由昭，然依居中聯繫者係王佶旗下之林淑娟所為，若非王佶背後授意，豈可任意變更負責人，此觀之上述林淑娟等供述自明，由此觀之，王佶雖非上述公司形式上負責人，卻實際操控該等公司財務、營運及人事方針，堪以認定具備實質控制力，足可認定。 ⒍至於上開資金來源證明與合約書，係透過吳筱涵交由中信證券之吳柏毅、趙森德，吳筱涵更依潘彥州提供之說法，對吳柏毅、趙森德解說該公司債投資架構，亦有趙森德105年5月31日與郭恒志等人之「有關存款餘額證明部分」往來電子郵件、吳筱涵105年5月31日與吳柏毅等人之「有關存款餘額證明部分」往來電子郵件（見B6卷第81頁反面）、趙森德105 年5月31日與吳筱涵等人之「有關存款餘額證明部分」往來電子郵件（見B6卷第81頁反面）、吳筱涵寄送予吳柏毅之電子郵件影本（見B6第81頁正反面）、「有關存款餘額證明部分」往來電子郵件（見B6卷第81頁）、吳筱涵105年5月31日與趙森德等人之「有關存款餘額證明部分」往來電子郵件（見B6卷第81頁）、趙森德105年5月31日寄予吳筱涵之「有關存款餘額證明部分」電子郵件（見B6卷第80頁反面）、郭恒志105年5月31日寄予趙森德之「有關存款餘額證明部分」電子郵件（見B6卷第80頁反面）在卷可憑，並經吳筱涵（見原審卷13第226頁正反面）、郭恒志（見A23卷第144、145頁）、潘彥州（見原審卷13第222頁正反面）、廖乙慧（見他卷23第143至145頁；第233、234頁）證述明確。 ⒎而許金龍明知王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，樫埜由昭無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，卻由樫埜由昭於105年5月31日與林宗漢一同利用吳筱涵向投審會提出，以億豪投資公司投資百尺竿頭公司48億6,400萬元作為增資款，再以該筆增資款作為公開收購樂陞公司股票股款之投資許可申請為由，表明億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款等事實，有外國人增加投資原投資事業申請書、外資資格聲明書、國外第三地區公司為陸資投資人認定標準釋例等件在卷可參（見A4卷第69至72頁反面）。該次申請案樫埜由昭並出具「不具陸資投資人身分」之聲明一節，亦有外資資格聲明書在卷可參（見H1卷第141頁）。此外，投審會多次詢問投資架構以辨明有無陸資，亦有經濟部投資審議委員會105年6月6日經審一字第125580號函文、中銀法律事務所函文及附件投資架構圖（見H1卷第76至81、132至134頁）、中銀法律事務所函文暨附件二「KASHINO YOSHIAKI之投資經歷與簡歷」、附件三「OAK FIELD INVESTMENT L.P.目前的有限合夥人及明細」、經濟部投資審議委員會105年6月14日經審一字第000000-0號函文（見H1卷53至56、62、65、66頁）、中銀律師事務所傳真函文及附件（見H1卷第50至52頁）、經濟部投審會105年7月7日經審一字第000000-0號函文、聲明書、中銀律師事務所函文（見H1卷第36至39頁）在卷可憑，並經廖乙慧證述明確（見A23卷第234頁正反面）。 ⒏中信銀行代表百尺竿頭公司，於105年5月31日正式向金管會證期局送出公開收購樂陞公司股票之申報書，並於000年0月0日下午，由吳筱涵陪同樫埜由昭在臺北市大倉久和飯店，代表百尺竿頭公司對外宣布：預定以每股128元公開收購樂陞公司股票3萬8,000仟股，約占樂陞公司股權25.7%，預定收購期間為105年6月1日至7月20日（之後因為投審會審查延宕，故延期至105年8月19日〈詳後述〉）；其條件為：若應賣數量達3萬8,000仟股，且百尺竿頭公司及其母公司億豪投資公司取得投審會之投資許可，公開收購即為成就，百尺竿頭公司應於預定購買數量之限度內，收購所有應賣之樂陞公司股票。且於公開收購條件均成就時，公開收購期間屆滿日（如經延長則為延長期間屆滿日後）5個營業日以內支付公開收購對價等語。嗣又於105年6月14日在「收購對價」中加註說明文字稱：「若被收購公司所定除權息基準日落於本次公開收購開始日至款券交割日期間者，實際收購對價應以被收購公司105年除權息後為基準計算，參照被收購公司105年5 月31日股東常會決議，本次公開收購對價應調整擬發放之每股現金股利0.15元及每股股票股利1.35元，價格設算後調整為112.64元」等語，有公開收購公開發行公司有價證券申報書、公開收購說明書及內容修正對照表（見A1卷第20至40頁、64至76頁、150至173、175至181頁、183至212頁）、中國信託商業銀行代公開收購人於公開資訊觀測站發佈之公告（見A1卷第7頁正反面）、公開收購資料查詢（見A1卷第182頁正反面）、趙森德致吳筱涵電子郵件（見B6卷第94頁反面）在卷可證。 ⒐許金龍於105年5月31日知悉上開公開收購案實際上係其參與並安排促成，且知悉王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，樫埜由昭無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款等情，竟指示不知情之謝東波於同日23時30分許，在公開資訊觀測站發布包括：「樫埜由昭自從持有本公司股票以來，一直是公司的好夥伴，支持經營團隊，也曾多次表達增持想法。樫埜由昭先生此次以百尺竿頭發起公開收購，（樂陞）公司事前並不知情」、「樫埜由昭擔任百尺竿頭負責人，並以其發起公開收購，顯係取得百尺竿頭之控制權」之不實重大訊息之事實，有樂陞公司105年5月31日公開資訊觀測站重大訊息在卷可證（見B31卷第114頁至115頁）。 ⒑被收購方即樂陞公司隨即於105年6月1日召開臨時董事會，決議設置審議委員會，以因應百尺竿頭公司公開收購案，並於同日發布公告。樂陞公司董事尹啟銘、李永萍、陳文茜召開審議委員會，並根據許金龍之說詞，一致通過以下內容：「一、經審酌百尺竿頭數位娛樂有限公司（下稱百尺竿頭公司）所提出之公開收購申報書、公開收購說明書及其他書件，並經委託安侯建業聯合會計師事務所出具價格合理性意見書（詳附件二），百尺竿頭公司對本公司普通股之公開收購價格為每股新臺幣128元現金，落於上開價格合理性意見書之每股價值區間116元至139元內，故審議委員會認為其公開收購條件尚屬公平合理。二、基於保護全體股東之立場，仍籲請本公司股東詳閱百尺竿頭公司於公開收購公告及公開收購說明書中所述參與及未參與應賣之風險，自行決定是否參與應賣。三、本公司董事長日前親赴日本與百尺竿頭公司董事長樫埜由昭先生溝通，針對該公司公開收購本公司普通股之若干事項。雙方獲致共識之聯合聲明請詳附件三」。樂陞公司隨即於同日召開105年6月7日第7屆第28次董事會，經全體出席董事（許金龍、KDL（代表人即被告謝東波）、丁○○、李永萍、陳文茜、尹啟銘）同意通過百尺竿頭公司對樂陞公司公開收購審議結果等事實，有樂陞公司105年6月1日第7屆第27次董事會會議紀錄（見A9卷第95頁）、樂陞公司105年6月1日公開資訊觀測站重大訊息（見A2卷第50頁反面）、樂陞公司105年6月7日審議委員會議事錄（見B6卷第106頁）、樂陞公司105年6月7日第7屆第28次董事會議事錄（節錄）（見B6卷第105頁正反面）在卷可證。 ⒒許金龍指示不知情之謝東波於105年6月8日發布重大訊息，稱：「本公司董事長親赴日本與百尺竿頭公司董事長樫埜由昭先生溝通，針對該公司公開收購本公司普通股之若干事項，雙方獲致共識如下：⑴百尺竿頭對樂陞長期發展正向以對，依百尺竿頭於公開收購說明書中所述，百尺竿頭『主要係以財務投資人的角度取得相當的股權』，依法透過公開收購程序增持，外界不需以經營權爭奪視之。因此，百尺竿頭肯定樂陞現任經營團隊表現，未來仍將尊重現任管理層的經營決策。⑵百尺竿頭通過本次公開收購，成功增持38,000,000股後，樫埜由昭先生旗下所有公司同意不再增加持股或發動第二次公開收購。⑶樂陞未來將借重樫埜由昭先生在亞洲資本市場發展經驗，併肩追求股東價值極大化。⑷雙方相互理解，於下屆董事改選時，樂陞歡迎樫埜由昭先生旗下取得一席董事，參與公司治理」等包含「日商百尺竿頭公司看好樂陞公司，而花費鉅資善意發動公開收購，僅為能取得大量樂陞公司股票，該公司將來不僅不會爭奪樂陞公司經營權等有害於樂陞公司經營發展之行為，且還會無條件提供在亞洲資本市場發展經驗，提高樂陞公司價值，使樂陞公司股東獲得更大利益」意旨，而隱匿王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，樫埜由昭無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款之重大訊息等情節，則有「樂陞科技股份有限公司105年6月8日公開資訊觀測站重大訊息─本公司對百尺竿頭數位娛樂有限公司公開收購本公司普通股股份之相關事宜說明」（見A2卷第51頁正反面）在卷可憑。 ⒓從105年6月1日起至6月8日間，吳筱涵注意到Yingfeng公司之銀行對帳單日期是4月份，持續向林宗漢、樫埜由昭索取更新或更具體的資金證明；中信證券吳柏毅亦屢次去信向郭恒志律師詢問本案將來如何交割股款問題，並先後表示：證期局要求在公開說明書中補充「如何確保如期於公開收購條件成就及期間屆滿後起算5日內支付應賣人股款」之說明；及本案的資金證明較為薄弱，恐怕難以滿足金管會證期局要求，另要求提供億豪投資公司之帳戶餘額證明等語，可知資金來源提出要求係為避免應賣人錯誤評估公開收購案件履行風險，而為錯誤投資判斷。惟對此相關要求，樫埜由昭僅於105年6月6日以英文告知吳筱涵，「在適當時機，可以提供基金進一步的證據」，除此之外，均未有任何回答，也未補充任何資金證明之情節，則有吳筱涵105年6月1日寄予林宗漢等人之「更新Yingfeng公司銀行對帳單（Updated bank statement for Yingfeng）」電子郵件（見B6卷第79頁）、吳柏毅105年6月2日寄予郭恒志之「公開收購案進度」電子郵件（見B6卷第87頁正反面）、吳筱涵105年6月3日寄予樫埜由昭等人之「中國信託銀行要求董事之承諾函（CTBC's request for director'scommitment letter）」電子郵件（見B6卷第75頁反面）、吳筱涵105年6月4日寄予潘彥州等人之「今天中國信託銀行提出的4個問題（4 questions raisedby CTBC today）」電子郵件（見B6卷第86頁）、樫埜由昭105年6月6日寄予吳筱涵等人之「今天中國信託銀行提出的4 個問題（4questions raised by CTBC today）」電子郵件（見B6卷第85頁反面）、吳柏毅105年6月6日寄予郭恒志之「公開收購-證期局要求」電子郵件（見B6卷第73頁反面）、吳柏毅105年6月7日寄予郭恒志之「有關收購說明書補充說明」電子郵件（見B6卷第85頁）、吳柏毅105年6月8日寄予郭恒志之「公開收購說明書00000000」電子郵件（見B6卷第84頁反面）、吳柏毅105年6月8日寄予郭恒志之「收購案進度」電子郵件（見B6卷第73頁）在卷可憑。益見許金龍等人知悉資金來源於公開收購案件屬重要資訊，而知悉王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，樫埜由昭無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，而隱匿本件公開收購之給付應賣人款項動撥實有巨大風險之事實。 ⒔隨後經濟部工業局於105年7月14日召開會議討論本件公開收購案，樫埜由昭與吳筱涵出席參加，樫埜由昭仍然宣稱要「充分結合在日本的資源協助樂陞公司」、「本案無陸資參與」云云等事實，則經廖乙慧證稱：7月14日在經濟部工業局的會議，我記得是由我與吳筱涵陪同樫埜由昭參加該說明會，我之所以與吳筱涵至工業局開會，是因我在此案中負責與投審會連繫及協助文書作業之聯絡窗口，該說明會主要是工業局確認百尺竿頭公司背景是否為陸資，以及百尺竿頭公司公開收購樂陞的目的等，當時樫埜由昭是以英文回答說明，說沒有陸資，再由吳筱涵及工業局參加會議之人員翻譯成中文等語明確（見A23卷第236頁），並有經濟部工業局105年7月14日「英屬維京群島商億豪投資股份有限公司申請增加投資原有事業百尺竿頭數位娛樂有限公司暨公開收購樂陞科技股份有限公司案說明會」會議記錄及簽名冊在卷可參（見A23卷第215頁正反面）。最後投審會因而陷於錯誤而於105年7月22日正式發函表示：「億豪投資公司申請增加投資原投資事業百尺竿頭數位娛樂有限公司暨以公開收購方式轉投資上櫃公司樂陞科技股份有限公司一案，准予匯入相當於新臺幣48億6,400萬元等值外幣作為股本投資」，有經濟部投資審議委員會105年7月22日經審一字第10500125580號回覆億豪投資有限公司函及百尺竿頭有限公司案綜合意見、各機關審查意見在卷可證（見A4卷第1至10頁反面），顯見樫埜由昭仍未據實揭露其無資力支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，而使人誤信其有權主導本案公開收購案款項動撥事宜。 ⒕綜上所述，足以認定職司僑外與大陸、港澳地區投資審查之投審會於收受本案以後，認為百尺竿頭公司一開始送件時，僅稱係由「億豪投資公司現金增資48億6,000萬元百尺竿頭公司，以收購樂陞公司最高3,800萬股」等語，對於上層股東完整投資架構、資金來源的說明並不清楚，而屢次發函或以電話詢問，要求中銀律師事務所人員應具體敘明上層所有股東以及資金來源（例如要求說明Oak Field之實際出資人即有限責任合夥人為何人），然而收購方卻仍然本於使用上開「公司債合約」所創造出投資架構意旨，隱瞞王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，樫埜由昭無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，因而使百尺竿頭公司於完成公開收購之給付應賣人款項動撥有巨大風險等事實，因而解除經濟部投審會對於本件公開收購案投資架構、資金來源的疑惑，而獲審查通過此案，使公開收購之條件成就。而因許金龍、樫埜由昭、林宗漢、王佶共同提供之上揭不實資訊使證券交易市場上不特定投資人購買樂陞公司股票並參與應賣，導致105年5月31日收購消息公開後，樂陞公司收盤價即於次一交易日（105年6月1日上漲至當月最高點114元（以收盤價計），較前一日收盤價105元漲幅達8.57%。7月22日投審會通過收購案之消息公開後，投資人即大量參與應賣，消息公開後，樂陞公司股價即於次一交易日（105年7月25日）上漲至當月高點110.5元（以收盤價計）。迄至105年8月，中信銀行公告百尺竿頭收購樂陞公司股權一案，已達到應賣數量3,800萬股之條件，公開收購條件全數成就，有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心106年8月2日證櫃視字第1060020669 號函所附每日各盤資料電子檔（見原審卷9第94至95頁）、公開收購人公開收購條件成就公告事項（見B6卷第66頁）在卷可參。 ⒖公開收購條件即投審會審查通過及參與應賣數量達到3,800萬股全部成就後，王佶本應於公開收購期間屆滿且所有公開收購條件成就後2個營業日內，將收購款項匯入中信銀行之帳戶，並於收購期間屆滿後5個營業日內支付對價予應賣人，詎樫埜由昭並無支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款能力，以致王佶等人違約不支付款項時，百尺竿頭公司無法完成後續款項交付。且由樫埜由昭透過吳筱涵委託中信銀行於105年8月22日，以百尺竿頭公司名義對外公告，以「進行增資之款項結匯與增資程序需作業時間」為由，將交割日延至105年8月31日。至105年8月30日17時30分許，百尺竿頭公司才對外公告，聲稱：「自本次公開收購伊始，樂陞科技股份有限公司即因市場之各種謠言與投機行為等而導致其股價波動與後期之大幅下跌。本公司之資金提供方決議不續以每股新臺幣128元之價格完成公開收購樂陞公司股票」、「期間本公司雖努力籌措、周轉，持續與該資金提供方、主管機關及受委任機構溝通，然仍力有未逮，因此致本公司無法完成本次公開收購之交割」云云，確定不履行本件公開收購之款項交割一節，有中國信託商業銀行代公開收購人於公開資訊觀測站發佈之公告（見A1卷第7頁正反面）、百尺竿頭公司發佈之公告（見A1卷第8頁）在卷可憑。是樫埜由昭既無法支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，反需對外公告以「進行增資之款項結匯與增資程序需作業時間」，而變更交割時間，復於105年8月30日17時30分許更公告百尺竿頭公司尚努力籌措資金等節，顯見本件於進行公開收購之際，百尺竿頭公司所申報預備使用資金根本非樫埜由昭擔任名義負責人之百尺竿頭公司所能任意支配，資金是否到位亦屬未定，均可認定。則辯護人所辯百尺竿頭公司及其母公司之實質控制權已移給樫埜由昭云云，亦難解免許金龍等人隱匿公開收購之給付應賣人款項動撥有巨大風險等訊息之責任。㈢按有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，證券交易法第20條第1項定有明文。又公開收購為不經由有價證券集中交易市場或證券商營業處所，對非特定人為公開收購公開發行公司之有價證券，自屬有價證券之買賣行為。依證券交易法第43條之2第1項規定，公開收購人應以同一收購條件為公開收購，且不得為左列公開收購條件之變更：一、調降公開收購價格。二、降低預定公開收購有價證券數量。三、縮短公開收購期間。四、其他經主管機關規定之事項；另同法第43條之5第1項規定，公開收購人進行公開收購後，除有特定情事並經主管機關核准者外，否則不得停止公開收購之進行。是依前開條文及立法理由所示，為維護應賣人之權益，有關公開收購條件之變更若不利於應賣人，不得為之；且公開收購申報後，公開收購人應依申報內容進行收購，收購人不得任意停止公開收購之進行。因而公開收購除涉及公開發行公司股權結構變化外，有關公開收購之價格、數量及期間等，亦會影響市場供求，是除不得為不利於應賣人之條件變更外，不得有特別情事經主管機關核准者外，不得停止公開收購之進行，故公開收購人本應確保公開收購之資金來源能於公開收購條件成就後，依公告條件完成交割，此屬公開收購之強制要求，自應以確定可到位資金進行公開收購，以避免違反前揭規定之高度風險；而主管機關若已就資金內容要求說明，而行為人故為隱匿或提出虛偽說明資金來源可靠性，進而規避監理，並對外公告使人誤認資金來源無虞之內容，自屬構成有價證券之買賣資訊不實之情。㈣經查：百尺竿頭、億豪投資公司與億豪控股公司固經變更登記負責人為樫埜由昭，然樫埜由昭僅為名義負責人，從未提出任何資金證明；況「公司債合約」證明屬資金來源不實，Yingfeng公司也不是王佶所有的公司，而屬張鎣鋒所有，王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，樫埜由昭無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，已如前述。因此縱令許金龍指示彭于璇將百尺竿頭公司名義負責人變更為樫埜由昭，然其仍無資力支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，以致於前揭公開收購條件成就後，百尺竿頭公司因資金不足而停止公開收購之進行。則百尺竿頭公司所提出「億豪投資公司現金增資48億6,000萬元百尺竿頭公司，以收購樂陞公司最高3,800萬股」，而於證期局要求在公開說明書中補充「如何確保如期於公開收購條件成就及期間屆滿後起算5日內支付應賣人股款」之說明後，實未據實揭露公開收購之給付應賣人款項動撥有巨大風險。又許金龍並透過不知情之謝東波在公開資訊觀測站發布包括：「樫埜由昭自從持有本公司股票以來，一直是公司的好夥伴，支持經營團隊，也曾多次表達增持想法。樫埜由昭先生此次以百尺竿頭發起公開收購，（樂陞）公司事前並不知情」、「樫埜由昭擔任百尺竿頭負責人，並以其發起公開收購，顯係取得百尺竿頭之控制權」之不實重大訊息之事實，而隱匿王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司人頭負責人，樫埜由昭無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，致使非特定人參與應賣，嗣後因資金不足而未經主管機關核准自行停止公開收購之進行，自已構成有價證券之買賣資訊不實致他人誤信之犯行。㈤許金龍固辯稱：上開提出公司債及出資證明等均係依潘彥州之建議，由公開收購方提出，跟我被收購方並無關聯，然查： ⒈許金龍從102年開始，前後就有5次個人應募樂陞公司私募案，於取得樂陞公司股票控制權後再伺機轉讓（實際上多仍由許金龍偽以為他人「代持」，並未實際移轉控制權），或設法設質借款等行為。許金龍控制大量樂陞公司私募股票，又與包含大陸地區人民沈俊、王佶、熊俊等人約定「最終經濟利益歸屬」（詳如犯罪事實壹之所示），其後為完成收購大陸地區同步公司案件又發行總額20億元之可轉換公司債，發行之可轉換公司債中，有大量之選擇權部位或無擔保可轉換公司債均由許金龍自己或透過向金主以短期借款之方式持有，許金龍亦坦承其以向金主短期墊款持有公司債，不得不在金主之間不斷轉手，經濟上有極大壓力（見原審卷22第276 、308、309頁）（詳如檢察官起訴犯罪事實四經本院前審認定無罪確定部分）。不僅如此，為了併購同步公司，許金龍又以同步私約對熊俊保證樂陞公司現股價值在120元以上，私募股價在96元以上，否則即要彌補賠償價差予熊俊；另外，許金龍為履行TP還原交易案中之TP私約，必須變現持股償還沈俊經營團隊，以及替沈俊經營團隊出售所持有之樂陞公司現股，以充作沈俊經營團隊支付予樂陞公司作為買回PS公司暨名下TP公司股權之股款（詳如無罪部分）；再者，許金龍同時以保證金委託楊博智等人向金主墊款炒作樂陞公司股票（詳如犯罪事實叄所示）。足見許金龍當時業已面臨極大壓力，並陷入極大矛盾之中，一方面必須變賣股票抒解資金壓力，另方面又必須要盡可能維持住樂陞公司股價在高檔，以避免必須對熊俊為賠償，或因股價下挫而無法完成TP還原交易案以填補沈俊所要求償還之賠償金及股款，或因向金主交易樂陞公司股票之保證金不足遭金主斷頭危險。但與此同時，因為許金龍之前從102年起至105年間，接連以私募發行新股，大肆擴張樂陞公司股本，導致樂陞公司股本從102年8月辦理Cinda基金私募案之前到105年5月，短短不到3年時間，擴充至5倍以上；另外105年5月當時，先前所發行之可轉換公司債也陸續轉換為現股，故樂陞公司股本仍持續膨脹（102年3月樂陞公司股本為3,005萬9,000股，歷經幾次私募案、樂陞六可轉換公司債轉換，以及其他因101年間所辦理之可轉換公司債轉換、盈餘轉增資、公司員工認股權轉換以後，至105年股本業已膨脹至1億4,785萬股，後隨樂陞四、五、六可轉換公司債陸續轉換，至106年4月樂陞公司股本為1 億8,395萬3,000股）；但相對應之營收成長不易，即使依據樂陞公司重新編製以前之104年度財務報告，樂陞公司於104年度之淨利不過5億7,522萬5,000元，每股盈餘不過3.83元（該份財務報告內已包含樂陞公司出售「Fantasy Lore遊戲」權利，也已包括收購TP公司以後所認列之相關收益，於106年度樂陞公司重編104年度之財務報告，並剔除TP公司之收益以後，每股盈餘則為負15.39），相較於103年度之財報，淨利為3億7,566萬7,000元，每股盈餘為2.59元，營收成長有限。則以前述許金龍要能履行對於熊俊「保證股價在120 元以上」之承諾為例，即必須要將樂陞公司股價維持一定水準。據上，應可認為許金龍於000年0月間陷入必須在股本擴充而樂陞公司獲利不易相應倍數成長，需要賣股籌集現金運用，又必須維持股價之多重困難中，其知悉王佶對投資樂陞公司抱持高度興趣，但在短時間內接連私募以後，已難以再行發動大規模私募案件，乃將眼光轉向公開市場，積極勸說王佶發動「公開收購」方式投資樂陞公司，自屬無疑。 ⒉謝東波於105年5月31日收到百尺竿頭公司公開收購樂陞公司股票之文件後，立即向許金龍報告，許金龍表現出有點吃驚的態度，並隨即聽從謝東波建議，將此案委由蔡朝安律師處理之事實，經謝東波證述甚明（見原審卷13第143頁正反面）。 ⒊許金龍指示謝東波發布重大訊息，對外界宣稱「樂陞公司事前不知情」，已如前述；樂陞公司於105年6月1日召開之臨時董事會，許金龍向出席之其他董事、獨立董事尹啟銘報告稱：事前不知道公開收購事情，也聯絡不上樫埜由昭云云，完全隱匿並避而不談背後實為王佶投資之事實，也不談其與樫埜由昭、林宗漢、王佶等人為此投資案早已密切聯繫多日之事實，使出席之董事完全不明究理，請許金龍親自和樫埜由昭見面接洽、瞭解樫埜由昭真正想法，許金龍乃專程飛往日本東京與樫埜由昭見面，在105年6月7日之審議委員會時，才向審議委員會成員報告樫埜由昭投資目的等情節，亦經謝東波（見原審卷13第144頁反面、145頁）、尹啟銘（見A18卷第132頁）證述明確。許金龍甚至於偵查中仍刻意隱瞞資金來源大部分來自王佶之事（見A2卷第9頁反面、10頁、A2 卷第24頁反面至26頁反面），而未據實揭露樫埜由昭並無資力支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款等情。 ⒋從許金龍先前已經安排並且知悉王佶、樫埜由昭協議公開收購，與王佶協議提供億豪控股公司、億豪投資公司、百尺竿頭公司作為投資載體，指示彭于璇辦理相關公司變更登記事宜，又利用潘彥州協助設計投資架構，隨後甚至還提供潘彥州不實之「購買公司債合約」等情節以觀，許金龍從105年5月15日談妥要公開收購樂陞公司股票之日起迄至5月31日止；對於公開收購案件之辦理進度，均有確實追蹤掌握，對於辦理公開收購過程所需備齊各該文件資料、相關變更登記事宜，均知之甚詳，並於必要時刻給予協助，其原本即可立刻向董事會報告此一喜訊，並無另外「聯繫百尺竿頭負責人」之必要，然許金龍竟然還刻意表現出吃驚的態度，甚至要求不知情之謝東波發布「本公司事前並不知情」，且對獨立董事宣稱「事前並不知道」，甚至最後佯稱要親自飛往東京與公開收購人樫埜由昭見面詢問投資真意，在在顯示許金龍刻意隱匿其與王佶協議進行公開收購案件之事實，足以佐證許金龍以安排樫埜由昭擔任收購方之名義負責人，虛以王佶已經願意以購買Oak Field公司債之方式為投資，隱匿王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司人頭負責人，樫埜由昭無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款之訊息，並以上開不實之事欺瞞中信證券公司、金管會證期局及經濟部投審會，而由不具實質控制力之樫埜由昭出面表示要公開收購樂陞公司，然實際上未能確保資金到位而未予揭露，致使應賣人不知上情而承受公開收購不利條件變更甚或是停止公開收購之鉅大風險，於非特定人參與應賣後，果因資金不足且於未經主管機關核准下，自行停止公開收購之進行。是許金龍、樫埜由昭、王佶及林宗漢所為，自屬於在公開收購過程中提供虛偽資訊，致使證券市場之一般投資人產生誤信，且足以影響對投資決策之判斷，該當於證券交易法第20條第1項之構成要件，許金龍及其辯護人辯稱：百尺竿頭及其母公司億豪控股公司在變更負責人為樫埜由昭之後已經將所有印鑑等資料交付收購方之代理人吳筱涵，實質控制權已經移轉給樫埜由昭云云，不足為有利於許金龍之認定。三、犯罪事實叁：違法炒作樂陞公司股票（即起訴事實六）部分此部分犯罪事實，業經許金龍於本院審理時坦承不諱（見本院卷㈩第464頁、第9頁），此外並有下列證據可資佐證：㈠操縱股價犯意認定部分： ⒈鄭鵬基證稱：許金龍找我與楊博智去他天母住處，只有我們3 個人在，有提到要維持樂陞公司股價，並沒有講出一個特定的股價（見B15卷第247頁反面），當時許金龍有跟我們說，他一直認為有禿鷹，有人放空，對整個市場不利，許金龍要進場買股票，目的就是要對抗禿鷹，禿鷹就是在放空，我想當然爾就是要維持股價，不要讓樂陞公司的股價繼續下跌，但許金龍的確沒有說要維持在哪一個股價上（見原審卷13第248頁正反面）。再稱：在許金龍家討論是因為104年8月時，整個國際股票大跌，禿鷹造成樂陞公司股票崩跌，其他的股票也在跌，原先我在6月借許金龍帳戶的時候，不知道事態嚴重，不曉得我個人信用都可能賠進去，所以在104年8月以後，樂陞公司股票不斷下跌，券商請我補保證金，一開始我不知道保證金是什麼東西，我就想說股票讓他賣，反正不是我的，後來券商說我個人的財產、房子等都可能會用來賠償損失，因我大量買的時候，能夠融資就融資，不能融資就是券商幫我介紹用樂陞公司股票去質借，因為整個崩，我承擔不起保證金及個人信用的壓力，我說我這邊不能再用，尤其是我太太的帳戶，所以我、許金龍及楊博智才約在許金龍天母的住處見面，我說我這邊沒辦法承擔，必須請許金龍幫我解決這個問題，首先先幫余瑞雯這邊先出脫，因為余瑞雯是新基公司的掛名負責人，第二階段完才把新基公司帳戶內的股票賣掉，大概只有談到這邊（見原審卷13第250頁反面、251頁）。又稱：許金龍在104年6月初時，有請我提供帳戶給他做買賣樂陞公司股票使用；104年6月至9月，許金龍匯款大約1億5000多萬元用來交易，我並未再墊款給他，提供我個人名義、我太太余瑞雯及新基公司的宏遠證券帳戶給他交易，買來的股票還有再去環華證金公司質借，再來買股票。金額、數量都是楊博智通知我，我再去下單。許金龍在此階段都是透過楊博智跟我聯絡。104年8月後，因為104年7至8月有國際股災，質借部分維持率不夠需要繳交保證金，前後繳交了2,800萬保證金，我自己墊款450萬，含跟王世雄借款200萬元，剩下款項由許金龍出，許金龍透過楊博智拿給我，都是拿現金給我。因為宏遠是質借，不願意再給融資，所以後來就在國泰世華、一銀開證券戶。第二階段許金龍提供給我交易股票的金額大約有幾千萬。買賣都是楊博智決定，許金龍對於楊博智非常信賴。104年10月至12月底或隔年的1月4、5日，他有提供將近1億元的款項給我買賣股票。這個階段是另外開立日盛跟兆豐證券的帳戶，是以我個人名義開立，我太太及新基公司部分就逐漸退出，第三階段才只剩下我而己。第一、二階段都是由楊博智通知我，請我直接下單。第三階段應該都是他直接下單，兆豐有時會打來問我有無下單，楊博智有要求我說有，至於日盛那邊就沒有打給我過（見B12卷第230至231頁）。復稱：最主要是在104年5 月左右，我與許金龍一起在義大利威尼斯參加雙年展，許金龍認為樂陞公司股價被打壓，會影響到整個公司的營運，所以說要借用我的帳戶，他自己說要去買股票，均由楊博智操作，我們沒有特別開會討論等語（見原審卷13第248頁反面、250頁正反面）。因為陳聰明受和旺事件影響，陳聰明手上的股票被斷頭，樂陞股票也受到波及，樂陞股價應該約從104年3月開始大跌，許金龍開始擔心再繼續跌下去的話，樂陞公司會受影響，許金龍在外面拿股票跟銀行作質押也會面臨擔保不足，許金龍只好開始找資金融資，要買樂陞股票去維持股價，許金龍直接就找楊博智，我不曉得許金龍還有無找其他人等語（見B15卷第247頁反面）。 ⒉就許金龍透過楊博智找金主墊款購買樂陞公司股票乙節，亦核與楊博智證稱：就有關104年6月1日至105年8月31日買賣樂陞公司股票的情形，我是誰給我保證金，我就幫誰買股票，頭先我跟鄭鵬基拿，後來跟許金龍拿，當時有給予金主保證金，第一筆給許文通約1,300至1,500萬元，最初是兩成款，約5、6,000萬元額度，後來許文通陸續給到1億2,000萬元至1億5,000萬元額度，黃明福是1億元左右額度、宋正超是約1,000至2,000張額度、黃瑞珍是2,000張額度；我在這段時間以前，也有幫鄭鵬基買賣樂陞公司股票，那段時間一直認為是鄭鵬基要買樂陞公司股票，104年下半年才有直接對應許金龍等語相符（見原審卷13第267頁反面至271頁）。 ⒊足認從000年0月間開始，許金龍即與鄭鵬基、楊博智謀議操控樂陞公司股票，以維持住樂陞公司之股價於不墜，渠等有操控股價之動機並著手進行人頭帳戶之蒐集並尋找金主擴大可操作之籌碼。㈡本案操作之帳戶及操作期間認定依據： ⒈依櫃買中心提供之資料，認定許金龍集團炒作樂陞公司股票所用人頭帳戶為附表伍之1之編號1、5、6、7、9、10、12、13、18、19、22、24至29、32至34、37至39、41、42、48、51、54、58、69、70、72、73、74至78、81至83、85至97部分，合計共103個帳戶（詳如「附表伍之1-13所示」，所憑證據及認定理由詳附表伍之1）。其中編號13、28、32、41 、48、51、69、54、70、87、88、89、92、96所示有經許金龍集團於炒作樂陞公司股票期間持以買賣股票之金主或人頭帳戶，部分或全部之樂陞股票來源係樂陞公司於105年3月1 日、3月2日所發行之可轉換公司債轉換而來。而其中，附表伍之1編號32黃俞榕、編號69詹麗娟部分，均為楊博智依據許金龍指示，以保證金找金主黃瑞珍墊款買進可轉換公司債後再轉為現股於市場上交易；附表伍之1編號41黃明福、編號28張淑美、編號48林銀鳳、編號51陳清香，則為楊博智透過金主黃明福之營業員顏嘉秀，找金主黃明福、林銀鳳、陳清香為許金龍墊款購買樂陞公司可轉換公司債，隨後該等金主持有之可轉換公司債亦均按照楊博智指示，轉換為現股進入市場交易；附表伍之1編號87陳玉珍、編號88徐碧鴻、編號89林勝國、編號92張雅清部分，則為楊博智依據許金龍之指示，委請金主黃明福之營業員顏嘉秀介紹之彰化員林地區金主購買樂陞公司可轉換公司債，隨後該等金主持有之可轉換公司債亦均按照楊博智指示，轉換為現股進入市場交易。附表伍之1編號13之金主張聖琳、附表伍之1編號70之金主林坤能，均由蔡明宏依據許金龍指示，再透過證券營業員蔡雅紋轉介，向金主張聖琳、林坤能墊款購入可轉換公司債後轉換為現股進入市場交易；另附表伍之1編號13之金主張聖琳，亦有另一管道，由雷迪宇為許金龍尋覓金主墊款時，由雷迪宇輾轉透過朱家威、徐光耀而成為許金龍之丙種墊款金主購買樂陞公司可轉換公司債後轉換為股票進入市場交易；附表伍之1編號96之金主范永興帳戶內部分之股票，則為蔡明宏操作范永興帳戶購買樂陞公司可轉換公司債並轉換為現股進入市場交易。附表伍之1編號54之金主林書丞帳戶，則為許金龍透過雷迪宇之轉介，向金主墊款買進可轉換公司債後再轉換為現股進入市場交易。上開股票之來源均為許金龍指示前揭轉介之人向金主墊款後取得之可轉換公司債，經轉換為股票之後，即與在市場上買入之股票相同，之後於公開市場上賣出之利益亦均歸許金龍所有，有附表伍之1所列各該編號之證據可憑（見附表伍之1證據出處及備註欄）。 ⒉雖楊博智證稱：「這不全是我代許金龍向黃瑞珍墊款的交易額度，應該有包含別人向黃瑞珍墊款的額度吧？！」（見A20卷第233頁倒數第10行至第9行）等語；金主許文通亦證稱：因認樂陞公司願景不錯，故在其使用之三個證券帳戶跟單買賣樂陞公司股票等語（見A30卷第63頁反面第7行至第14行）。惟前揭許文通所指之3個證券帳戶，並不在附表伍之1所認定之許金龍集團帳戶之列，至其他人頭帳戶之認定理由、證據及集團帳戶買賣暨影響股價之情形，已詳列於附表伍之1、附表伍之2、附表伍之7、附表伍之8，係依客觀證據分析，排除非屬許金龍集團操縱樂陞公司股價所使用之帳戶之後，就明顯屬於許金龍集團帳戶所為交易情形進行之分析，不包含金主自行以其他帳戶交易之部分。另參以許韋良證稱：「我有一、二個帳戶是自己用，其他有共用」「兆豐南京、永豐萬盛」是自己用」「借給許文通的是群益南京」等語（見原審卷13第244頁反面），而本院亦認定上開群益之帳戶係供他人使用無訛，自不得以許韋良有使用其他帳戶自行買賣股票即認定上開群益之帳戶亦有許韋良下單買賣樂陞公司股票之紀錄。 ⒊蔡明宏亦共同使用范永興帳戶共同炒作樂陞公司股票： ⑴「附表伍之1編號96」之范永興大眾證券臺南分公司帳戶（下稱「范永興帳戶」），為蔡明宏下單，業經蔡明宏證述在卷（見原審卷十第450、451頁）。 ⑵蔡明宏另證稱：我是在今年（105年）7月北上參加北商校友會時，許金龍是台北市校友會會長，我是台中市校友會會長，因明年剛好是百年校慶，所以這段期間北上開籌備會，許金龍是跟我碰面時當面提到要我找人買樂陞公司可轉債，他一開口就是說要找金主找錢來買，最長就2個禮拜，我自然有問他的條件，許金龍就說按照市場找金主墊款的行情每一萬元多少元的利息（多少錢我忘記了），我就按許金龍提的條件去找蔡雅紋，因為蔡雅紋的人脈比較廣，我就將許金龍提的利息條件跟蔡雅紋說，由蔡雅紋去找金主來買；許金龍一開始就是要我找金主來買樂陞公司可轉債，該次許金龍是要我找金主買入樂陞公司第四次可轉債，持有期間約莫是2 週；該些我找來買入樂陞公司可轉換公司債之人，所買入的可轉債數量及價格，印象中許金龍是用Line跟我說的，他請我跟金主轉達跟遠東商銀的林麗珍聯絡，所以是金主買入的價格跟數量是直接跟遠東商銀聯繫，我不清楚買賣的狀況，而金主買入的可轉債就我印象是轉換為現股後賣出；當時我有注意網路上的討論串，在投審會通過審查後，網路上有在算籌碼，樂陞股本約15億元，私募就有6至7萬仟股，剩下7 萬多仟股，融資水位1萬多仟股是不能參與收購，市場籌碼只剩5萬多仟股，再扣除大股東持股可能不會參加，其實百尺竿頭公司要收購3萬8000仟股是不容易達成，所以我當時想說如果可轉債適度轉換成現股賣出，市場籌碼增加比較可以促成收購案成就，因此我當時不覺得這是壞事；許金龍最初在跟我說的時候，就是跟我說最長借款期間就是2週，他只願意付2週利息，印象中跟金主借款總額是1億元，保證金總額是500萬元，我向金主取得銀行帳戶後，由許金龍直接匯給金主，許金龍一開始就跟我說金主拿到可轉債後就轉換成現股，拿到現股後就直接在市場上賣出，所以我就將許金龍的指令轉達給金主去執行，等金主賣完股票後扣除利息結算差額有賺幾百萬元現金，原來我是約金主直接碰面拿，但後來金主是將款項拿給蔡雅紋，我南下找蔡雅紋取款後，剛好要北上參加北商校友會的校友回娘家活動，便直接將現金拿給許金龍等語明確（見B18卷第32頁正反面；B23卷第147 頁正反面）。 ⑶張聖琳證稱：我在105年7、8月間買入樂陞四，這是永豐證券業務蔡雅紋介紹的；我買入樂陞四也算是墊款。實際借款下單的人是蔡明宏。這個人我不認識，是蔡雅紋介紹的，他是用電話和我聯絡下單。保證金250萬，總共買369張；這369 張樂陞四向遠東銀行買進，一次買進369張；當時蔡雅紋交代我，向遠東銀行買進樂陞四之後，取得公司債後，就辦理轉換，轉換成現股後，再依蔡明宏指示賣出，一次賣或分批賣我不記得了；…樂陞四買進、轉換、跟賣出的時間，我記得在一個月內就賣掉了等語（見A22卷第47反面至48頁）。 ⑷林坤能證稱：我曾以私人讓售方式承接樂陞四434張，這次是永豐證券公司業務蔡雅紋牽線，實際借款人是蔡明宏，蔡明宏找我與張聖琳借款，但我沒有直接接觸蔡明宏；我之所以知道借款人是蔡明宏，是因為當時我們有設一個LINE群組所以才知道。我跟張聖琳各買369張，當初雙方約定短期間會轉成現股賣掉，利息約定日息為每萬元5元，先把利息及保證金匯入我的國泰世華帳戶，之後我同一個帳戶向遠東銀行私人讓售購入369張，遠東銀行會CB撥入我集保帳戶內，我再依蔡明宏指示在股東會前將CB數轉成現股全數賣掉，出售後取得價金扣除本金與利息，約200萬元，都是以現金方式交付給蔡明宏等語明確（見A22卷第62頁正反面）。 ⑸是許金龍曾委託蔡明宏找金主短期借款購買樂陞公司可轉換公司債，蔡明宏並透過蔡雅紋牽線，找到願意短期借款之金主，隨後由許金龍透過蔡明宏指示金主，迅速將可轉換公司債轉換為現股後賣出，再將所獲得價差利益均交付給許金龍，渠等在上揭犯罪事實欄所示之時期有聯繫尋找金主墊款購買公司債並轉換現股賣出之事，均可認定。 ⒋蔡明宏使用范永興帳戶之委託態樣除顯有配合許金龍而為相對成交之情外，亦有大量委買復又取消而配合影響開盤價及低價委買於價格接近其委託之價格復再取消之虛掛委買單之行為，其委託態樣顯與一般理性投資人買低賣高之決策不符： ⑴從附表伍之3編號3335，范永興帳戶於105年3月7日先於00000 000（為證券交易精準表示交易時間方式，指13時16分40秒42，下同）以99.4元委賣10張，復隨即於00000000委買7張而自行相對成交7張，有同時委託相反之買賣交易而刻意自行相對成交之情。 ⑵從附表伍之1-11，可見范永興帳戶買進、許金龍集團帳戶賣出之相對成交數量計5,229張，占范永興帳戶買進數量28,577張之18.3 %，范永興帳戶賣出、許金龍集團其他帳戶買進之相對成交數量計3,462張，占范永興帳戶賣出數量30,717 張之11.27 %。 ⑶從附表伍之1-12范永興帳戶與許金龍集團其他帳戶之相對成交情形觀之，范永興帳戶買進許金龍集團其他帳戶賣出之5,229張，其中與許金龍掌控之美商KDL帳戶相對成交即有1,361張，且從105年2月24日至105年3月21日止相對成交頻仍，與單一帳戶成交過於集中。 ⑷從附件伍之9.1觀之，105年3月21日當日范永興自0000000至0 0000000委賣價格均在115.5至117.5元之區間，但其於00000000接近尾盤前以前盤揭示賣價117.5元委買339張，並與美商KDL相對成交90張（見附表伍之1-12編號123），低價委賣並高價委買，且有相對成交情形。 ⑸從附件伍之13觀之，范永興帳戶105年3月8日於0000000至000 0000之間，係以等於前盤揭示賣價之102.5至105元區間委買並成交於相同之價格區間，自0000000至00000000則幾乎均係以100.5元至102.5元之低價委賣而於同價格區間成交，而美商KDL帳戶先於00000000、00000000，分別以高於前盤揭示賣價之101元、101.5元各委賣80張、86張，范永興帳戶隨即於00000000，以高於前盤揭示賣價10檔之105.5元之高價委買261張，而於00000000與美商KDL帳戶相對成交80張（如附表伍之3編號3396所示），並使股價自前盤成交價之100元上漲至101元。而范永興帳戶於前述0000000至0000000高價委買之價格均係依據前盤揭示賣價，且其於美商KDL帳戶00000000大量委賣前，均係以100.5元至102.5元區間委賣成交，卻於美商KDL帳戶以高價委賣後2分鐘內，隨即改以高出前盤揭示賣價10檔之105.5元高價委買261張，因而相對成交80張，又於00000000以超出前盤揭示賣價9檔之105.5元高價委買100張而再與美商KDL以101.5元相對成交58張（如附表伍之3編號3398所示），雙方顯有刻意相對成交之情形。蔡明宏固證稱：我曾有在盤中賣出後再買回的情形，那是因為我長期持有的股票是數量比較多的，所以會做一些現股當沖來賺價差，而且這種情形很常見等語，然依附件伍之13所示之交易情形，蔡明宏當日頻繁高價委買，低價委賣，委買平均之成交價格顯然高於委賣平均成交價格，與當沖賺取價差之情形，顯然未符，其中上開00000000竟以「超出前盤揭賣價9檔」之高價105.5元委買而相對成交58張，自難認屬現股當沖賺價差。 ⑹附表伍之3編號3697、3755、3793之交易紀錄顯示，105年3月 14日至105年3月16日等3日，美商KDL帳戶均係於接近尾盤之00000000、00000000、00000000，以跌停價之90.5元、89.6元、89.1元各委賣166張，而范永興帳戶則隨即於00000000 、00000000、00000000均以漲停價110.5元委買304張、109 元委買419張、108.5元委買445張而各相對成交166張，其等委託時間均相差僅約20至30秒。 ⑺附表伍之5之105年3月16日當日，范永興帳戶於開盤後至0000 0000，均係委賣，而當日委賣成交價格係介於97.3元至100 元之間，委賣張數共493張，委賣成交均價為99.09元（48,851,7 00/4 93,000），卻又於尾盤以漲停價108.5元之高價委買445張，而與美商KDL帳戶相對成交（附表伍之3編號3793）。 ⑻附件伍之17顯示，蔡明宏於105年8月16日有大量減單情形，以范永興帳戶低價委買1,200張，低價委買減單則為900張，低價委買減單比例達75%，而其以低價委買成交之300張中，亦有81張係與許金龍集團其他帳戶相對成交（見附表伍之3 編號7542至7548），相對成交張數占低價買進成交張數之27%，亦即當日范永興帳戶之低價委買有75%係取消交易，成交部分則有近3成係與其他集團帳戶相對成交。據上，范永興帳戶於起訴事實所指之期間內既與許金龍集團其他帳戶有頻繁時間相近之相對成交情形，且投資決策亦與一般理性投資人相左，應認蔡明宏之下單並非自行決意所為，而係配合許金龍集團炒作樂陞公司股票。蔡明宏固證述：其未依許金龍指示交易樂陞公司股票，並藉此操縱樂陞股價，楊博智固亦證稱：沒有與蔡明宏刻意相對成交云云，惟渠等上揭所述與客觀事實不符，不足採為對許金龍有利之認定。4.美商KDL 公司證券帳戶由許金龍操作：查Kingkong公司屬於許金龍所有，包括該公司帳戶等文件資料平常均由許金龍交由彭于璇保管，彭于璇依照許金龍指示操作等事實，經彭于璇證述明確（見原審卷11第170頁正反面）；而許金龍透過Kingkong 公司持有樂陞公司普通股股票，亦經謝東波證述甚明（見原審卷11第197頁反面），足認定Kingkong公司暨其名下證券帳戶內股票均由許金龍直接支配操控；而許金龍有自行操作之帳戶，亦經楊博智證稱：（「你有下單過美商KDL？」）許金龍也有他們自己的戶頭，我只負責我的金主的部分，還有鄭鵬基剛剛說委託我的部分，其他的我就不清楚，我自己沒有打電話給外資過等語明確（見B30卷第25頁正反面），足認Kingkong公司證券帳戶即美商KDL公司證券帳戶股票非由楊博智處理，而係由許金龍決定出售價格及數量至明，亦可認定許金龍有自行使用證券帳戶操縱股價。 ⒌炒作時間自104年6月1日起至105年8月30日止：樂陞公司股票於105年8月30日公告公開收購破局後，隔日股價即大幅下跌。復依據櫃檯買賣中心106年8月2日證櫃視字第1060020669號函（原審卷9第94至95頁)所附每日交易概況電子檔、成交買賣檔0000000-0000000、成交買賣檔0000000-0000000、成交買賣檔0000000-0000000、成交買賣檔0000000-0000000、成交買賣檔000000 0至0000000、成交買賣檔0000000至0000000、成交買賣檔0000000至0000000、成交買賣檔0000000至0000000、成交買賣檔0000000至0000000等電子檔，及櫃檯買賣中心106年11月16日證櫃視字第1060031731號函所附相對成交買賣有價證券對應表-104年、相對成交買賣有價證券對應表0000000至0000000、相對成交買賣有價證券對應表0000000至0000000等檔案，由本院從中擇取經認定為許金龍集團帳戶（即前述附表伍之1之帳戶）於起訴期間之買賣樂陞股票成交情形，彙整如「附表伍之2」。依上開附表所示，許金龍集團帳戶於起訴期間產生相對成交之始日為104年6月2日、末日為105年8月29日，105年8月31日集團則無買進成交張數、賣出成交張數亦僅3張，成交量甚少，尚無影響市場價格之虞。又許金龍集團帳戶於起訴期間產生高價委買影響股價向上之始日為104年6月1日、末日為105年8月30日（如附表伍之7所示，下稱分析期間），堪認本案炒作樂陞公司股票之行為，應始於104年6月1日，末日應止於105年8月30日，至於105年8月31日，則為有利於許金龍、楊博智之認定，不列入炒作之犯罪期間內。㈢按買賣有價證券不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」。所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或當日最高之價格買入而言；該條文所稱「連續」，係指多次而言，不以逐日毫無間斷為必要；「高價」則指「在一段期間內，逐日以高於委託當時揭示價、接近當日漲停參考價格或以當日漲停參考價之價格委託買進」而言。㈣許金龍集團帳戶於分析期間之309個交易日內，以追價（亦即消化市場委賣單而推升成交價格之方式而以高於或等於前盤揭示賣價委買）」為認定「高價委買」之標準，如無此種情形，則均認定屬於「低價委買」；另因以前盤揭示買價為委託賣價，會使前盤撮合後產生之未成交買單得以進一步撮合成交，而有逐步壓低股價之效果，因此，本院以「委託賣價低於或等於前盤揭示買價（即五檔最高揭示買價）」為依據，作為認定「低價委賣」之標準，如無此種情形，即均認定屬於「高價委賣」。於當日上午9時前委託買賣及其後取消上午9時前之委託買賣單者，則另列為「盤前委託類型」，先予敘明。 ⒈依附表伍之7-1所示，許金龍集團帳戶於分析期間309個交易日內，以追價方式影響當日價格向上變動，其總數占當日市場成交各盤價格向上變動總數之20.46％，換言之，該交易日市場價格向上變動之區間，有2成以上之比例係由許金龍集團帳戶以追價方式委買達成之結果。 ⒉依「附表伍之7-2」所示資料觀察，許金龍集團帳戶於分析期間之309個交易日內，有104年6月5日等144個交易日有於收盤前10分鐘高價買進並致使股價上漲之情事，且於104年7月17日、8月13日、9月16日、9月23日、10月5日、10月30日、11月2日、11月10日、11月13日、11月16日、11月19日、11 月23日、11月26日、11月27日、11月30日、12月1日至12月4日、12月7日、12月10日、12月14日、12月18日、12月31日、105年1月22日、1月25日、3月2日、3月4日、3月7日、3月8日、3月14日至3月18日、3月22日至3月24日、4月12日、4 月14日、4月15日、4月18日、4月19日、4月21日、4月26日、5月5日、5月18日至20日、5月25日、5月27日、5月30日、5月31日、6月6日、6月8日、6月15日、6月21日、6月22日、6月27日、6月30日、7月5日、7月13日、7月15日、7月20日、7月21日、8月25日等66個交易日，於收盤前10分鐘內連續高價買進並影響股價向上3次以上，其中104年11月27日、104年12月4日、105年3月14至16日、5月18日、5月19日、5月25日於收盤前10分鐘連續影響價格向上10次以上，另104年6 月11日、6月30日、7月1日、7月7日、10月1日、10月5日、10月30日、105年1月5日、1月6日、1月7日、1月11日至1月14日、1月18日、3月9日、3月14日、3月16日、3月23日、3月25日、4月8日、4月14日、4月15日、7月15日、7月18日、7月20日、8月11日、8月17日、8月23日、8月24日、8月30日等31交易日，則有影響尾盤價格上漲之情事。 ⒊從附表伍之8-1所示之交易情形以觀，許金龍集團帳戶於分析期間，集團帳戶以低價委賣方式影響當日價格向下變動，且總數占當日市場成交各盤價格向下變動總和之28.91％，亦即該段時間內市場價格向下變動之區間，有2成以上之比例係由許金龍集團帳戶以低價委賣達成之結果。 ⒋從「附表伍之6」之資料，顯示許金龍集團委託買進與委託賣出之交易情形以觀，許金龍集團帳戶委買成交之156,324張，其中以「高價委買」成交之數量為106,321張，占委買成交總數之68.01%；以低價委買成交之數量為27,732張，占委買成交總數之17.74%；另盤前委託成交22,271張，占委買成交總數之14.24%。可知許金龍集團帳戶委買成交，其中有相當高比例係以「高價委買」之方式為之。許金龍集團帳戶委賣成交之170,365張，其中以高價委賣成交之數量為41,265 張，占委賣成交總數之24.22 %；以「低價委賣」成交之數量為95,892張，占委賣成交總數之56.28%；另盤前委託成交33,208張，占委賣成交總數之19.49%，可知許金龍集團帳戶委賣成交多係以「低價委賣」之情形為之。 ⒌許金龍透過楊博智在黃明福帳戶名義買賣樂陞公司股票之時間在104年8月13日至000年0月00日間；認定張雅清帳戶買賣樂陞公司股票之時間為104年7月20日至105年8月22日；認定李麗齡帳戶名義買賣樂陞公司股票之時間在104年6月2日起至105年8月15日止；認定陳月美帳戶買賣樂陞公司股票之時間為104年6月11日至105年8月30日止；認定陳清香帳戶買賣樂陞公司股票之時間為104年9月11日至105年8月29日止，見附表伍之1-13所示「最早買進日期」欄位、「最早賣出日期」欄位、「最後買進日期」欄位、「最後賣出日期」欄位，上述炒作期間，係依照附表伍之7、伍之7-1、伍7-2、伍之8、伍之8-1、伍之9彙整而得。至於顏嘉秀105年11月8日偵訊筆錄、其所提之帳戶使用明細表（A22卷第185至187、190、256頁），主要佐證楊博智係透過營業員顏嘉秀，尋求金主黃明福、林銀鳳、陳清香等為許金龍墊款購買樂陞公司可轉換公司債一節，並確認上述金主所提供之帳戶（A22卷第190、256頁），並非因而作為買賣股票期間認定之唯一依據。 ⒍黃明福在105年3月1日以前及105年5月13日以後仍有持續炒作之情形：依附表伍之7如編號2830至2831、2835、32793至32797、34274至34287、附表伍之8如編號1514至1516、1727至1728、1744、附表伍之3如編號7577至7578、7615內容所示，黃明福帳戶於104年8月27日、105年8月22、30日均仍有高於或等於前盤揭賣價或漲停價之高價委買成交情形，於104 年8月13、26日均仍有低於或等於前盤揭買價或跌停價之低價委賣成交情形，於105年8月22、25日與其他金主彭仲明、賈文中帳戶相對成交之情形，即仍有繼續以相對成交拉抬股價之情，足認黃明福帳戶非僅限於105年3月1日至000年0月00日間供楊博智使用。 ⒎金主張雅清在105年2月2日以後仍有持續炒作之情形：依附表伍之7如編號13924、13971至13972、14095、14140、24494 至24500、27085至27089、28380、31366至31375、附表伍之8如編號20659至20660、23310至23314、31760至31771、32879至32887、33147至33151、33292至33295、33533、33537 、33540、33543、33549、33551、33555、33559、33561、33570、33578、33583、33586、33590、33594、33598、33603、33608、33614、33617、33621、33624、33629、33632、33637、36856至36864、37527至37530、37533至37534、37550至37553、37569至37572、37580至37581、37596至37599 、37602至37603、37622至37625、37632至37633、37653至37677、37818至37820、37824、37828至37830、37853至37854、37859至37861、38166等、附表伍之3如編號3236、3240 、3272、3285、3288、3760、5496至5497、5596至5599、6242至6244、6262至6266、7279、3792、4328、4330至4331、5519至5520、5995、6068、6084、7281內容所示，張雅清帳戶於105年3月4日、105年5月18日、105年6月2、28日、105 年7月26日均仍有高於或等於前盤揭賣價或漲停價之高價委買成交情形，於105年3月16、24日、105年5月18、31日、105年6月1、2、7日、105年7月25、26、27日均仍有低於或等於前盤揭買價或跌停價之低價委賣成交情形，於105年3月4 、16、24日、105年5月12、13、18、31日、105年6月6、7、22、23日、105年7月26日與其他金主彭仲明、黃瑞珍、顏嘉秀、賈文中相對成交之情形，即仍有繼續以相對成交拉抬股價之情，足認金主張雅清帳戶非僅限於104年3月24日至000 年0月0日間供楊博智使用。 ⒏金主李麗齡105年2月2日以後仍有持續炒作之情形：依附表伍之7如編號12547至12522、12654至12668、21545、23186至23187、23566至23570、23945至23948、26017至26020、26925至26929、27705至27712、27764至27765、附表伍之8如編號28875、28882、29142、29189、29907至29910、30253、30281、31191至31232、31487至31488、31647至31648、31455至32460、32875至32878、33977至33979、34684至34696、37468至37469、附表伍之3如編號4812、4814、5204至5226 、5234至5235、5352、5419至5420、5829、5830、5852至5855、6100、6113、6146至6147、6158至6159、7157至7158內容所示，李麗齡帳戶於105年2月25日、105年4月12、21、26日、105年5月9、24、31日、105年6月8日均仍有高於或等於前盤揭賣價或漲停價之高價委買成交情形，於105年4月22、23、26、27日、105年5月10、13、17、26、31日、105年6月15、28日、105年7月25日均仍有低於或等於前盤揭買價或跌停價之低價委賣成交情形，於105年4月21、26日、105年5月24、26日、105年6月8、16、17日、105年7月21、31日與其他金主顏嘉秀、許文通、黃瑞珍、賈文中帳戶相對成交之情形，即仍有繼續以相對成交拉抬股價之情，足認金主李麗齡帳戶非僅限於104年3月24日至000年0月0日間供楊博智使用。 ⒐金主陳月美105年2月2日以後仍有持續炒作之情形：依附表伍之7如編號12524至12546、12673至12677、13055至13059、21150至21151、22592至22600、23178至23185、23845至23847、26507至26509、28617、附表伍之8如編號15731至15734 、16165、17208至17209、17444至17445、17894至17902、27033、28656、28661、29141、29143、43710至43711、附表伍之3如編號2979、3066至3067、3983、4087、4743至4747 、4815、5233、5277至5278、5961內容所示，陳月美帳戶於105年2月25、26日、105年3月1日、105年4月7、19、21日、105年5月4、30日、105年7月4日均仍有高於或等於前盤揭賣價或漲停價之高價委買成交情形，於105年2月24、26日、105年3月3、4、7日、105年4月12、20、22日、105年8月30日均仍有低於或等於前盤揭買價或跌停價之低價委賣成交情形，於105年2月26日、105年3月1、21、22日、105年4月7、12、21、22日、105年5月30日與其他金主呂政隆、許文通、彭仲明、黃瑞珍、林書丞帳戶相對成交之情形，即仍有繼續以相對成交拉抬股價之情，足認金主陳月美帳戶非僅限於104 年3月24日至000年0月0日間供楊博智使用。 ⒑金主陳清香105年2月2日以後仍有持續炒作之情形：依附表伍之7如編號13366至13373、20121至20214、21114至21125、21478至21499、21840至21859、22297至22309、22772至22796、23575至23579、23818至23820、24109至24119、25246至25248、27798至27805、29775至29784、30999至31002、31527至31529、31714至31721、31725至31730、31782至31783 、31856至31860、31946至31983、31997至32013、32236至32239、32571至32572、34270至34273、附表伍之8如編號23006、25256至25272、25611至25620、27505、27873、28653 、28856、29458、29941、30248、30501、30650、30976、31384至31479、31707至31709、33642、33732、33914、34655至34656、34680至34682、34787至34796、36797至36798、38806、40175至40263、40450至40461、41131至41210、41698至41699、42840至42845、43488至43495、、附表伍之3如編號3119、4614至4617、4734至4735、4890至4893、4988至4989、5238、5422至5423、5465至5469、5494至5495、5513至5515、5690、6250至6253、6897、7005至7006、7296至7297、7361、7404至7406、7491至7499、7591內容所示，陳清香帳戶於105年3月2、31日、105年4月7、11、14、18、20、26日、105年5月4、13、19日、105年6月13日、105年7月14 、22、28、29日、105年8月1、2、3、4、8、9、17、29日均仍有高於或等於前盤揭賣價或漲停價之高價委買成交情形，於105年3月24日、105年4月1、6、14、15、20、21、25、26、27、28日、105年5月5、6、13、17日、105年6月7、8、14、24、27日、105年7月4、5、25、29日、105年8月5、8、16、17、24、29日均仍有低於或等於前盤揭買價或跌停價之低價委賣成交情形，於105年3月22日、105年4月1、7、14、18、21、26日、105年5月5、12、13、19日、105年6月22日、105年7月14、19、28日、105年8月1、8、9、24日與其他金主許金龍、許文通、彭仲明、黃瑞珍、顏嘉秀帳戶相對成交之情形，即仍有繼續以相對成交拉抬股價之情，非僅限於104 年3月24日至000年0月0日間供被告楊博智使用。 ⒒綜上所述，本案許金龍集團帳戶於分析期間，有連續高價買入或低價賣出之行為，甚為明確。㈤按「相對成交」為交易人同時進行相反決策所造成，屬自我矛盾之交易安排，交易人不會因價差產生損益卻須負擔額外之0.585 %之稅費成本｛（證券交易稅0.3 %及買賣手續費0.1 425%×2），若以該0.585%作為成交價款之日息，換算年息即達210.6%（0.585%×30×12）｝；正常投資決策自會避免該情形發生，操作錯誤或特殊理由產生之相對成交，則應屬少數且零星發生之情形。而無論理由為何，大量且持續的相對成交行為，均因稅費成本過重而難藉由正常參與市場獲利，理性交易人為避免高額稅費造成之預期損失，自不會選擇以該種交易方式參與市場。又相對成交雖不影響交易者持有股票之數量，仍為市場成交量之一部分，虛增的交易量可使交易呈現較活絡之表象，故「大量且持續之相對成交」，當屬虛增價量之炒作手法，經查： ⒈依據「附表伍之2」、「附表伍之3」所示許金龍集團帳戶於分析期間之309個交易日，有283個交易日均有相對成交之交易態樣。其中108個交易日相對成交達各日該股票市場總成交量5％以上。其中許金龍集團帳戶以「高價委買當盤成交」因而影響股價向上之成交張數，有26.45%係以「相對成交」之方式為之；另以「低價委賣當盤成交」因而影響股價向下之成交張數，亦有11.35%係以「相對成交」之方式為之；且依「附表伍之1-13編號20」，「附表伍之3」編號2898、2901、2907、2908、2943、2954、2958、3105、3108至3110、3119至3120、3123至3125、3164、3169、3173至3174、3232 至3234、3303至3304、3396、3398、3472至3474、3563至3566、3616、3625、3642、3697、3755、3793、3912、3972至3973、4036所示，在分析期間內美商KDL帳戶相對成交的日數固然不多，以致於各與范永興及楊博智相對成交之日數均不多，但於分析期間賣出2,928張中，與楊博智所使用之帳戶及范永興帳戶相對成交共計1,946張，相對成交張數占其賣出張數比例達66.46%，其中相對成交張數中楊博智使用部分與范永興部分各約5成多及4成多，已足證其等相對交易之情形並非偶然各自交易經撮合成功所致。辯護人為許金龍辯稱：KDL與蔡明宏、楊博智相對成交之日數各僅14日、7日，佔當日成交比重不高，忽略美商KDL之交易日數及張數在許金龍集團中原本就屬少數、許金龍集團之操縱股價之人員有3或4人，操縱人員以楊博智為主，以及前開相對成交占美商KDL之總交易比例甚高等情，進而推認上開相對成交並非刻意云云，殊難採認。 ⒉由附表伍之10以觀，許金龍集團帳戶於期間內高價買進並影響股價之成交張數共計48,793張（即附表伍之7以影響價格，同委託單重複列示，僅計算第1盤成交之欄位選取價格向上部分篩選統計之成交數量），其中有12,908張係以「相對成交」之方式為之，占其高價委買當盤成交並影響價格向上成交張數之26.45%。其中104年6月3日至105年8月25日等185個交易日，該集團相對成交張數中均有10%以上之比重係用於拉抬股價。 ⒊由附表伍之11以觀，許金龍集團帳戶以低價委賣當盤成交因而影響股價向下之成交張數共31,809張，其中有3,611張係以相對成交之方式為之，占其低價委賣當盤成交並影響價格向下成交張數之11.35%，其中104年6月3日至105年8月29日等90個交易日，該集團相對成交張數中均有10%以上之比重係用於壓低股價。亦即其以相對成交方式低價賣出之比例及連續性均顯較高價買進為低，可知許金龍集團帳戶主要係使用此方式拉抬股價。 ⒋以104年9月7日為例（附表伍之7編號2922至3059、附表伍之7 -1編號690至729），許金龍集團帳戶係於00000000至00000000之時段，連續高價委買並佐以相對成交使股價拉抬0.1至0.4元不等之金額。該時段之高價委買當盤成交並影響股價向上之成交張數共計489張（以影響價格，同委託單重複列示，僅計算第1盤成交欄位篩選影響價格向上之統計張數），其中有392張係以相對成交方式為之，佔同時段高價委買當盤成交並影響股價向上之成交張數80.16%；復以其中附表伍之7編號2922、2936、2940之交易觀察，該等交易係對應附表伍之3編號547、548、550至551之相對成交交易，鄭鵬基依楊博智指示使用余瑞雯之元大總公司帳戶於00000000、00000000分別以高於前盤揭示買價71.6元11檔、12檔之72.7、72.8元各委賣50張，並以新基公司之宏遠證券帳戶以高於前盤揭示買價71.6元13檔之72.9元委賣50張，復以鄭鵬基國泰松江93498帳戶於00000000、00000000、00000000分別以高於前盤揭示賣價72.5元2檔之72.7元委買70張、等於前盤揭示賣價72.8元委買60張、高於前盤揭示賣價72.7元2檔之72.9元委買56張而分別相對成交50張、48張、1張、47張，使當盤成交價分別上漲0.2元、0.1元、0.2元。而依同日余瑞雯帳戶下單前盤揭示時間00000000至前述最後相對成交之時間00000000之五檔揭示資料（附件伍之14），余瑞雯帳戶委賣之前盤揭示時間00000000，其五檔揭示最高揭賣價量為72.5元、13張，余瑞雯帳戶即以超出五檔揭示賣價之72.7元、72.8元分別委賣50張，而72.7元、72.8元之揭賣價量係於00000000、00000000始出現於五檔揭示資訊，委賣單量分別為53張、60張，依「價格優先、時間優先」之撮合原則，可推知72.7元委賣單至多僅有3張同價格之賣單可優先余瑞雯帳戶之委賣單成交，72.8元委賣單至多僅有10張同價格之賣單可優先余瑞雯帳戶之委賣單成交，而鄭鵬基帳戶隨即於00000000以72.7元委買70張，委買數量足使委託前盤揭示時間00000000揭示之72.5元賣單12張，72.6元賣單1張、72.7元賣單53張全部成交而使其等得以自行相對成交方式拉抬股價自前盤成交價72.5元至72.7元。鄭鵬基帳戶隨即再於00000000以72.8元委買60張，斯時前盤揭示時間00000000之最低揭賣價量為72.8元、61張，其中50張亦為余瑞雯帳戶之委賣單而可達成刻意相對成交並拉抬股價自72.7元至72.8元之結果。另前述新基公司帳戶以72.9元高價委賣50張，斯時前盤揭示時間00000000之最高揭賣價量為72.5元、13張，而至揭示時間00000000，72.9元始出現於五檔揭示價量之範圍，揭賣量為52張，可知優先於新基公司之賣單至多僅2張，鄭鵬基帳戶隨即再於00000000以72.9元委買56張而相對成交47張，斯時前盤揭示時間00000000之五檔揭賣價量依序為72.7元3張、72.8元4張、72.9元52張、73元55張、73.1元53張，鄭鵬基帳戶所委買之數量，亦足使72.7元、72.8元全部成交、72.9元部分成交，而以相對成交方式致使股價因而再上漲至72.9元。足認許金龍集團帳戶有以相對成交方式連續影響股價向上之情。佐以前述各日相對成交張數中，用於拉抬股價比重甚高，顯見許金龍集團帳戶確有以頻繁「相對成交」之方式逐步拉抬股價向上之意圖。 ⒌以105年2月18日為例（附表伍之8編號15265至15341、附表伍之8-1編號4823至4825），許金龍集團帳戶係於成交時間00000000至00000000之時段，連續低價委賣並佐以相對成交使股價壓低0.1至0.3元不等之金額，當日低價委賣當盤成交並影響股價向下之成交張數共計367張（見附表伍之11編號168），其中有139張係以相對成交方式為之，佔同時段低價委賣當盤成交並影響股價向下之成交張數37.87%，比例甚高。⒍以附表伍之8編號15265至15321之交易觀察，該等交易係對應附表伍之3編號2848、2849、2851至2854之相對成交交易，楊博智於00000000以曹縝沂52732帳戶以低於前盤揭示賣價77.6元之75.3元委買2張，復於00000000使用宋正超帳戶以75.5元委買50張，再於00000000以呂政隆帳戶以低於前盤揭買價75.5元2檔之75.3元委賣60張而於00000000相對成交2張、26張。依同日曹縝沂帳戶下單前盤揭示時間00000000至前述最後相對成交之時間00000000之五檔揭示資料（見附件伍之15），宋正超帳戶委買之前盤揭示時間為00000000，當盤揭示之最低委賣價量為75.4元1張，另無75.5元之未成交委賣單，宋正超帳戶以75.5元委買，在不考慮市場其他人之情況，推知可與75.4元之委賣單成交，而宋正超帳戶下單後之當盤係以75.5元成交1張，最高揭買價量為75.5元49張，可知該75.5元之未成交買單49張為宋正超帳戶之未成交委買單，且為該價格之優先買單。其後00000000以75.5元成交3張，00000000未成交，00000000以75.6元成交11張，而當盤揭示最高揭買價量為75.5元26張、次為75.3元16張，楊博智復於00000000以75.3元委賣60張，係足使75.3元至75.5元之42張委買單消化完成而使股價於00000000壓低成交至75.3元，並有75.5元26張、75.3元2張係自行相對成交。而自當盤成交之00000000至00000000，均係未成交或成交於75.3元，楊博智復再於00000000使用呂政隆帳戶再以跌停價68.8元委賣169張，斯時前盤揭示時間為00000000，五檔揭買價量分別為75.4元3張、75.3元21張、75.2元19張、75.1元54張、75元232張，是楊博智之委賣量足使75.1至75.4元之未成交買單均成交，而75元未成交買單則可部分成交，再壓低股價自75.3元至75元。綜上，許金龍集團帳戶有前述頻繁「高價委買」並以刻意「相對成交」之方式逐步墊高股價之行為；亦有於特定時點刻意「壓低股價」之行為。足認為其等係以「創造不實供需」之方式而破壞市場依真實供需形成價格之機制，可推認該集團主觀上確有影響股價之意圖甚明。㈥許金龍集團帳戶有「大量委買減單」之異常情形： ⒈由「附表伍之6」以觀，許金龍集團帳戶於104年6月1日至105 年8月30日期間內總共委託買進416,849張，其中僅成交156,324張，委買減單為242,189張，委買減單比例高達58.09 % ，相較分析期間總委託賣出283,406張，委賣減單70,621張，委賣減單比例24.91%，顯然委買減單比例有偏高情形，且其中「低價委買」之減單比例更高達81.77 %。觀察其減單態樣，有將委買單取消後，復在同盤以同價格重新委買，或先以同價格重新委買後，再取消先前同價格委託單之虛掛委買單之情形。 ⒉依附表伍之9所示，楊博智所使用帳戶，於105年3月9日至105 年8月17日等55個交易日，均有「於同盤同價格為刪（減）單復委買」或「先委買再刪（減）單」等換單之客觀行為。且其於105年7月20日、7月25日、8月1日、8月4日、8月5日、8月8日、8月11日、8月12日、8月15日、8月16日，以此方式委託復取消之委買減單量均達500張以上，8月16日以此方式委託取消之日減單量，更高達4,480張。 ⒊從分析期間內日減單量最多之105年8月16日觀之（該日委託交易明細彙總如附件伍之17所示），楊博智以江瑞媛、何柔嫻、林怡君、洪肯堂、黃瑞珍帳戶於盤中大量低價委買7,230張，盤中低價委買減單即高達7,210張，且低價委買之7,230張均未成交，委買減單比例達99.72%。 ⒋以105年8月16日中林怡君帳戶為例（如附件伍之17編號358至 360、363至364、387、398至399所示），林怡君帳戶於0000000以106元委買50張，復於0000000取消該委買單，隨即於0000000再以106元委買50張，且取消及再度委買之前盤揭示時間均為0000000，亦即其係於同盤取消委買及以同價格再度委買；以當時盤勢尚無變化，並無取消委託而再度委買之必要，足認為係刻意為之。又楊博智復於0000000取消委託前述106元委買單50張，於0000000再度以106元委買50張，取消及再度委買之前盤揭示時間均為0000000，亦為同盤同價格取消委託後再度委買。林怡君帳戶又於0000000以106元委買30張，復於0000000取消該委買單，隨即於0000000再以106元委買30張，且取消及再度委買之前盤揭示時間均為0000000，亦為同盤同價格取消委託後再度委買。楊博智所操作之帳戶此種不斷以刪單再以同價格重新委買之方式，取消同價格而時間優先之委買單，讓原本依委託時間排序其後之委買單優先成交，許金龍集團帳戶因不停換單而難以成交，但得於該價位製造買盤熱絡及價格支撐之假象。蔡明宏當日則以范永興帳戶低價委買1,200張，低價委買減單則為900張，低價委買減單比例達75%，而其以低價委買成交之300張中，亦有81張係與許金龍集團其他帳戶相對成交（附表伍之3編號7542至7548），相對成交張數占低價買進成交張數之27% ，亦即當日范永興帳戶之低價委買有75%係取消交易，成交部分則有近3成係與其他集團帳戶相對成交。而范永興當日低價委買減單比例高達7成5，已如前述，而當日00000000及其後之00000000之委託仍屬「低價委買」，且00000000之委託，又於00000000復取消委買同張數，自難理解為蔡明宏是想要以106.5元之價格成交而取消107元之買單，難認屬單純投資行為。 ⒌依105年2月22日當日各盤模擬揭示情形（如附件伍之18），於0000000、0000000、0000000之揭示資料，顯示撮合後市場上已無未成交委賣單，最高揭示買價均為漲停價85.5元，惟自0000000開始至0000000均顯示市場上有未成交之委賣單，且最高揭示買價已非漲停價之85.5元，亦即漲停價委買單均已模擬成交。市場上已無漲停價委買單。又從許金龍集團帳戶於該日盤前以漲停價委託之委託成交資訊以觀（如附件伍之19所示），當日蔡明宏操作之范永興帳戶於0000000，即前盤揭示時間為0000000以85.5元委買350張，當盤模擬撮合後揭示時間為0000000，揭示資訊顯示市場上之委賣單均已模擬成交，最高揭買價量則為漲停價85.5元委買241張仍未成交。可見范永興帳戶以漲停價委買之數量足使模擬成交價推升至漲停價，自該盤至0000000均係模擬成交於85.5之價位，揭示時間0000000顯示市場上之漲停價買單均已模擬成交，惟范永興帳戶於0000000刪單，復於其後0000000再以85.5元委買350張，致使揭示資訊顯示最高揭買價及最低揭賣價均往上推升，惟至揭示時間0000000仍未達到消化市場賣單而可成交至漲停價，楊博智復接續於0000000至0000000，即前盤揭示時間為0000000，以其使用之林怡君等帳戶，以85.5元委買673張，使揭示資訊呈現市場有強勁買盤，自此85.5元之委買單逐步增加，而模擬揭示成交價至開盤前均可推知係成交於漲停價，而范永興帳戶則於接近開盤之揭示時間0000000刪除其漲停價委買單，足見其並無買進真意。綜上，許金龍集團帳戶有頻繁於同盤同價格為刪（減）單復委買，或先委買再刪（減）單等虛掛委買單之異常交易，且有利用虛掛漲停價委買單之方式，引誘市場上投資人跟進之行為。㈦許金龍等集團帳戶買賣成交情形及佔樂陞公司股票成交量之比例甚高有影響股價之虞： ⒈由附表伍之2以觀，許金龍集團帳戶於分析期間共買進156,46 7張、賣出170,474張，分占同期間樂陞個股總成交量之16.09％、17.53％（各日買賣比重詳如附表伍之2所示）。 ⒉許金龍集團帳戶於分所期間之309日交易日內計有104年6月3日等102日買進數量達各日該股票市場總成交量20%以上；另有101年6月3日等112日賣出數量達各日該股票市場總成交量20％以上；該期間相對成交41,234張，占同期間有相對成交之日數該股票市場總成交量912,045張之4.52%，佔許金龍集團帳戶買進數量之26.35%，佔許金龍集團帳戶賣出數量之24.18%（41,234 / 170,474)，亦即許金龍集團帳戶之買進及賣出，有近4分之1的比重係「自行相對成交」而虛增市場交易量。其中計有104年6月3日等108日相對成交達各日樂陞公司股票市場總成交量5%以上之情形。綜上足認定許金龍集團交易樂陞公司股票之總成交量比重非低，已達「影響市場價格或市場秩序之虞之要件」至明。㈧許金龍集團帳戶有「預先於盤前各檔價位委買、委賣」之客觀情狀，而可於股價接近其委買及委賣單之委託價位時，自行為相反買賣而相對成交並影響股價，益證其等確有影響股價之意圖： ⒈前述105年2月18日之交易，於盤中以相對成交方式壓低股價，其相對應買方有部分為盤前委託之情形。以其中楊博智以吳國宏之國票證券長城分公司帳戶所為交易為例，該帳戶於盤前0000000、0000000分別以135、135.5元各委賣15張，而當日股價開盤0000000揭示成交價為130元，自揭示時間0000000至0000000，成交價落於128至134.5元間（附件伍之16），楊博智復於0000000以吳國宏之永豐金內湖帳戶以135元委買15張而與其盤前委賣之135元委賣單相對成交，並使股價自前盤成交價134.5元上漲至135元，惟股價隨即下跌至134.5元，至揭示時間0000000，股價再度上漲至135元（附件伍之16），楊博智復於0000000，以吳國宏之永豐金內湖帳戶以135.5元委買15張而與其盤前委賣之135.5元委賣單相對成交，並使股價自前盤成交價135元上漲至135.5元（見附表伍之7編號160、161，對應之附表伍之3相對成交表編號10、11），堪認楊博智有利用盤前於不同檔位先委賣，以取得同價位優先成交之機會，再於股價上漲接近該檔位時，以相對成交之方式順勢拉抬股價上漲之情節。 ⒉從分析期間內每日之盤前委託情形以觀（如附表伍之12所示），許金龍集團帳戶於分析期間確有於「盤前預掛各檔價位委買或委賣」之事實，佐以前述楊博智於盤中成交價位接近該檔位時，再以相反買賣而相對成交之方式拉抬股價逐步上漲，益證許金龍集團帳戶確有影響股價之意圖。㈨綜上所述，由上述許金龍集團帳戶所示，樂陞公司股價自104 年6月1日之收盤價每股143元，下跌至105年8月31日之收盤價每股70.2元，跌幅達50.91％（70.2÷143 -1=-50.91%），與同期間同類股（文化創意類）指數跌幅7.11％（104年6月1 日之類股指數108.61，下跌至105年8月31日之100.89，100.89÷108.61-1= -7.11%）、大盤指數跌幅9.54％（104年6月1日之櫃檯買賣市場指數144.19，下漲至105年8月31日之130.43，130.43÷144.19 -1= -9.54%），悖離甚鉅。該期間樂陞股價最高價曾為151元，最低為67.3元，振幅亦達58.53%，顯見股價起伏甚大；該期間日均量為3,137仟股，與該期間前一個月日均量1,544仟股相比，平均增加達1593仟股（3,137-1,544=1,593），增加一倍有餘（1,593÷1,544=103.17% ）。是以上各段期間之振幅、跌幅，益徵樂陞股票在上開期間內，均確有成交量增加、價格跌幅明顯背離同類股、大盤走勢或劇烈波動等情形，致集中交易市場之價格機能已遭破壞，自有影響市場秩序之虞甚明，足認定該集團帳戶之支配者主觀上確有影響股價之意圖，許金龍此部分犯罪事證明確，犯行可以認定。㈩操縱股價部分犯罪所得之認定： ⒈證券交易法第171條於107年1月31日修正公布，修正後該條第 1項係就證券詐偽、資訊不實、非常規交易、背信及侵占等犯罪加以處罰，第2項以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後該條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」則為不法利得之沒收範圍。參照第2 項修正之立法理由說明，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（下稱犯罪規模），係指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本（最高法院110年度台上字第1893號刑事判決意旨參照）。基此，107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，僅屬司法實務見解之明文化，此部分核無比較新舊法問題，自應依修正後即現行證券交易法第171條第2項規定，判斷本案有無因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上之情形。 ⒉就證券交易法第171條第2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，應係指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本。另參酌在證券交易市場買賣有價證券者，其證券交易稅係由出賣有價證券人負擔，並由證券經紀商負責代徵、繳納，證券交易稅條例第2條第1款、第3 條及第4條第1項第2款分別定有明文，依證交法第85條規定，證券交易手續費則係由證券經紀商向委託人收取；亦即，依現行證券交易市場之款券交割機制，買賣股票者，不論其原因、動機為何，均應依法繳交前述稅、費，不能拒繳或免除此部分支出，且係由證券經紀商結算後，直接將扣除應繳稅、費之餘額匯給股票出賣人，股票投資人並未實際支配過前述稅、費，最高法院因此認為計算內線交易罪所獲取之財物或財產上利益之範圍時，應扣除證券交易稅與證券交易手續費，以貼近真實利得（最高法院108年度台上大字第4349 號裁定參照），則計算不法操縱股價所獲取之財物或財產上利益，既與內線交易同採應扣除成本之「差額說」，基於相同考量基礎，自亦應扣除證券交易稅與證券交易手續費，較為合理。爰依目前實務及學說多數所採認之「已實現獲利」及「擬制性獲利」，依下述方式計算： ⑴分析期間行為人買賣股數相等之已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以買進或賣出股數，再扣除依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本，而計算獲利。 ⑵分析期間行為人買進股數大於賣出股數（買超）：已實現獲利之計算方式同上所述；擬制性獲利則以分析期間期末收盤價與每股平均買價差額，乘以買超股數，再扣除依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本，而計算獲利。 ⑶分析期間行為人買進股數小於賣出股數（賣超）：已實現獲利之計算方式同上所述；擬制性獲利則以每股平均賣價與分析期間期初收盤價差額，乘以賣超股數，再扣除依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本，而計算獲利。 ⒊本案許金龍集團使用帳戶買進、賣出彙總計算情形，如附表伍之14-1所示，其中編號94至103帳戶，除有在一般在證券市場交易外，尚有以樂陞四、樂陞六可轉債轉換成現股後再於市場上出售，為正確衡量該等可轉換公司債成本，是轉換部分之買進成本自以可轉債之轉換價格計算之，如附表伍之14-2所示。 ⒋另樂陞公司於104年7月3日於公開資訊觀測站公告董事會決議配息、盈餘暨資本公積轉增資發行新股基準日，其中除權息交易日為104年7月30日，復於104年7月14日公告調整現金股利配息率及股票股利配股率（見附件伍之23、附件伍之24），而除權除息基準日前股東權益，與基準日後第一個交易日開盤時股東權益相當，因此基準日後第一個交易日開盤時，股價會下跌，股東取得股息或股利，僅是將其股權部分轉換為股利或股息，為正確評價上述現金股利及股票股利之影響數，應將在炒作期間所獲取股利作為計算基礎，列入本案炒作所得利益。本院據以計算許金龍集團使用帳戶，於104年6月1日起，至上述除權息交易日（即104年7月29日）累積買賣超情形，確認除權息交易日前依日累積股數為1,650,000 股，因而取得之現金股利與股票股利分別為989,983、604,053元（489,799+500,184=989,983，440,705+163,348=604,053），如附表伍之14-3所示，其中現金股利之取得，亦屬犯罪所得之一部，故列入犯罪所得之計算，如附表伍之14所示，至於股票股利，本質上屬無償取得股票，亦應列入犯罪所得之考量，如附表伍之14-1。 ⒌是上述許金龍期間買進股數為161,169,485股，買進金額為16 ,188,240,816元，賣出股數170,474,369股，賣出金額17,163,759,381元。故已實現股數為161,169,485股，實際交易價差扣除實際買進賣出手續費、證券交易稅後，實際交易所得為-56,189,485元，如附表伍之14「G欄位」所示；未實現股數9,304,884股（170,474,369-161,169,485=9,304,884），擬制交易價差扣除擬制買進賣出手續費、證券交易稅後，擬制交易所得為-37,290,254元，如附表伍之14「J欄位」所示，合計為-93,479,739元，並無犯罪所得。是上述許金龍集團使用帳戶於104年6月1日至105年8月30日操縱樂陞公司股價因而獲取之財物或財產上利益為0元。四、犯罪事實肆：內線交易【即起訴事實五之㈧】部分此部分犯罪事實，業經許金龍於本院審理時坦承不諱（見本院卷㈩第461頁、第9頁），此外並有下列證據可資佐證：㈠105年5月15日許金龍為促成公開收購案，預定場地，邀集有意願投資樂陞公司之王佶與樫埜由昭於105年5月15日在君悅飯店22樓貴賓室見面，王佶同意收購樂陞公司股票後，許金龍隨即聯絡潘彥州到場，指示潘彥州當場擬具書面備忘錄，由樫埜由昭、王佶當場簽署，業經潘彥州證述甚明（見原審卷13第213至216、217頁），且有：Memorandum（即105年5 月15日樫埜由昭與王佶簽立之英文備忘錄）（見B20卷第99 頁反面至101頁）在卷可資佐證，業經本院認定如前。而許金龍親自參與上開會議之作成，自協議當天開始至百尺竿頭公司正式申報及召開記者會公布上開消息時止（即105年5月16日起至105年5月31日止）共計12個交易日內，有如附件肆之一、二所示之買進、賣出交易紀錄可資證明，並有上開附件附註所示之證據資料在卷可憑，亦可認定。㈡楊博智已證稱，至少許文通、黃瑞珍2人部分，其等所用之人頭帳戶買賣之最後時點一直持續到公開收購破局為止（見原審卷13第270頁反面），且與客觀交易紀錄吻合；雖楊博智另證稱：許金龍於105年5月應該沒有再給我保證金云云。惟楊博智就許金龍停止給予保證金之時點究竟在什麼時候，以及保證金各究於何時使用完畢，並未提出正確之日期，亦未提出對帳單供本院參酌，所述內容過於籠統含糊，難遽以楊博智上開證詞認定許金龍在105年5月13日之前即已經遭斷頭出清，沒有再委託楊博智買賣樂陞公司股票。且黃明福、顏嘉秀固證稱：105年5月13日帳戶就已結清，惟與附表伍之7 編號28212至28213、28219至28230、28310至28316、32793 至32797、34274至34287、「附表伍之3」編號6260、6261、附表伍之3編號6518、6531、6552、6558、6602、6611等交易資料不符，亦難執為有利於許金龍之認定。且從附件5-22所示許金龍集團帳戶於105年5月13日之委託成交交易內容及附件5-23所示105年5月13日各盤交易資料以觀，黃瑞珍提供楊博智使用的帳戶，係委買、委賣等交易穿插進行，倘金主確有出清許金龍墊款股票之行為，當無同時委買委賣之現象，方屬合理。㈢楊博智固另證稱：「這可能跟資金有關係，比如說資金額度有多，可能他從市場上買，我這邊部位有多的，我就賣掉，或是他需要錢，其實這個可能除了我自己當沖以外，可能他需要資金，四個金主保證金部分可能不太相同，就會有買賣，我在那邊做調節」云云。惟楊博智並未具體指明其所謂自行調節、當沖的究竟是指哪一筆交易，況所謂調節、當沖之作為亦屬證券交易買賣，許金龍既提供資金請楊博智向金主墊款買賣樂陞公司股票，基於信任楊博智可以依憑其經驗，自行操縱股價之心理，本來就不用特別指示其如何下單買賣樂陞公司股票；在楊博智仍有籌碼可以進行下單買賣樂陞公司股票，只要許金龍沒有特別指示楊博智停止買賣樂陞公司之股票，楊博智所為之下單，自屬基於出資者許金龍之指示而為，應可認定。㈣證券交易法第157條之1第1項禁止內線交易規定，所稱「有重大影響其股票價格之消息」，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之，99年6月2日修正公布之證券交易法第157條之1第5項定有明文。而行政機關依據委任立法制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，具有等同法律之效力，該法規命令之本身，在於補充法律構成要件之事實內容，使臻明確化，於不違背法律保留原則及不逸出法規範目的之範圍內，自得作為法院認定個案事實行為是否該當法律構成要件之判斷參考。上開修正公布之證券交易法第157條之1關於禁止內線交易之相關規定，係明文禁止內部人等利用內部消息買賣公司股票，依該條第1項規定，成立內線交易犯罪必須內部人所獲悉者為發行股票公司有重大影響其股票價格之消息；而所謂有重大影響其股票價格之消息，雖經立法者於該條第5項併為定義性規定，惟仍屬不確定之法律概念，故95年1月11日修正公布該條第4項時，乃增訂該項後段，授權主管機關訂定重大消息之範圍及其公開方式等相關事項，其修正理由：「為將內線交易重大消息明確化，俾使司法機關於個案辦理時有所參考，並鑑於重大消息內容及其成立時點涉及刑事處罰之法律構成要件，如明定於本法，恐過於瑣碎且較僵化，同時難以因應未來市場之變化。故為即時檢討重大消息內容，以維持彈性，並符合市場管理需要，爰修訂本項，授權主管機關訂定重大消息之範圍。另考量『罪刑法定原則』，重大消息公開方式宜予明定，爰參酌美國、日本規定，併入本項修正，授權主管機關訂定重大消息之範圍及公開方式等相關事項，以符合『法律安定性』以及『預見可能性』之要求」，明確規範內線交易所謂重大消息之適用範圍，作為司法機關於具體個案裁判之參考。準此，主管機關金管會乃據以製訂發布「證券交易法第157條之1第4項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」（嗣配合證券交易法第157條之1於99年6月2日修正公布，於同年6月4日起施行，於99年12月22日將上開管理辦法修正為「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」，下稱「重大消息管理辦法」），倘有符合該辦法規定之情事，即應認為屬於證券交易法第157條之1所指之重大影響股票價格消息。㈤樂陞公司發動公開收購之決策、大致數量、大致預定價格、內部投資結構、預定使用國內公司（投資載體），乃至於分工合作完成公開收購案之方法，在105年5月15日會議中業已確定清楚，業經潘彥州證述甚明（見原審卷13第213頁反面、卷28第71頁反面、215頁反面至216頁反面），且有前揭Memorandum（105年5月15日樫埜由昭以其為負責人之Grand Mobile公司與王佶簽立之英文備忘錄）在卷可佐。依金管會制訂發布之「證券交易法第157-1條第5項及第6項重大消息範圍及其公開管理辦法」第3條規定，所稱涉及該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，其中即包含被進行公開收購者。是本件公開收購為影響發行公司股權結構及股票市場供求，足以影響公開市場投資人決策決定，自屬重大消息，殆無疑義。㈥重大消息明確成立之時點，依上開「重大消息管理辦法」第5 條規定：「消息之成立時點，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他足資確定之日，以日期在前者為準」，而任何重大消息都有形成之過程，為貫徹禁止內線交易目的，應以特定消息在其形成過程中，依其具體情形，是否對投資人之投資決定具有重大影響力做為判斷標準。經查，105年5月15日雙方簽署備忘錄後未久，潘彥州隨即介紹吳筱涵代理收購方處理收購事宜，而許金龍亦隨即指示彭于璇滿足委託寶業聯合會計事務所會計師余煒楨於105年5月19日向新北市政府申請變更登記，此均經彭于璇、林淑娟、吳筱涵、余煒楨證述甚明（見原審卷13第152至154頁、第201至203頁、第225頁、A15卷第93頁至94頁反面），並有百尺竿頭公司105年5月19日變更登記申請書、百尺竿頭公司105年5月20日有限公司變更登記表、百尺竿頭公司105年5月30日有限公司變更登記表、百尺竿頭數位娛樂有限公司105年變更登記申請書（見百尺竿頭案卷第2至9頁）在卷可證。同時吳筱涵亦積極與中信證券聯絡並向經濟部投資審議委員會申報等情，亦有該會105年6月6日經審一字第125580號函文、中銀法律事務所函文及附件投資架構圖、公開收購公開發行公司有價證券申報書、公開收購說明書及內容修正對照表、中銀法律事務所函文暨附件二「KASHINO YOSHIAKI之投資經歷與簡歷」、附件三「OAK FIELD INVESTMENT L.P.目前的有限合夥人及明細」、經濟部投資審議委員會105年6月14日經審一字第000000-0號函、經濟部投審會105年7月7日經審一字第000000-0 號函文、聲明書、中銀律師事務所函文在卷可憑（見H1卷第76至81、132至134頁、見H1卷53至56、62、65、66頁、36至39頁、A1卷第20至40頁、64至76頁、150至173、175至181頁、183至212頁）。而許金龍既有參與協議及備忘錄製作，應認105年5月15日簽署備忘錄當日為證券交易法第157條之1所謂重大消息成立之時點，而為許金龍所知悉。㈦證券交易法第157條之1之禁止內線交易罪，旨在使買賣雙方平等取得資訊，維護證券市場之交易公平。故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，該行為本身已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予非難。是此內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即足當之，並未規定行為人主觀目的之要件，亦不以該公司之股價因內部人之買入或賣出股票而影響股價為必要（最高法院96年度台上字第2587號、101年度台上字第4351 號、102年度台上字第1420號判決參照），是許金龍利用公開收購之消息進行樂陞公司股票之買賣，已違反證券交易法第157-1條之規定。㈧綜上，許金龍違反證券交易法第157條之1第1項之犯行已經證明，應依法論科。㈨內線交易犯罪所得部分： ⒈就證券交易法（下稱證交法）第171條第一項第一款之內線交易，因犯罪獲取之財物或財產上利益（下稱犯罪規模），應如何計算？實務向來見解歧異，學說亦有提出設算特殊獲利或避險機會等，惟最高法院108年度台上大字第4349號刑事裁定已統一見解：就上開犯罪規模計算，應視行為人已實現或未實現利得而定，前者，在消息公開後有再行賣出者（或買入），採實際所得法，以前後交易股價之差額乘以股數計算之；後者，在消息公開後皆未再行賣出者（或買入者），採擬制所得法，以消息公開後10個營業日收盤平均價格，作為擬制價格，再以交易價格與擬制價格差額，乘以股數計算之。計算前項利得範圍，應扣除證券交易稅及手續費等稅費成本。 ⒉許金龍於105年5月15日知悉前述樂陞公司簽署公開收購備忘錄之重大消息後，即指示其金主買入樂陞公司股票，亦即，自105年5月16日至105年5月31日即分別其金主呂政隆、許文通、彭仲明、黃瑞珍、賈文中及顏嘉秀等掌控人頭帳戶，買入系爭股票10,376,000股，合計980,266,600元，如犯罪事實肆附件1所示。 ⒊前開重大消息於105年6月1日許，即百尺竿頭公司正式申報及召開記者會公布上開消息，樂陞股價隨即走高，當日收盤價為114元，漲幅較前一日達8.57%（114÷105-1=8.57%），當日成交張數為14,816張，亦較前十日平均成交張數4,924張，增加近3倍，請參考附表伍之2資料。 ⒋本院再按犯罪事實肆附件1內容，按投資人姓名彙總買賣張數、買賣金額，再將上述投資人105年6月1日後賣出情形，分別彙總而得，如犯罪事實肆附件3所示，經查上述帳戶買入股票數量，如小於賣出股票數量，表示已買入股票皆已賣出，依上述最高法院108年度台上大字第4349號刑事裁定意旨，僅依買入股票數量計算實際所得即可，無庸計算擬制所得。反之，如買入股票大於賣出股票數量，表示消息公開後仍有股票尚未賣出，需同時計算實際所得與擬制所得。 ⒌擬制價格之計算，則以消息公開後10個營業日收盤平均價格，即前述重大消息於105年6月1日公開後10個營業日收盤平均價為109.6元（即105年6月1日至同年月15日之10個營業日收盤價114+107+106+106+112.5+110+111.5+109.5+110.5+109=1096，1096÷10=109.6，如附表伍之2），為擬制價格。 ⒍本院計算上述內線交易犯罪規模，並扣除相關手續費、證交稅費成本後，如犯罪事實肆附件4所示，其中實際所得為-63,086,901元，擬制所得為70,024,875元，合計為6,937,974 元，綜上，許金龍自105年5月16日至同年月31日取得樂陞股票，因而犯內線交易罪而獲取之財物或財產上利益應為6,937,974元，未達前述新臺幣1億元加重處罰條件。五、犯罪事實伍：業務侵占等（即起訴書事實七）部分㈠此部分犯罪事實，業據許金龍於本院審理時坦承不諱（見本院卷㈩第466頁、第3至7頁）；訊據李柏衡則坦承樂陞公司有於上揭時間以上開方式付款予新基公司，再由新基公司轉匯至蔡岳霖帳戶，作為其在公開市場上購買樂陞公司股票股款，且該批股票經賣出以後，所得款項實際上均由李柏衡取得；當時許金龍直接告知我會給這個資金，讓我取得股票買回，所以當許金龍通知我去買股票時，我就下單買等事實。惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：該筆350萬元的款項實際上是樂陞公司支付給鄭鵬基的居間服務費，我沒有侵占，也沒有不實憑證報銷之情事；鄭鵬基幫許金龍找到投資人來投資，因此公司也依照相關合約及流程將款項付給鄭鵬基，到2月時許金龍跟我說在做私募部分，需要再付款項，我認為既然鄭鵬基人脈不錯，也有依公司規定簽合約，也有按照合約方式做付款，我就將款項匯至新基公司，都是按合約跟程序進行；我並不知道當初許金龍如何跟鄭鵬基談的，我如果知道這筆錢有問題，不可能會用這筆錢去買股票云云。㈡經查： ⒈許金龍向李柏衡表示為了支付新基公司居間私募案的費用，請李柏衡以申請「預支款」方式先行支應，乃由李柏衡於102年2月22日以「居間私募案」為由申請預支樂陞公司資金350萬元，經許金龍於同年月23日簽核同意撥款後，即由樂陞會計人員於同日製作轉帳傳票，以「暫付款」方式列帳，將「（For新基）支付居間私募案服務費」以及科目名稱為「其他應付費用」等事項製作為轉帳傳票而記入樂陞公司帳冊，並於同年2月25日由李柏衡核准撥款350萬元，而於同日自樂陞公司之中國信託商業銀行000000000000號帳戶匯款350 萬元（扣除匯款費用50元後，為349萬9,950元）至由鄭鵬基與其配偶余瑞雯擔任負責人之新基公司華泰商業銀行松德分行帳號0000000000000號帳戶（起訴書誤載為000000000000 號）內；嗣再由鄭鵬基於同年4月15日開立「服務費」名義之新基公司統一發票會計憑證，提供予樂陞公司作為會計憑證，用以沖銷上開款項；及許金龍自93年1月1日起擔任樂陞公司之董事長；李柏衡自97年7月起至000年0月間止，擔任樂陞公司之財務長，鄭鵬基則為新基公司之負責人。等事實，業經許金龍、李柏衡自承在卷，核與鄭鵬基（見原審卷10第168、169頁）、黃伊靖（見原審卷11第3至6頁）證述情節相符，並有樂陞公司財務長辦公室102年2月22日之預支款項申請單（B20卷第184頁反面）、樂陞公司102年2月23日轉帳傳票（傳票編號：TPG-0000000000）（B20卷第184頁）、樂陞公司102年2月25日轉帳傳票（傳票編號：TPG- 0000000000）（B20卷第185頁）、樂陞公司102年2月25日匯款予新基公司之中國信託商業銀行傳真交易指示申請書（B20卷第185頁反面）、樂陞公司102年2月25日之中國信託商業銀行帳戶明細（帳號：000000000000）（B20卷第186頁）、樂陞科技股份有限公司102年1月1日至105年12月13日明細分類帳（B14卷第64頁）、新基公司華泰銀行松德分行帳號0000000000000號帳戶歷史交易明細資料（B23卷第122頁至123頁反面）、余瑞雯與被告鄭鵬基間於102年2月27日往來電子郵件內容列印資料（B12卷第217頁）、新基公司開立予樂陞公司統一發票（原審卷8第52頁）在卷可憑。 ⒉新基公司於102年2月25日收取350萬元後，鄭鵬基即依照許金龍指示，於102年3月1日，將其中的321萬9904元轉匯到蔡岳霖位於中國信託銀行000000000000號帳戶之事實，有新基股份有限公司102年3月1日匯款321萬9904元予蔡岳霖之華泰銀行跨行匯款申請書（代收入傳票）（見B14卷第103頁）在卷可憑（以上資金流向見附圖伍）。 ⒊前開⒉所示之匯款係緣於許金龍於97年間李柏衡到職之際承諾要給之李柏衡樂陞開曼公司的認股選擇權，但一直到101年底許金龍均未能兌現該承諾，於是雙方達成「由李柏衡自行到證券市場上購買40張樂陞公司股票，再由許金龍提供李柏衡購買股票的款項」的共識，李柏衡於是在102年2月27日透過凱基證券營業員曾文清下單購買40張樂陞公司股票，嗣因曾文清發現李柏衡是樂陞公司的內部人，誤以為此舉違反事前申報規定，乃與李柏衡討論，建議由曾文清之姪子蔡岳霖幫忙提供帳戶，以「更正帳號」的方式處理上開委託下單之交易，也就是形式上原本投資購股之人為蔡岳霖，但因蔡岳霖誤用李柏衡之證券帳號下單，乃申請直接更正交易帳戶為蔡岳霖之帳戶，經凱基證券於當日審核通過後，即由蔡岳霖證券帳戶取得該40張樂陞公司股票，而新基公司102年3月1 日匯款予蔡岳霖之款項，即為許金龍用以支付上開購買40張樂陞公司股票股款，嗣後蔡岳霖復依照曾文清要求，陸續將購入之樂陞公司股票變賣後，所得款項再匯至李柏衡帳戶，亦經證人曾文清、蔡岳霖證述甚詳（見原審卷11第30頁反面至38頁），並有97年6月11日樂陞公司聘用通知書影本（見原審卷6第68頁）、凱基證券公司106年10月3日函附之蔡岳霖102年1月1日至102年12月31日之凱基證券〈松山分公司〉年度成交紀錄（帳號：00000000000）（原審卷12第79頁）、蔡岳霖102年2月27日之凱基證券公司更正帳號申請逐級審核表（原審卷12第80頁）、蔡岳霖102年2月27日之凱基證券股份有限公司更正帳號申請書（原審卷12第81頁）在卷可憑。⒋許金龍僅向鄭鵬基表示需要匯款予新基公司，並要求鄭鵬基配合出具交易憑證及將款項轉匯至蔡岳霖帳戶，從未向鄭鵬基提及該筆款項是樂陞公司要支付予鄭鵬基之「居間仲介服務費」，業經鄭鵬基證稱：「我本身提供給樂陞公司的居間服務事實上非常多，所以當時我認為這筆錢是要給我的，是居間費用的一部分，至於樂陞公司怎麼計算，我不清楚，雖然我認為應該要更多」、「匯款當時，許金龍並未告訴我這筆款項的用途，後來因為這筆錢要給蔡岳霖，所以我認為這不是給我的服務費」、「許金龍的目的是什麼我不知道，當時他是跟我說有一筆錢要核銷」、「時間久了我忘了，但最後這筆錢不是給新基公司的，究竟是在匯款前或匯款後跟我說的我忘記了」、「（問你知不知道樂陞公司是根據你介紹哪家公司參與入股所以匯款給你350萬元？）我不知道」、「（問：剛剛你有提到調查局問你這個是否為過水交易，你那時候沒有想到那筆錢是用來支付佣金，且也不了解過水交易的意思，所以你的意思是說你在調查局針對此問題的回答是否與事實不符？）對，因為我的認知是開立了一張發票，但是不知道為什麼開這張發票，在我的認知這個就是假發票，就是虛開發票」、「我知道許金龍要匯款350萬元進來，他有事先跟我說」、「（問：許金龍事先跟你說要匯款350 萬元進來，有說要做什麼嗎？）他有說要做費用核銷。」、「（問：許金龍沒有跟你說這筆錢是要給何人的嗎？）沒有」、「（問：為何你沒有詢問許金龍這筆錢是否是所謂仲介報酬或其他用途？）我原先以為是要給新基公司的報酬，所以我沒有問許金龍」、「（問：這筆350萬元匯款進去之後，其中大部分又再轉匯給蔡岳霖，這件事到底是何時知道的？）是許金龍匯錢進來之後，有跟我說要把這筆350萬的款項匯給某個人，就給我那個人的帳號」、「許金龍說這筆錢不是給我的，不是我的我就不能拿」（見原審卷10第176頁反面、第177頁、卷9第168反面至169頁、173頁、卷10第175、168、169頁）等語。可見許金龍從未向鄭鵬基表示要匯款居間費用給鄭鵬基，只說要做費用核銷，然後就指示鄭鵬基匯到蔡岳霖的帳戶。 ⒌復查，新基公司與樂陞公司之居間合約第6點均明文規定「甲方同意，以甲方與確定之投資者簽訂入股金額總額之百分之五，做為乙方之酬勞」，其中一份合約所指之「確定投資者」指「包括『中華開發、華登創投、和通創投、遊戲橘子』等業者外，雙方亦得另行補充約定」，另一份合約則為「包括『中華開發、Cinda、動游等業者外，雙方亦得另行補充約定』」（見原審卷6第63、66頁），但迄至102年2月，上述業者當中實際有投資並支付股款者，僅有投資樂陞公司子公司磁力線上公司之遊戲橘子公司，而Cinda基金入股樂陞公司案件，樂陞公司董事會則是遲至102年5月24日董事會始決議通過，且該部分實際上Cinda基金並無擔任策略性投資人之真意，故鄭鵬基亦不敢確認該筆款項係作為支付仲介Cinda公司投資樂陞公司費用，業經鄭鵬基證述明確（見原審卷10第174頁反面、175頁）。雖然契約書第5點載明：「乙方洽尋潛在投資人過程中所產生的一切費用，由乙方自付，乙方不得於甲方給付之酬勞之外，另向甲方要求給付上揭費用。但如經甲、乙雙方同意或其代表人同意由甲方支付之費用，則不在此限」，惟許金龍並未與鄭鵬基協商、會算過前揭所謂雙方同意或其代表人同意由甲方支付的費用，業經許金龍自承在卷（見原審卷11第19頁反面、第20頁）。而且在鄭鵬基沒有提出支出費用之單據的情形下，許金龍竟自行決定匯款350萬元至新基公司，且僅向鄭鵬基表示要核銷費用，甚至沒有多久就要求鄭鵬基將大部分的款項匯至他人帳戶，衡情許金龍並沒有以350萬元之款項履行前揭居間合約之意，鄭鵬基亦理解許金龍的真意而依許金龍之指示將大部分款項匯款給他人。 ⒍許金龍固曾辯稱：我當時向鄭鵬基調借現金，用來支付承諾要給李柏衡的股款，但我並不很清楚鄭鵬基會拿新基公司的名義支付云云。惟許金龍所謂向鄭鵬基借款之事，與前開鄭鵬基之證詞不一致，且許金龍所證：「我跟鄭鵬基調借的時候，我自己認為是借款，但我不知道鄭鵬基是如何認定」云云（見原審卷11第17頁），亦與一般民間借款都事先約明利息及還款日期之常情不符，況迄今已4、5年，許金龍也從未歸還上開款項，堪認借款之說僅係卸責之詞，難以採認；許金龍另曾辯稱其為樂陞公司給予財務長前揭股票紅利，係基於為樂陞公司之利益，並無不法所有意圖云云。然許金龍既自承其係個人允諾給予上開股票，則其以樂陞公司之財產履行自己對李柏衡之債務，自係基於為自己不法所有之意圖，所辯為樂陞公司延攬人才而為前揭給付，並無不法所有之意圖云云，殊難採信。 ⒎本案原由李柏衡下單，後來因曾文清的要求而改以蔡岳霖帳戶交易樂陞公司股票，業經曾文清證述甚詳（見原審卷11第34、35頁），且本件樂陞公司於102年2月25日匯出350萬元到新基公司帳戶內後，李柏衡在同月的27日就下單買進40張樂陞公司股票，前後相距2日；而且102年2月25日樂陞公司匯出350萬元到新基公司帳戶內之資金350萬元與其000年0月00日下單購買樂陞公司股票（價值321萬9904元）復恰好都是300多萬元，適足以支付股款，亦即李柏衡是在樂陞公司將款項匯至新基公司之後2日，新基公司尚未匯款到其指定之蔡岳霖帳戶時冒著違約交割的風險冒然下單購買價值與匯款金額相當之樂陞公司股票。且李柏衡於本院審理時亦已供承，係許金龍直接告知會給資金，讓伊取得股票買回，所以當許金龍通知去買股票時，伊就下單買等語（見本院卷第3 9頁），更足以證明李柏衡知悉樂陞公司上開匯至新基公司款項，係用以支付許金龍所承諾回購股票款項。 ⒏曾文清固證稱：李柏衡有告知支付股款的錢是老闆答應給他薪資的一部分，許金龍亦證稱：全部由我個人來承擔，我決定個人來支付，以個人力量處理這件事情，且李柏衡在公開收購失敗後有詢問他當時匯款名義人為何人等語（見原審卷11第36、卷22第125頁），然此僅係李柏衡對曾文清之說法或事後的詢問，而縱使給付補償薪資為許金龍所同意，然既屬私下約定給付之報酬，亦無從動撥樂陞公司資金，並以居間服務費支付予新基公司後，再用以匯款支付李柏衡購買股票之交割款；另李柏衡辯稱若知悉上情當不致於以非法資金購買股票云云，然而李柏衡既已認定此部分屬其合理補償薪資，並依許金龍告知時點而下單購買股票，因而未能細思掩飾前揭犯行之舉，尚難以此反推李柏衡無前揭犯意。是此部分尚無從執為有利於李柏衡之證據。 ⒐有關為何支出350萬給新基公司乙節，李柏衡僅略稱係支出居間服務費（見B20卷第172頁正反面）或介紹私募投資人之佣金（見原審卷7第205頁），對於350萬元究竟是居間契約第6條之「必要費用」或第5條之「仲介報酬」並不清楚，也不瞭解許金龍所稱該350萬元服務費用究竟如何計算出來的；且上開350萬元數額不小，按其性質亦非例行性、慣常性之款項支出，李柏衡身為樂陞公司財務長，面對如此不尋常之款項支出要求，卻完全未詢問並確認支付該筆款項之明確依據為何，並不合理。況李柏衡既於許金龍通知購買股票時就下單，復透過許金龍提供蔡岳霖帳號供鄭鵬基完成股款匯款，亦經鄭鵬基證述於前，而衡諸常情，此部分既為許金龍所承諾給付李柏衡回購股票款項款項，則李柏衡於取得上開股票帳戶交割款時，不是更應檢視款項來源是否為許金龍所實際給付或何人所為，否則於無契約基礎可自新基公司獲得上開款項之前提下，又有何人敢任意運用？此外，李柏衡身為樂陞公司財務主管，若許金龍所承諾回購股票款項係出自樂陞公司薪資計畫，李柏衡又豈有不知之理，然李柏衡於核准樂陞公司於102年2月25日匯出350萬元到新基公司帳戶內後，即依許金龍告知而在同月的27日下單買進40張樂陞公司股票，並提供所下單之營業員曾文清之姪即蔡岳霖帳號，再由鄭鵬基於股款交割期限前完成股款匯款。是李柏衡就新基公司匯款即為許金龍所承諾回購股票款項為有認識一節，自可認定，其辯稱不知新基公司與回購股票款項有何關聯，自難可採。是辯護人此部分所辯李柏衡係認確有居間服務費支出，並不知道新基公司與後來支付股款有任何關聯性，也不知許金龍與鄭鵬基間洽談內容云云，尚不足以作為有利於李柏衡之認定。㈢綜上，足以推認李柏衡自始即知悉許金龍要求支出新基公司上述「仲介服務費」款項，係許金龍為履行要給李柏衡之股款承諾甚明。李柏衡身為樂陞公司財務主管，有參與批核上開款項之權限，其明知上開款項並非為支付予鄭鵬基或新基公司之仲介費，其有參與業務侵占及製作不實帳冊之主觀犯意，甚為明確。㈣許金龍於102年2月23日簽核該筆「居間費用預支款」後，即由樂陞公司不知情之財務會計人員於102年2月23日至25日間根據此不實事項製作轉帳傳票，且將之登載入樂陞公司之明細分類帳中；隨後由新基公司之鄭鵬基於102年4月15日開立不實之「服務費」發票予樂陞公司，使樂陞公司不知情之財務會計人員於102年4月26日製作轉帳傳票沖銷前開暫付款項。李柏衡於102年5月15日核准等節，有相關轉帳傳票及明細分類帳、新基公司開立之統一發票可參（見偵20卷第184、185頁；偵14卷第64頁；原審卷8第50、52頁）。按證券交易法財務報告不實罪（包含證券交易法第20條第2項及第174條第1項第5款之財務報告不實罪），依立法革及體系之解釋，認以具備「重大性」為限（詳前述事實壹所述），亦即應以相關資訊之主要內容或重大事項之虛偽或隱匿，足以生損害於（理性）投資人為限。所謂「重大性」，係指其整體資訊是否足以影響一般理性投資人之投資判斷而言；至其判斷標準，雖法無明文，以比較法之觀點，可參考美國證券管理委員會於1999年公布之〈第九九號幕僚會計公告〉所提出之標準有「量性指標標準」及「質性指標標準。所謂「量性指標」，係指對公司淨利之影響在特定標準以上（上開幕僚會計公告為5%）；實務上另有援引證券交易法施行細則第6條第1項應重編財務報告之規定、「審計準則公報第51號—查核規劃及執行之重大性」，或證券發行人財務報告編製準則等相關規定，作為「量性指標」判斷之參考之一。所謂「質性指標」，係指理性投資人認為該虛偽或隱匿之資訊為重要內容，而足以改變其投資決定之判斷而言。另依證券交易法施行細則第6條第1項規定（應重編財務報表門檻）：「依本法第36條所公告並申報之財務報告，未依有關法令編製而應予更正者，應照主管機關所定期限自行更正，並依下列規定辦理：一、個體或個別財務報告有下列情事之一，應重編財務報告，並重行公告：㈠更正綜合損益金額在新臺幣1000萬元以上，且達原決算營業收入淨額百分之1者。㈡更正資產負債表個別項目（不含重分類）金額在新臺幣1500萬元以上，且達原決算總資產金額百分之1.5者。二、合併財務報告有下列情事之一，應重編財務報告，並重行公告：㈠更正綜合損益金額在新臺幣1500萬元以上，且達原決算營業收入淨額百分之1.5者。㈡更正資產負債表個別項目（不含重分類）金額在新臺幣3000萬元以上，且達原決算總資產金額百分之3者。三、金額未達前二款規定標準者，得不重編財務報告，並應列為保留盈餘、其他綜合損益或資產負債表個別項目之更正數，且於主管機關指定網站進行更正。」；審計準則公報第51號第2條亦規定：「編製財務報表所依據之準則通常對財務報表之編製及表達，討論重大性之觀念。該等準則於討論重大性時雖可能使用不同之用語，但其一般解釋如下：1.如不實表達（包含遺漏）之個別金額或彙總數可合理預期將影響財務報表使用者所作之經濟決策，則被認為具有重大性。2.對於重大性所作之判斷受查核人員所面對之情況影響，亦受不實表達之金額或性質或二者之影響。3.某一事項對財務報表使用者而言是否屬重大之判斷，係以ㄧ般使用者對財務資訊之需求為考量依據，而無須考量不實表達對特定個別使用者（其需求可能非常不同）之可能影響。」；審計準則公報第51號第6條第2項規定：「查核人員不宜將金額低於所設定重大性之未更正不實表達（個別金額或其彙總數）均評估為不重大。某些不實表達之金額雖低於重大性，但經查核人員考量相關情況後，仍可能將其評估為重大。雖然實務上難以設計查核程序以偵出僅依其性質即認定為重大之不實表達，查核人員評估未更正不實表達對財務報表之影響時，除應考量該等未更正不實表達之金額大小外，尚應考量其性質及其發生之特定情況。」，亦曾經實務援引作為判斷之標準。本案侵占所得之金額僅350萬元，影響樂陞公司之營業淨額甚小，固無證據證明其依「量性標準」已屬重大程度，惟上開業務侵占屬董事長內部重大舞弊案，無論影響數量多寡均足以影響一般理性投資人之投資決策，顯然符合「質性標準」，自已符合證券交易法第174條第1項第5款之要件。許金龍、李柏衡犯行均堪認定，依法均應予論科。叄、論罪科刑部分一、新舊法比較：㈠許金龍、鄭鵬基、謝東波於犯罪事實欄所示行為後，證券交易法第171條於107年1月31日修正公布，於000年0月0日生效施行，惟該次修正主要是針對該條第2、4、5、6、7項原定「犯罪所得」之定義予以特定範圍及酌為文字上之修正，及因應沒收新制而調整關於犯罪所得沒收之規定，並不涉及構成要件、刑度或加重減輕要件之變更，不生新舊法比較問題，應逕行適用裁判時即現行證券交易法之規定。㈡又證券交易法第179條規定亦於108年4月17日修正公布，於00 0年0月00日生效施行，修正前原條文規定：「（第1項）法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。（第2項）外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」，修正後乃將此2項規定合併為：「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」等語，是此部分僅係文字修正，與罪刑之論斷不生影響，亦不生新舊法比較問題，逕適用裁判時法即現行證券交易法之規定。公訴意旨就犯罪事實壹許金龍、謝東波部分；犯罪事實貳許金龍雖未具有百尺竿頭公司負責人之身分，惟與具有身分關係之百尺竿頭公司名義負責人樫埜由昭共同犯罪部分；犯罪事實伍許金龍、李柏衡部分，均已載明為樂陞公司之董事長或財務長，或百尺竿頭公司名義負責人樫埜由，而為公司法所稱之負責人，惟漏未引用證券交易法第179 條之條文部分，應予補充。二、犯罪事實壹財務業務文件內容不實、違法私募（即起訴書事實二）部分：㈠核許金龍犯罪事實壹之一至五之行為，以及謝東波犯罪事實壹之五之行為，均係法人之負責人，共同違反證券交易法第20條第2項、第43條之6第1項規定，其行為負責人即應依證券交易法第179條、同法第171條第1項第1款、第175條第1項之規定論處。有關私募部分，許金龍固有為自己不法利益而為違背職務之意圖，惟樂陞公司有資金需求而選擇洽特定人私募之方式籌資，較諸對外借款、公開募集而言，耗費之成本最低，且本件私募已收足股款，並以參考價約8成定價，核與一般市場行情相當（詳後述），不能證明樂陞公司因此受有損害，然許金龍私募之際使發行人即樂陞公司同意採取策略投資人私募方式，雖未生損害，然其以實際控制資金參與私募，及實際處分私募股票舉措獲取價差，可認其確有不法意圖，仍應依法論以刑法第342條第2項之普通背信未遂。至於許金龍及其辯護人主張許金龍縱有不符合應募人資格應募，亦無不法意圖云云，然其以採取策略投資人私募方式，規避內部人申報及公告舉措，雖就私募價格未生影響，但其以後續處分私募股票行為而獲有價差，難謂無不法意圖，業經本院認定如前，是其此部分所辯即非可採，附此敘明。㈡許金龍與謝東波就犯罪事實壹之五部分，均有犯意聯絡與行為分擔，俱應論以共同正犯。許金龍利用不知情人員為違法私募、背信犯行，為間接正犯。鄭鵬基就犯罪事實壹之一、二部分係犯刑法第30條第1項前段、證券交易法第171 條第1 項第1 款、第175條第1項、第179 條之幫助違反財務業務文件內容不實罪、私募規定罪及刑法第30條第1項前段、刑法第342條第2項、第1項之幫助背信未遂罪。鄭鵬基就違反證券交易法第171 條第 1 項第1 款、第175條第1項、第179條之罪，及背信未遂部分，雖未具有公司負責人及受樂陞公司委託處理事務之身分，惟與具有身分關係之許金龍共同犯罪，應依刑法第31條第1項規定論以幫助共犯。㈢許金龍所犯犯罪事實壹之一、二、四、五犯罪所得雖均逾新臺幣1 億元，惟此部分所得係因背信未遂取得私募股票後再行處分所得，與所犯證券交易法第171 條第 1 項第1 款之財務業務文件內容不實罪間並無因果關聯，亦非無控制權之謝東波、鄭鵬基所得預見，自不構成證券交易法第171 條第2 項之罪，附此敘明。而起訴書所指涉除申報公告之行為外，關於違法私募及背信部分之事實既經載明於事實欄，本院自得併予審判。㈣許金龍就犯罪事實壹所示及謝東波就犯罪事實壹、五部分，係共同違反財務業務文件內容不實、違法私募及背信未遂犯行，均係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以證券交易法第171 條第 1 項第1 款、第179 條之財務業務文件內容不實罪。鄭鵬基幫助違反財務業務文件內容不實、違法私募及背信未遂犯行，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以刑法第30條第1項、證券交易法第171 條第1 項第1 款、第179 條之幫助財務業務文件內容不實罪。許金龍所犯犯罪事實壹部分，因歷次私募係於股款價款繳納完成日起15日內，檢附相關書件，報請主管機關備查，並完成公告，則就申報及公告事項隱匿部分，自屬數行為，應與分論併罰。許金龍、鄭鵬基及其等辯護人主張有關於私募行為要屬接續犯云云，自屬無據。㈤公訴人認鄭鵬基就犯罪事實壹之一、二部分亦與許金龍成立共同正犯，固非無見。惟查：鄭鵬基就犯罪事實壹之一部分，係於私募議定之前，協助許金龍覓得大陸地區人民張躍參與私募，而參與私募之資金來源固屬其個別資金調度結果；另就犯罪事實壹之二部分，僅為提供VBL公司帳戶供許金龍使用，並代表簽約，然並未參與後續私募資金實際運作及申報公告行為，而僅依許金龍指示進行帳戶款項進出匯款，亦無證據證明其與許金龍關於此部分有視同自己犯罪之同謀犯意，此部分公訴人認鄭鵬基為共同正犯，容有誤會，應予更正。三、犯罪事實貳公開收購詐偽（即起訴書事實五）部分：㈠按有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，證券交易法第20條第1項定有明文。又公開收購為不經由有價證券集中交易市場或證券商營業處所，對非特定人為公開收購公開發行公司之有價證券，自屬有價證券之買賣行為。證券交易法第179 條規定：「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」。本件許金龍與樫埜由昭、林宗漢、王佶共同以百尺竿頭公司為收購人，對樂陞公司之有價證券進行公開收購，而百尺竿頭公司進行公開收購樂陞公司之資金雖為王佶所預定出資，然王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，亦無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，是就前揭資金未到位有重大風險之隱匿行為，即屬公開收購詐偽之行為。㈡是核許金龍所為，係違反證券交易法第20條第1項之規定，應依同法第171條第1項第1款、第179條之規定處罰。許金龍雖未具有百尺竿頭公司負責人之身分，惟與具有身分關係之百尺竿頭公司名義負責人樫埜由昭共同犯罪，應依刑法第31條第1項規定論以共犯。許金龍利用不知情之潘彥州、吳筱涵及其他中銀法律事務所人員、中信證券公司及中信銀行人員、謝東波配合進行本案含有詐偽內容之公開收購而對外傳達不實訊息，為間接正犯。四、犯罪事實叄、肆炒作股票及內線交易（即起訴事實六、五之㈧）部分：㈠核許金龍就犯罪事實叄所為係違反證券交易法第155條第2項、第1項第4、5、7款之規定，應依證券交易法法第171條第1項第1款之規定處罰。證券交易法第155條第1項第4款、第5 款、第7款所規定之行為，本以行為人須有接續多次抬高、壓低某種有價證券之交易價格，及接續多次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為，以及接續多次交易而達成操縱並影響市場上某種有價證券交易價格之結果之存在，始符合各該犯罪之構成要件。許金龍與鄭鵬基等人共同所為上開犯行，於分析期間，均係基於單一犯意而為各次抬高、壓低樂陞公司股票交易價格，及為造成該公司股票交易活絡表象而為多次相對買賣該公司股票，以及其他操縱該公司股票之舉動，時間密接，犯罪構成要件相同，並均係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之實質上一罪，從而，上開違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第7款之行為，各為接續犯，僅評價為法律上單純一罪。許金龍與鄭鵬基、楊博智及蔡明宏間就上開犯行，俱有犯意之聯絡及行為之分擔，俱應論以共同正犯。㈡核許金龍犯罪事實肆所示之行為，係違反證券交易法第157條之1第1項第1款內線交易禁止規定，應依同法第171條第1項第1款規定處罰。又許金龍基於單一之內線交易犯意，指示對此部分不知情之楊博智先後於105年5月16日至5月31日間接續下單之行為，於密接時間所為，侵害同一之法益，其各行為間之獨立性極為薄弱，為接續犯，僅論以一內線交易罪。許金龍利用對此部分不知情之楊博智為上述犯行，為間接正犯。㈢許金龍以一行為而違反證券交易法第157條之1第1項第1款內線交易禁止規定及違反證券交易法第155條第2項、第1項第4、5、7款之規定，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以情節較重之違反證券交易法第155條第2項、第1項第4、5、7款於證券商營業處所買賣有價證券，意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出、相對成交或虛掛賣單等其他影響價格行為之規定，應依證券交易法第171條第1項第1款規定處斷。㈣本判決認定許金龍使用包括附表伍之1編號87至97之人頭帳戶炒作樂陞公司股價部分，雖不在檢察官起訴書列載之範圍內，惟因與檢察官起訴部分有實質上一罪關係，為檢察官起訴效力所及，應由本院併予審理。㈤附表伍之一編號2至4、8、11、14至17、20、21、23、30、31 、35、36、40、43至47、49、50、52、53、55至57、59至68、71、79、80、84部分之人頭帳戶，經本院認定應非許金龍集團炒作股票所使用之人頭帳戶；公訴意旨又認104年6月1 日迄至105年8月31日為炒股期間，惟本院僅認定從104年6月1日迄至105年8月30日。但因上開部分與本院認定有罪部分具有事實上一罪關係，均不另為無罪之諭知，併予說明。五、犯罪事實伍業務侵占等（即起訴書事實七）部分：㈠商業會計法第4條規定：「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」。許金龍自93年1月1日起擔任樂陞公司之董事長；李柏衡自97年7月起至000年0月間止，擔任樂陞公司之財務長，並分別有簽核、動撥樂陞公司財務事項權限，二人均為證券交易法第179條所定之公司行為負責人，亦為商業負責人。核許金龍、李柏衡所為係共犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及證券交易法第174條第1項第5款、第179 條之罪（含樂陞公司帳簿及傳票及新基公司發票部分），此部分所為固亦違反商業會計法第71條第1款規定（指新基公司開立不實發票部分），然此應為證券交易法第174條第1項第5款、第179 條之罪所吸收，不另論罪。公訴人認係犯商業會計法第71條第1款之罪，容有誤會，起訴法條應予變更。許金龍、李柏衡就業務侵占、證券交易法第174條第1項第5款、第179條之罪，與鄭鵬基間均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。鄭鵬基雖非樂陞公司從事業務之人，亦非董事或執行業務範圍內之經理人，惟與樂陞公司負責人即許金龍、李柏衡就所犯業務侵占及證券交易法第174條第1項第5款、第179條之罪，均有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。㈡許金龍、李柏衡所犯上開2罪係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應從一重論以證券交易法第174條第1項第5款、第179條之罪。許金龍、李柏衡利用不知情之人為上開傳票、帳簿虛偽記載及匯款之犯行，均為間接正犯。㈢起訴書雖未敘明本院認定「使不知情之樂陞公司財務會計人員製作轉帳傳票，以『暫付款』方式列帳，將『（For新基）支付居間私募案服務費』以及科目名稱為『其他應付費用』等事項製作為轉帳傳票」等事實，惟因與檢察官起訴部分有實質上一罪關係，為檢察官起訴效力所及，應由本院併予審理。六、許金龍關於犯罪事實壹一至五、犯罪事實貳、犯罪事實叄（含肆）、犯罪事實伍所犯各罪；鄭鵬基關於犯罪事實壹之一、二所犯各罪，犯意各別，且行為互殊，各應分論併罰。七、法定刑之減輕：㈠幫助犯減輕其刑部分：鄭鵬基所為犯罪事實壹之一、二部分，係為引薦介紹或僅代表VBL出面簽約，所為核與私募核備時所提出財務業務不實文件等構成要件行為有別，為幫助犯，依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。㈡身分共犯減輕其刑部分：鄭鵬基所為犯罪事實壹之一、二部分，係幫助具身分關係之許金龍遂行犯行，涉案情節均明顯較許金龍輕微，均依第31條第1項但書之規定遞減其刑。㈢證券交易法第171條第5項減輕刑部分：按犯證券交易法第171 條第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，證券交易法第171條第5項定有明文。經查，鄭鵬基所為犯罪事實壹之一、二、謝東波所為犯罪事實壹之五部分，於偵訊階段均已自白所涉犯行，且依卷內事證，其並未獲取犯罪所得，是其應依證券交易法第171條第5項前段規定減輕其刑，鄭鵬基部分並遞減之。㈣許金龍及其辯護人就犯罪事實叄（含肆）部分，以其於偵查中供承我確實在公開市場以他人名義購買，...之後再賣出賺價差；確實也有部分投資人不願意承擔投資風險，而是我透過楊博智找金主以墊款方式圈購的；依據楊博智跟我說當時105.5.13當樂陞公司股價跌破80元時我所有的丙墊金主股票都斷頭了；坦承至少在105年5月13日以前有請楊博智買賣樂陞股票、當時有做重大訊息打擊禿鷹，我個人也有透過環華證經借錢加碼購買股票等語，已經自白，且無犯罪所得，而認應依證券交易法第171條第5項規定減輕其刑云云（見本院卷㈩第13頁）。然按所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意。查，許金龍於偵查、原審及本院前審時均否認犯有上開犯罪事實叄（含肆）部分之犯行，而就辯護人所稱有關墊款圈購部分，許金龍於同次筆錄時並稱，至於圈購後如何賣出要問楊博智才清楚，而未坦認利用內線消息從事交易之具體犯行；另就打擊禿鷹說法，亦僅為表明其購買樂陞股票之行為動機，核與操縱股價之構成要件行為或整體犯罪架構之等主要事項為肯定供述有別，自與自白不符，無從依證券交易法第171條第5項規定減輕其刑，附此敘明。乙、無罪部分：壹、起訴書事實三之非常規交易部分：一、公訴意旨以：許金龍於103年3月30日代表樂陞公司於103年3月30日與FR公司簽立「關於Proficient Success Limited股權轉讓協議」（下稱PS股權轉讓協議）及協議補充條款（一）、（二）（下稱PS股權協議補充條款）（所稱FR公司係英屬維京群島First Respone Limited之簡稱，Proficent Success Limited為開曼群島商，並100%持有TP公司，下稱PS公司；FR公司並為PS公司之上層公司），約定由樂陞公司以美金9,643萬5,000元（以簽約日前營業日103年3月28日之銀行買入美金之匯率即美金1元兌換新臺幣30.45元計算，約29.36億元）向FR公司購買PS公司90%之股權，又約定其中美金7,291萬5,000元為「買股價款」，應購買許金龍實質掌控之Cinda基金、Eminent公司、VBL公司及許金龍與王佶共同實質掌控之動游公司所持有之樂陞公司股票；其餘美金2,352萬元則為「現金價款」，應給付予FR公司。同日，許金龍私下以VBL公司之名義與沈俊簽立「股權買賣協議書」約定由VBL公司代表，Cinda基金出售其持有之樂陞公司私募股票664萬5,169股、動游公司出售其持有之樂陞公司私募股票共664萬5,169股、Eminent公司出售其持有之樂陞公司私募股票共450萬股、VBL公司出售其持有之樂陞公司市場流通股票171萬7,496股，合計1,950萬7,834股予沈俊，總價金為美金7,291 萬5,000元（折合新臺幣約為22.24億，約相當於時價即每股約114元）。樂陞公司亦於翌（31）日召開第6屆第30次董事會審議TP公司收購案，許金龍及李柏衡即對董事會隱匿有關許金龍個人以其實質掌控之VBL公司與沈俊間之股權買賣協議，而由全體董事同意通過樂陞公司收購TP公司一案。103 年4月1日，時任樂陞公司財務長李柏衡於公開資訊觀測站公告樂陞公司以美金9,643萬5,000元向FR公司買入PS公司90% 股權，透過PS公司100%持有TP公司，樂陞公司間接持有TP公司90%股權。嗣於103年9月29日經濟部投資審議委員會（下稱投審會）核准投資，樂陞公司即於103年第3季，以103年7月1日及9月15日各取得45% TP公司股權為由，將TP公司編入103年第3季合併財務報告中，而完成收購。嗣因樂陞公司營收狀況自104年9月起明顯下滑，於104年底，安永聯合會計師事務所王彥鈞會計師初步對TP公司進行無形資產減損測試，TP公司之資產將有2億餘元之減損，將影響樂陞公司104年度之財務報告，謝東波得知後，即向許金龍反應上情，許金龍乃決定將TP公司售回予其原經營團隊。詎許金龍、謝東波意圖為FR公司及沈俊等4人之利益，於105年1月14日，由許金龍私下與FR公司簽署「協議書」（即還原交易協議書，下稱TP私約），由鄭鵬基擔任保證人，約定：(1)許金龍應支付FR公司美金300萬元之「保證金」、美金現金1,000萬元之「補償金」、返還PS公司已分派之紅利美金1,800萬元，若許金龍有延遲支付之情形，FR公司得立即終止TP私約，並請求許金龍支付美金5,000萬元；(2)FR公司支付予MTT公司做為TP公司還原交易之價款全數由許金龍支付，且許金龍支付之款項中，超過美金1,988萬8,700元之部分，始須支付予MTT公司。TP私約安排就續後，許金龍於105年3月29日，代表MTT公司與FR公司簽立「關於ProficientSuccess Limited之股權轉讓協議」（下稱TP公約），約定MTT公司將其持有之全部PS公司股份（占PS公司總股數90%）轉讓回FR公司，FR 公司則支付依PS公司於樂陞公司105年第1季財務報表之長期投資帳面價值所列金額（即美金8,658萬9,589元，依簽約日銀行買進匯率美金1元兌換32.6元計算，折合新臺幣約28.23億元），於105年6月30日前完成交割，惟就FR公司支付對價之期間及遲延責任均未明確約定，亦未見其他相關合約中有付款期程及遲延責任之約定，相較於PS股權轉讓協議中，交付款項期程及遲延之責任均明確約定一情，顯然不利於賣方MTT公司及其母公司樂陞公司。又雙方於同日簽署之「股權轉讓協議補充協議」（下稱TP公約補充協議）約定：FR公司、許金龍或鄭鵬基未履行TP私約及TP公約中應負擔之義務，致未能於105年6月30日前交割，不構成FR公司之違約；且FR公司有權於交易完成前之任何時點，無條件單方終止TP公約，而以上開約定，將許金龍與FR公司間私下簽立之不利交易條件與TP公約之交易結合，並為不利於樂陞公司及其子公司MTT公司之約定，而以上開直接或間接方式，使樂陞公司為不利益且與一般營業常規不符之交易。同日，許金龍、鄭鵬基與FR公司再度私下簽立「協議書」（下稱三方協議書）約定：(1)FR公司支付予MTT公司購回價款之所有資金係由許金龍提供，許金龍履行TP私約之義務，為FR公司支付總對價之先決條件，FR公司之唯一義務，僅為取得資金後逐筆分期支付總對價予MTT公司；(2)若許金龍於105年6月底前，匯予FR公司之累計金額未達總對價之100%，許金龍仍應將全數MTT 公司持有之PS公司股權於105年6月30日或之前轉讓予FR公司，且FR公司於該日後，即不負任何責任；(3)若因許金龍違反三方協議書或TP私約，致FR公司未能履行TP私約、三方協議書、TP公約及其補充協議之義務，FR公司不負違約責任。而以約定如上之顯然單方有利於FR公司之交易條件，而與一般交易雙方對等協商之交易常規不符。許金龍、謝東波復於105年3月29日召開之董事會中，隱匿許金龍與FR公司已私下簽訂TP私約及三方協議書，約定如上述之單方有利於FR公司，且與一般交易常規不符之交易條件，而向樂陞公司董事會表示，因TP公司之主要商業模式為針對兒少遊戲市場衍生之廣告AD業務，與樂陞公司定位之將來市場發展領域不同，處分價格為樂陞公司105年第1季會計師簽核財報之PS公司帳面價值，處分案未產生損益云云，使其他董事陷於錯誤並同意通過，而以上開方式為違背任務之行為。上開交易於簽立各項合約後，因許金龍無法支付FR公司相關款項而持續延宕，至105年6月30日止，僅收款美金832萬6,000元，占總價金6%，許金龍及謝東波亦無任何處理因應措施，經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）詢問後，始於105 年7月25日，與FR公司簽訂「關於股權過戶時點順延至9月30日之補充協議」；然至105年9月30日樂陞公司僅收款美金2,475萬元（約占總價金28.58%），樂陞公司對外表示雙方口頭協議展延交割期限至10月31日；惟至105年10月31日，總計樂陞公司僅收到美金4,175萬元（約占總價金之48.22%）。樂陞公司因許金龍等人之與一般交易常規不符且違背任務之行為，無法收取PS公司售回交易之美金4,483萬9,589元，並使櫃買中心因「相關交易影響重大，且該交易款項業經協商展延乙次至（105年）9月30日，惟該公司未能具體說明無法於本年第三季完成處分該轉投資之原因、相關因應措施及後續影響，考量本案交易對手未來履約能力及相關款項收回與否尚具不確定性，對該（樂陞）公司財務影響尚待觀察」等情，而公告樂陞公司之普通股股票、公司債暨以其為標的之認購（售）權證，應先收足款券始得辦理買賣，並暫停融資融券交易，造成樂陞公司之重大損害，因認許金龍、謝東波於售回PS公司股權予FR公司部分所為，係涉犯證券交易法第171條第1項第2、3款之非常規交易罪嫌及背信罪嫌。二、公訴人指許金龍、謝東波共犯非常規交易及背信罪嫌無非以：對外投資計畫說明書、關於TP公司股權收購案之法律盡職調查報告、TP公司財務盡職調查暨股權價值評估報告書、櫃買中心105年10月26日證櫃監字第1050201259號函內容（引用高威會計師事務所出具之收購價格分攤報告評估程序與評價（PPA））、TP公司財務盡職調查暨股權價值評估報告書、樂陞科技股份有限公司收購開曼群島商Proficient Success Ltd.90%之股權交易價格合理性覆核之獨立專家意見書、樂陞公司與FR公司簽訂之「關於Proficient SuccessLimited之股權轉讓協議」（見B8卷第131至154頁）、協議補充條款（一）（見B12卷第94頁正反面）、協議補充條款（二）（見B12卷第95至100頁反面）、股權買賣協議書（見B12 卷第101至104頁反面）、樂陞公司第6屆第30次董事會議事錄、簽到紀錄、委託書、第6屆第30次董事會議議程、簡報、樂陞科技股份有限公司103年4月1日公開資訊觀測站重大訊息、國外投資申報書及附件、國外增資申請書及附件、經濟部投資審議委員會103年9月25日經審二字第10300221280 號函、經濟部投資審議委員會103年9月29日經審二字第10300232970號函、申報書及其附件、經濟部投資審議委員會103年12月5日經審二字第10300300710號函、國外增資申請書及附件、經濟部投資審議委員會103年12月12日經審二字第10300300700號函、樂陞科技股份有限公司及子公司104年1月1 日至9月30日及103年1月1日至9月30日合併財務報告暨會計師核閱報告、PS公司103年9月15日之股東名冊、經濟部投資審議委員會105年1月5日經審二字第10400342490號函、申請書及附件、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心105年10月26日證櫃監字第1050201259號函附專案查核報告、樂陞公司收購TP公司時，依樂陞公司委託會計師所製作之TP公司「財務盡職調查暨股權價值評估報告書」、樂陞科技股份有限公司及子公司104年1月1日至9月30日及103年1月1日至9月30日合併財務報告暨會計師核閱報告、TP公司103年度及102年度財務報表暨會計師查核報告、TP公司104年度及103年度財務報表暨會計師查核報告、FR公司與許金龍、鄭鵬基於105年1月14日簽訂之TP私約（協議書）及附件一至七（包括：標的公司（PS公司）集團各成員組織架構圖、許金龍之信託財產清單、授權保證人處分財產清單、許金龍、鄭鵬基、FR公司之聯絡資料、FR公司應移轉或出售予許金龍之資產、FR公司應取得之資產、許金龍105年1月14日與被告鄭鵬基簽立之信託契約、許金龍之信託財產清單、許金龍000年0月00日出具之授權書）、MTT公司與 FR公司簽訂之「關於ProficientSuccess Limited之股權轉讓協議」、MTT公司與FR公司簽訂之『關於Proficient Success Limited之股權轉讓協議』」）、許金龍、姚志灝、鄭鵬基簽立之三方協議書在卷可資證明、樂陞科技股份有限公司105年3月29日第7屆第23次董事會議事錄、高威聯合會計師事務所李仁勇會計師於000年0月00日出具之「獨立專家公正意見報告書」、樂陞公司重大訊息公告、TP私約附件四「甲方應移轉或出售之資產」清單、臺灣集中保管結算所股份有限公司105年11月21日保結稽字第1050024933號函所附客戶存券異動明細表、集保戶往來參加人明細資料表、動游等公司對於樂陞股票之設質、買進與賣出情形、潘彥州所提Eminent公司兩次股份交易之概要整理、上海銀行受託保管崇稜環球股份有限公司投資專戶指示函及附件、協議書之修正協議、上海商業儲蓄銀行存戶戶名/ 印鑑變更申請書、董事會會議紀錄摘錄、上海商業儲蓄銀行印鑑卡、補充協議、樂陞公司公告重大訊息、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心105年9月30日證櫃監字第10502011414號公告、樂陞公司公告重大訊息、105年10月30日簽立之協議書、股權轉讓相關文件以及謝東波、李柏衡、潘彥州、陳文茜之證述等資為論據。三、訊據謝東波坦承前揭客觀事實；另許金龍則坦承有於上開時間由其個人或代表樂陞公司與沈俊經營團隊簽立TP公約與TP私約之事實，惟堅決否認有何使樂陞公司為非常規交易及違背職務之犯行，辯稱：TP公司是手機遊戲平台的重要大公司，樂陞公司用這麼低的價格收購了這樣的公司，為樂陞公司股東創造最大收益，在收購TP公司後的一段時間內，TP公司的獲利亦表現良好，還將美術製作委託給樂陞公司子公司樂陞美術館公司而為樂陞公司整體創造鉅額獲利，在收購TP公司案件中，樂陞公司股東沒有蒙受損失；後來選擇以還原交易的方式處理，讓沈俊購回90%的持股，以當時來講是最好的選擇，因為藉由還原交易，使得樂陞公司可以引進Altplus及怡客咖啡這兩個新的股東，為樂陞公司創造更大的收益，可見就整體而言，執行還原交易是有益於樂陞公司的。在商業判斷的考量之下，合約並沒有所謂的「平等」與「不平等」可言。檢察官認為樂陞公司還有4483萬美元無法回收，而所持有剩餘41.78%的FR公司股票的資產價值為零，所以認定樂陞公司遭受重大損害，但這完全是因為櫃買中心以價款未能完全回收為由而給予樂陞公司全額交割處分造成；而會計師在製作財務報表時，採用最保守的原則認列，將FR公司股權價值歸零，但將來如果股票價值回升了，例如將來TP公司去IPO完成，那麼FR公司的股票價值當然也就回升了，就仍然有可能將股票價值全部認列回來，不能僅因為目前FR公司股權的經濟價值為零，就認為已經造成樂陞公司的重大損害；另其於105年10月30日前已遭羈押禁見，終止股權移轉協議及後續交割股款等情俱與其無涉。還原交易案既未對樂陞公司造成損害，即與證券交易法第171條第1項第2、3款之規定不符等語。四、經查：㈠104年度樂陞公司自行評估TP公司價值減損約2億元，經安永聯合會計師事務所會計師王彥鈞、曾祥裕討論後，評估以105年度第一季樂陞公司投資TP公司之帳面價值售回PS股權，依國際會計準則第13號及IAS36號相關規定，價值並無減損，業經王彥鈞、曾祥裕證述明確（見原審卷12第10、11、21至23頁），其中王彥鈞並證稱，因為售回價格約定為105年度第一季樂陞公司投資TP公司之帳面價值，故本會計師執行減損評估係依據此份售回合約，因此評估並無減損等語，亦核與謝東波於本院審理時所證述：把TP公司股票賣回，好處在於不用承受接下來的資產損失；當時是以105年第1季帳面價值賣回原團隊；如果用第1季帳面價值賣的話，對樂陞公司是非常好的（見本院卷㈤第231頁）大致相符，是樂陞公司係因會計師王彥鈞評估TP公司資產有2億餘元減損，恐影響樂陞公司之獲利，許金龍始決定以TP公司股權於樂陞公司105年第1季財務報表之長期投資帳面價值所列金額為轉讓對價而售回股權，此一TP還原出售價格對樂陞公司難認為不利益。㈡公訴人所指之私約或三方協議書固有（1）許金龍應支付FR公司美金300萬元之「保證金」、美金現金1,000萬元之「補償金」、返還PS公司已分派之紅利美金1,800萬元，若許金龍有延遲支付之情形，FR公司得立即終止TP私約，並請求許金龍支付美金5,000萬元。（2）FR公司支付予MTT公司做為TP 公司還原交易之價款全數由許金龍支付，且許金龍支付之款項中，超過美金1,988萬8,700元之部分，FR公司始須支付予MTT公司（以上為TP私約主要內容）；以及（1）FR公司支付予MTT公司購回價款之所有資金係由許金龍提供，許金龍履行TP私約之義務，為FR公司支付總對價之先決條件，FR公司之唯一義務，僅為取得資金後逐筆分期支付總對價予MTT公司。（2）若許金龍於105年6月底前，匯予FR公司之累計金額未達總對價之100%，許金龍仍應將全數MTT公司持有之PS 公司股權於105年6月30日或之前轉讓予FR公司，且FR公司於該日後，即不負任何責任。（3）若因許金龍違反三方協議書或TP私約，致FR公司未能履行TP私約、三方協議書、TP公約及其補充協議之義務，FR公司不負違約責任（以上為三方協議書主要內容），等對一方不利益之約定。然該私約與三方協議書之簽約人分別為「許金龍」、「鄭鵬基」、「FR公司」3人，並不包括MTT公司，有TP私約及三方協議書在卷可憑（見B12卷第110至114、131至136頁），依法上開債權契約僅有對人的效力，亦即該合約之效力僅得拘束許金龍、鄭鵬基，核屬對許金龍、鄭鵬基不利益之合約，與MTT公司無涉，公訴人指該合約是對MTT公司不利益之合約，容有誤會。㈢許金龍於105年3月29日，代表MTT公司與FR公司簽立TP公約，約定MTT公司應將其持有之全部PS公司股份（占PS公司總股數90 %）轉讓回FR公司，FR公司則支付依PS公司於樂陞公司105年第1季財務報表之長期投資帳面價值所列金額。從帳面來看，以樂陞公司第1季財報約定買回之價格，並未有何不利於樂陞公司之情形，且該合約亦約明FR公司對價之給付期限為2016年6月30日，有以下內容之TP公約在卷可憑（見A25卷第194至200頁）：4.2條：總對價應分期以美金支付，其分期方式及金額由雙方合意定之，但所有總對價應於2016年6月30日前支付完成。起訴事實謂並未簽立FR公司之付款期程（見起訴書第19頁），應係指「分期方式之方式及金額」而言，然該合約既約定與同約4.1條所定交割日「2016年6月30日」同一日，自無雙方權利、義務不對等之情形。㈣TP公約之補充協議固有下列內容： ⒈買方（指FR公司）有權於交易完成日之任何時點，無條件單方終止原協議，且不因終止而須對賣方（指樂陞公司子公司MTT公司）負擔任何義務、責任、補償或款項。 ⒉如因許金龍未履行TP私約，致未能於105年6月30日交割，則買方並不構成原協議或本補充協議之違約，MTT不得再基於原協議或本補充協議向買方提出任何請求或主張。（見B12 卷第129至130頁，補充協議書），亦即補充協議書給予FR公司單方終止TP還原交易之權利，並且約明如許金龍違反TP私約，則買方不構成違約，賣方不得向買方為任何請求。單從該約形式上看來固屬不利於MTT公司之合約，然此補充協議與TP公約係同時與相同之當事人一起作成，則在觀察雙方之合約是否權利、義務對等時，自應將補充協議之內容與TP公約之內容併同觀察，並參考當時簽約時在場律師之證詞。 ⒊經查：①潘彥州證稱：「他們想要做的事把當初在進行的交易所拿到的對價交換回來，…在國際上來說，其實可以直接交換」「我國公司法規定，原則上不得直接或間接收回自身股份。所以我到場之後，我的推測是FR的律師不採取直接交換的方式。既然樂陞公司在還原的交易中沒辦法接受股份作為交易對價，必須有負責把FR公司所持有的股份換成現金，再由FR交付給樂陞公司…我看來這交易是有一定的合理商業目的」等語（見原審卷11第261至263頁）。足見雙方同時簽立上開公約與補充協議時，FR公司的立場是，只能將原來許金龍在TP交易時移轉給沈俊團隊的樂陞公司股權還給MTT公司，才是真正的還原交易，但是MTT公司依公司法的規定沒有辦法取得自己公司的股權，所以要求許金龍把股權轉換回現金，如果許金龍做不到，則FR公司就可以單方終止還原交易而讓雙方的權利、義務回到原點，而由MTT公司繼續持有PS 之股權。因此，即便FR公司單方終止還原契約，也只是雙方權利、義務關係回到原來未簽約時之狀態。又縱令許金龍未履行TP私約，因上開（2）之條款排除了FR公司的違約責任，但依該合約的準據法（即中華民國法律），MTT公司仍然可以在FR公司的價金給付義務未履行前行使同時履行抗辯權。亦即就算FR公司因許金龍無法將股權變現，FR公司沒有違約責任，但MTT公司也只有依價金給付之比例移轉相對應的股權之義務，是以從105年3月29日當日MTT公司所簽立的合約來看，無從證明許金龍有故意圖得沈俊團隊之利益而為不利於MTT之交易，亦難認係對樂陞公司不利益之交易。㈤謝東波固證稱：TP公約第4條，就FR公司付款給MTT公司方式，僅約定定期及金額由雙方合意定之，所有總對價應於105 年6月30日以前支付完成，但未明定付款詳細的時程以及未按時付款的違約責任，主要是因為FR公司支付股款的主要來源是許金龍需要變現私募股票，時程相對來講比較不確定，所以當時擬定合約時就保留了彈性，免除FR公司的違約責任；簽立「股權轉讓協議補充協議」主要目的，就是約定如果許金龍未能履行1月14日雙方還原交易協議書而造成時程延遲，MTT公司不可歸責於FR公司，就我所知，這是沈俊方面的要求，用意為免除FR公司對MTT公司的責任，這個條文確實對樂陞公司比較不公平，我相信許金龍希望可以用PS公司第一季的帳面價值賣回，因此在條文上有所讓步（見原審卷11第230頁正反面）。許金龍之所以會和沈俊簽一個顯然是不利於自己的合約，就我所知，沈俊應該有威脅過許金龍，許金龍如果不和他和解，他要去檢舉許金龍等語（見B12卷第33頁反面），而提出個人意見評斷，惟此部分尚不足以作為不利於許金龍等人之認定，理由如下： ⒈謝東波於本院審理時復證稱：「（問：…，在所謂的許金龍需要變現資金、時程不確定，為什麼會導致合約擬定的時候，需要去保留彈性，並免除FR公司的違約責任，當時合約上會做這樣的考量是什麼意思？）第一個，當時指定要在6月30 日之前完成，而沒有去訂中間什麼時候要支付多少錢、什麼時間點要支付百分之多少，沒有訂這些細節，主要就是因為要看私募股票變現的時程，可能這部分就留一些彈性，沒有訂死。至於第二個，免除FR公司的違約責任，這是沈俊那邊的要求，因為這個合約執行的結果，要看私募股票變現的狀況，所以沈俊認為不是他的責任，所以他在合約上希望把他的責任免除。」、「（問：站在樂陞公司的立場，為什麼要去同意在合約擬定的，交割時程保留彈性，以及要去免除FR公司的違約責任？）第一個，可以用第1季這樣的價值把TP 公司賣回去的話，對樂陞公司是非常好的一件事。第二個，最重要的是這個合約可以執行完，所以如果可以在6月30日執行完，當然會更好，如果時間晚一點，其實因為金額已經訂下來就是105年第1季的帳面價值，所以對樂陞公司影響不大。第三個，如果真的要把這些放進去，我覺得沈俊大概就不願意簽了。」、「違約責任訂下去，我覺得沈俊應該就不會簽了」、「（問：但是在合約上免除掉違約責任這件事，會不會導致樂陞公司的不利益，或者是樂陞公司因此受到損失？）我覺得樂陞公司最大的利益還是看TP公司賣回的狀況。樂陞公司可以把TP公司賣回多少，賣得越多越好，這就是利益。」、「（問：意思是說，只要是能夠用105年第1季的價格賣回去，但其實實際上的交割時程，其實對樂陞公司影響不大？）對。」、沈俊威脅許金龍的實質內容是什麼我不知道，許金龍也沒提過，只有給我看過一個截圖，就只是要去警政局網站檢舉（見本院卷㈤第236至238頁），並稱所認比較不公平是指沒有違約責任這件事等語（見本院卷㈤第239 頁），然細繹謝東波前後證述意旨，並未認定TP還原交易合約條件要屬全然不利，並亦陳稱依據判斷若有違約責任沈俊將不會同意還原交易，再參以許金龍亦於105年1月14日簽署前揭私約，並同意由許金龍本人支付FR公司美金300萬元之「保證金」、美金現金1,000萬元之「補償金」、返還PS公司已分派之紅利美金1,800萬元，據以推動TP還原交易等節以觀，則謝東波所稱沈俊可能因契約條件而不願意進行TP還原交易，並非無據。 ⒉前揭樂陞公司係因會計師王彥鈞評估TP公司資產有2億餘元減損，恐影響樂陞公司之獲利，許金龍始推動TP交易，而就樂陞公司當時情況而言，TP還原交易延滯，勢將造成更多資產減損，此亦據謝東波證稱：「（問：…檢察官問你『（請審判長提示B12卷105年度偵字第24416號卷12）第129頁至130 頁股權轉讓協議補充協議書）為何要簽立該補充協議？』，你回答說『這裡面约定的就是，如果許金龍為能履行1月14日雙方的還原交易協議書，而造成時程遲延的話，MTT公司不可能因此歸貴於FR公司。就我所知，這個是沈俊方面的要求，用意就是免除他們FR公司對MTT公司的責任。我補充一下，這幾個合約以條文來講，確實對樂陞公司比較不公平，我相信許金龍希望可以PS公司第一季的帳面價值賣回，所以在這些條文上有所讓步』，請問你這邊說，這幾個條文來講，確實對樂陞公司比較不公平，這是指什麼？）這就是指沒有違約責任這件事。」、「（問：雖然是不公平，那為什麼還要簽？）可以把它執行完，對樂陞公司最好，如果不執行，因為TP公司營收下滑，樂陞公司後面會一直承受損失，對樂陞公司會是比較大的傷害，所以時間有一些彈性，但是只要可以把這個合約執行完，對樂陞公司絕對是有很大的好處。」、「（問：雖然是條文的規定上，相對來說對樂陞公司比較不公平，但是整體的考量，對樂陞公司還是有利的？）對。」、「（問：所以整體來說，你認為TP公司這個還原公約，跟後來許金龍自己去跟對方簽一個私約，這樣整體的交易模式，到底對樂陞公司來說是有利還是不利的交易模式？）是有利的交易模式，因為可以把TP公司用比較高的價格賣出去。」、「許金龍被收押之後，李柏衡有去找過沈俊，再繼續洽談這部分...沈俊還是希望盡可能把這個合約執行」等語明確（見本院卷㈤第238至242頁），而前揭謝東波之說明尚未違背正常交易活動之經驗常情，且與卷附卷證資料及本件TP還原交易時序前後一致。 ⒊綜上，可認本件TP還原交易實有衡量雙方利益得失始為進行，難認有何不合理、不相當或不合於商業交易往來之情形，而MTT公司在FR公司的價金給付義務未履行前，並得行使同時履行抗辯權，已如前述，考量遲延責任課予沈俊方面，將為交易帶來更大風險，最終可能導致股權還原比例更低，樂陞公司及股東則會蒙受更大損失，因而縱使契約約定並未記載FR公司違約責任，事實上MTT公司亦僅依價金給付之比例移轉相對應股權，而無其他義務待履行，實難認定TP還原交易有何不合營業常規且為不利益交易之情事，亦無從僅擷取謝東波認為不利之個人單一評價意見，而忽略其前後整體陳述意旨及交易架構、商議過程，即率認公訴意旨所指此等交易為不合營業常規之不利益交易一節，係屬有據，是根據卷內證據，此部分尚屬不能證明。㈥至於公訴意旨認本件至105年6月30日止，僅收款美金832萬6, 000元，占總價金6%，許金龍及謝東波亦無任何處理因應措施，經櫃買中心詢問後，始於同年7月25日，與FR公司簽訂「關於股權過戶時點順延至9月30日之補充協議」；然至同年9月30日樂陞公司僅收款美金2,475萬元（約占總價金28.58%），樂陞公司對外表示雙方口頭協議展延交割期限至10月31日；惟至105 年10月31日，總計樂陞公司僅收到美金4,175萬元（約占總價金之48.22 %），使櫃買中心因「相關交易影響重大，且該交易款項業經協商展延乙次至同年9 月30日，惟該公司未能具體說明無法於本年第三季完成處分該轉投資之原因、相關因應措施及後續影響，考量本案交易對手未來履約能力及相關款項收回與否尚具不確定性，對該樂陞公司財務影響尚待觀察」等情，而公告樂陞公司之普通股股票、公司債暨以其為標的之認購（售）權證，應先收足款券始得辦理買賣，並暫停融資融券交易，造成樂陞公司之重大損害等語。惟查，前揭櫃買中心所為處置，依據證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第7條所制訂之財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則，其中第12條訂有有價證券變更交易方法之要件規定，而細繹該條所訂情事，主要係在保障市場投資人所為預防性措施，而就變更交易方式期間、原因消滅後回復交易方式等均有明文規定，並非完全禁止有價證券於公開市場上進行交易，保護對象亦非發行人本身，是於該業務規則第12條第3項不禁止發行人採取改善措施，於原因消滅即可回復交易方式前提下，自難認因櫃買中心為此交易方式變更，即屬對樂陞公司造成重大損害。㈦參以馬施云大華聯合會計師事務所107年8月9日函覆本院前審之内容：「因評估未來PS公司股東再買回PS股權機率不高，加上公司營運已巨幅衰退，故樂陞公司持有PS公司90%股權部分之淨公允價值應為美金41,750仟元（為出售股權之交割款項），故帳面淨值扣除樂陞公司收回股款之差額認列減損損失。」（見本院前審卷㈦第373至375頁），亦即扣除樂陞公司已取得股款部分，其餘股份均全數認列損失，足認樂陞公司若未進行TP還原交易案，將因前開會計師函所述TP公司因產業環境改變，營運巨幅衰退而全額認列損失，故推動TP還原交易實難認對樂陞公司係屬不利。㈧至於許金龍固然另於105年6月21日再代表樂陞公司與FR公司簽立「股權轉讓協議之修正協議」修正上開股權轉讓協議之4.2條部分，另於105年6月30日在只收回9.6%款項（90.4%款項未收回）的情形下，先行交付PS公司之過戶文件，然依PS公司之秘書公司即群瀚企業管理顧問有限公司（下稱「群瀚公司」）107年8月31日函覆内容，PS公司董事李柏衡雖有在000年0月間聯繫製作PS公司股權轉讓及董事變更之相關文件，但按該函覆所檢附李柏衡於000年0月0日下午4:27寄發予群瀚公司承辦人李淨、FR公司代表姚志灝之電郵顯示，000 年0月間之股權過戶及董事變更文件，係於000年0月00日生效，惟於生效日前，李柏衡已於105年7月6日以電郵通知承辦人暫緩前開過戶文件之處理，有群瀚公司函覆資料在卷可佐（見本院前審卷㈨第510至526頁），是此部分亦難以105年 6月30日前已交付PS股權過戶文件，即認對樂陞公司有何不利，而據以推論許金龍此部分涉有非常規交易犯行或主觀犯意。㈨綜上，本院認為許金龍基於PS營收下滑之考量而以MTT公司代表人之身分為MTT公司所簽立之前開合約，難認不利於MTT公司。該等合約之所以有公約、私約等異於一般交易之結合情形，固然導因於先前許金龍在購得PS股權時與FR公司簽立了私約，方便許金龍將私募或以其他方式取得之樂陞公司股權變價牟利，然尚不得因FR公司據此要求許金龍協助變賣股權而自行簽立不利於自己之協議即認定許金龍、謝東波就上開合約之訂定是基於故意損害樂陞公司之犯意。㈩證券交易法第171條第1項第2、3款的非常規交易行為、違背職務之行為，均為具體結果犯，必該等行為致公司受有損害，且損害金額達新臺幣500萬元以上始有前開規定之適用。查公訴人並未舉出上開簽約行為導致樂陞公司何種具體損害。其次，樂陞公司最終係依沈俊團隊所給付之價款依比例交割PS股權給FR公司，沒有超出樂陞公司收到現金價款之比例，公訴人起訴書第5頁所載「無法收取PS公司售回交易之美金4483萬8589元」部分，既有相應之PS股權也沒有移轉給FR公司，而由MTT公司繼續持有控制中，自難謂樂陞公司因此還原交易發生何種損害；而起訴書同頁所載「樂陞公司遭櫃買中心公告樂陞公司之普通股股票、公司債之認購權證，應先收足股款始得以辦理買賣，並暫停融資融券交易」部分，係為保障市場投資人所為預防性措施，並非完全禁止有價證券於公開市場上進行交易，市場參與者仍得備足款項進行交易，且發行人於採取改善措施而原因消滅即可回復交易方式等情以觀，尚難認屬對公司之商業信譽、營運等造成損害，否則豈非櫃買中心一旦有變更交易方式處置，不問發行人有無進行改善、效果為何，仍無從防免損害發生可言？櫃買中心又如何使用妥適工具管理市場交易秩序。是此部分公訴人據以認定樂陞公司因前開簽約行為導致樂陞公司受有遭處分之損害，遽認許金龍、謝東波之前揭簽約行為係犯證券交易法第171條第1項第2、3款之罪，亦有誤會。貳、犯罪事實叁潘彥州部分【即起訴書犯罪事實五之（一）潘彥州部分】一、公訴意旨略以：潘彥州與許金龍、樫埜由昭、王佶、林宗漢共同基於違反證券交易法第20條第1項、第2項之規定之犯意聯絡，為激勵樂陞公司之股價上漲。許金龍先於105年3月21日，設立Winwin公司。105年4月15日，由許金龍調度資金，自境外公司Big Achieve Inc.匯入美金3億1,379萬元至Kingkong公司，同日Kingkong公司匯出美金6,000萬元至Winwin 公司上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商銀）香港分行帳戶內，並於105年5月27日指示不知情之上海商銀香港分行人員出具Certificate of Deposite Account Balance （存款餘額證明）作為資金證明；另匯款美金1億8,000萬元至JW Holdings Cayman L.P.（其唯一有限責任合夥人為Kin-gkong公司，下稱JW公司），JW公司則再匯款美金1億7,000萬元至Yingfeng公司之上海商銀香港分行帳戶，並於105年4月30日，指示不知情之上海商銀香港分行人員出具綜合對帳單，作為資金證明。嗣於105年5月15日，許金龍與樫埜由昭、王佶、林宗漢在臺北市信義區君悅飯店見面商討上情，協議推由樫埜由昭擔任名義負責人，出資20%，王佶出資80%，而以日本境外基金名義公開收購樂陞公司股票，以達突顯日資對於樂陞公司甚為看好而營造利多消息之目的。許金龍隨即聯絡潘彥州到場，指示潘彥州依上開協議內容，當場擬具書面備忘錄，由樫埜由昭、王佶當場簽署。又因政府對於大陸地區投資之審查較一般外國人投資而言，時程較為冗長，亦即外國人申請以公開收購方式投資國內公開發行公司，投審會與金管會證期局係同時提出申請，時程較快；而大陸地區投資人申請以公開收購方式投資國內公開發行公司，須先經投審會許可後，始得向金管會證期局申請進行公開收購程序。潘彥州乃規畫以樫埜由昭擔任無限責任合夥人，林宗漢所設立之境外公司Lin and Company為有限責任合夥人之架構，規劃設立Oak Field基金，並實際協助設立 Oak Field 基金登記，並規畫王佶代表之大陸地區資金，以透過購買Lin and Company公司債之方式，規避政府對於陸資之審查，並隱匿公開收購案之預定資金來源為大陸地區，同時，潘彥州建議許金龍宜以國內公司名義辦理公開收購樂陞公司股票，許金龍乃決定以其實質掌控之百尺竿頭公司做為發動公開收購之主體，並指示潘彥州擔任公開收購方（即百尺竿頭公司）之法律顧問，惟潘彥州為避免其行為違反律師倫理，乃轉介不知情之中銀法律事務所吳曉涵擔任公開收購方形式上之法律顧問。潘彥州則提供公開收購說明書範本協助吳曉涵製作公開收購說明書，且吳曉涵及中銀法律事務所辦理此案之人員，均持續告知潘彥州相關訊息，潘彥州亦提供相關指示或意見予中銀法律事務所，公開收購相關申請文件，多經潘彥州審視、修改內容後對外提出，並由潘彥州保管百尺竿頭公司之資料，而實質上提供百尺竿頭公司法律上之協助。許金龍以上開方式，先後安排：(1)調度其境外資金預作資金證明；(2)由樂陞公司之財務顧問林宗漢安排樫埜由昭擔任百尺竿頭公司之登記負責人，並為公開收購案之名義上最終受益人，林宗漢則擔任投資架構中之有限責任合夥人，協助隱匿其預定資金來源為大陸地區資金；(3)提供百尺竿頭公司為公開收購主體；(4)由樂陞公司之法律顧問潘彥州協助設計公開收購之交易架構，並隱匿預定參與公開收購之資金來源為大陸地區，而實際主導本次公開收購。達成上開協議後，即推由樫埜由昭及林宗漢出面與吳筱涵接洽，委託吳筱涵為其等在國內之代理人，並負責出具公開收購案之法律意見書及準備向投審會申請許可之書件，並與吳筱涵於翌（16）日在中信證券會商，洽定由中信銀行擔任公開收購案之股務代理商，中信證券擔任公開收購案之財務顧問。之後許金龍、樫埜由昭、林宗漢及王佶等人，即共同決定本次公開收購之價格為每股128元。林宗漢則於105年5月20日，委託不知情之景祥會計師事務所郭敬和會計師出具價格合理性意見書，並告知預定之公開收購價格為每股128元，郭敬和乃於000年0月00日出具百尺竿頭公司公開收購樂陞公司之合理價格在每股97.97元至128.25元區間之意見書。又因中信銀行轉達主管機關要求說明本公開收購案資金來源一事，許金龍即以前已準備之Winwin公司及Yingfeng公司於上海商銀香港分行綜合對帳單等文件，作為資金證明，並安排林宗漢不知情之配偶林英惠（Lin Hanae，婚前名堀○惠，日本國人）為Yingfeng公司、Winwin公司之有權簽章人，再由林英惠代表上開公司與林宗漢簽立購買Lin and Company所發行公司債之合約，另由中銀法律事務所人員製作百尺竿頭公司母子公司架構圖，而與資金證明、合約一併交予中信銀行人員，充為資金來源之依據，而隱匿預定出資80%者為大陸地區王佶，將公開收購案之資金包裝為日資，以外資向投審會提出申請。105年5月31日，樫埜由昭即與林宗漢一同出面，委由吳筱涵，向投審會提出以億豪投資公司投資百尺竿頭公司48億6,400萬元作為增資款，再以該筆增資款作為公開收購樂陞公司股票股款之投資許可申請，而隱匿預定資金來源為大陸地區。同日下午，百尺竿頭公司對外宣布欲以每股128 元公開收購樂陞公司股票3萬8,000仟股（約占樂陞公司股權25.7%），預定收購期間為105年6月1日至7月20日（之後延期至105年8月19日）。其條件為：若應賣數量達3萬8,000仟股，且百尺竿頭公司及其母公司億豪投資公司取得投審會之投資許可，公開收購即為成就，百尺竿頭公司應於預定購買數量之限度內，收購所有應賣之樂陞公司股票。許金龍明知上開公開收購案實際上係其參與並主導，竟指示不知情之謝東波於同日23時30分許，在公開資訊觀測站發布「（樂陞）公司事前並不知情」之虛偽重大訊息。投審會收件後，多次因投資架構及資金來源要求補件，為避免投審會懷疑有陸資而拖延審查期間，渠等乃透過潘彥州指示中銀法律事務所人員，重新繪製投資架構圖，表示公開收購案最終資金係日資Oak Field基金，而隱匿上層之Winwin公司及Yingfeng公司，並表示該基金當時規模為美金1億8,000萬元，將引入日系資金，投審會乃於105年7月22日，公告億豪投資公司48億6,400萬元一案審查通過。消息公開後，樂陞公司股價即於次一交易日（105年7月25日）上漲至當月高點110.5元。此時公開收購之2項條件已成就其一，樫埜由昭、王佶、許金龍等人本應籌集公開收購樂陞公司股票之款項共48億6,400萬元，詎渠等卻未依投審會審查結果，備齊款項匯入百尺竿頭公司帳戶內。投審會通過收購案後，投資人即大量參與應賣，迄105年8月17日，中信銀行公告百尺竿頭公司收購樂陞公司股權一案，已達到應賣數量3萬8,000仟股之條件，公開收購條件全數成就。樫埜由昭、王佶、許金龍等人本應至遲於公開收購條件成就後2個營業日內，將收購款項匯入中信銀行之帳戶，並於收購期間屆滿後5個營業日內支付對價予應賣人，詎許金龍、樫埜由昭、王佶等人竟故意違約不支付款項。且為拖延，而推由樫埜由昭透過吳筱涵委託中信銀行於105年8月22日，以百尺竿頭公司名義對外公告將交割日延至105年8月31日。至105年8月30日17時30分許，百尺竿頭公司乃對外公告無法支付應賣人相對價金，無法完成本件公開收購之交割。百尺竿頭公司公告本件公開收購案不能履行後，樂陞公司股票當日開盤即以跌停價每股70.2元鎖死，成交量僅892仟股，且連續7日跌停，最低價下跌至每股35元。又因樂陞公司前述TP公司售回價款多次延宕無法收回，經櫃買中心公告改變交易方式等，股價亦持續下跌至10元左右，造成近2萬之應賣人之重大損失（至105年9月29日止，有1萬9,503人向財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心登記求償，其等之應賣股數為3,488萬6,450股，占總應賣股數之95 %，求償總金額為28億6,941萬514元），因指潘彥州涉犯證券交易法第20條第1項、第171條第1項第1款之犯行等語。二、訊據潘彥州坦承於105年5月15日經許金龍通知到場為樫埜由昭及王佶簽立備忘錄，並建議以國內公司名義參與公開收購，由王佶以持有公司債的方式出資，以及指示中銀法律事務所重新繪製投資架構圖等情不諱，惟堅決否認有虛偽或其他足致他人誤信之行為，辯稱：境外基金在投資公司時，雖然取得大量股權，但未必要取得經營權，如果只是提供資金而沒有控制公司的話，投審會即採容許態度，我對本件公開收購案的認知，就是在105年5月15日會議中協議，由王佶出資、樫埜由昭具有管理權，且可以由王佶指定之人來提供資金。許金龍是否主導，資金是否另有用途，我都無法知悉。從樫埜由昭於105年7月14日去經濟部工業局開會時，表明公開收購樂陞公司是為了財務及策略性投資，也看好如果公開收購成功，將可以引進日本遊戲界資源，結合樂陞公司既有產品、服務，發揮綜效來看，我認為樫埜由昭真的有公開收購的意願，也有他自己的商業考量，並不是許金龍的人頭。我建議以中華民國境內公司作為收購主體，是因為直接以境外公司收購，將來會需要許多境外使館認證，程序上恐怕曠日廢時，而樫埜由昭擔任GP，在投資公司內，僅有GP才對公司具有控制力，LP沒有控制力，王佶本來想擔任LP，但後來為了避免王佶做法有爭議，要求王佶不要做這個，只要做債權人即可，所以透過Winwin公司與Yingfeng公司認購了Lin and Company公司發行的公司債，因而並未持有Lin and Com-pany公司任何股權，也不具任何控制力。根據兩岸人民關係條例第73條所授權主管機關訂定之大陸地區人民投資許可辦法第3條對於大陸地區人民透過第三地區投資公司來台投資的定義，以主管機關相關解釋，這樣的情況並不符合大陸地區人民來台投資情形。且公開收購並不採審查制，所以同時向投審會及金管會申報的作法也沒有疑義。而且我沒有告訴吳筱涵律師不要將Winwin公司與Yingfeng公司寫進投資架構圖中，吳筱涵律師之所以未將該2間公司列入，係因為依法律規定債權人關係原本就無須列入。後來我知道Winwin公司與Yingfeng公司的存款證明是中信證券準備要提供給金管會，也沒有叫吳筱涵律師不要提供給中信證券，可見我沒有想要隱匿什麼。投審會105年7月22日公告的內容也很單純，就是「僑外投資」，本案既然沒有陸資問題，也就沒有陷投審會於錯誤及使投資大眾陷於錯誤的情形。又縱令公開收購有證券交易法第20條第1項之適用，檢察官所指「隱匿許金龍主導」、「隱匿預定收購資金來自大陸地區」或「隱匿王佶出資百分之80」等也不具有重大性及未達到「影響理性投資人之投資決定」程度等語。三、按證券交易法第171條第1項第1款所規定之證券詐欺罪，並未處罰過失犯，故無論行為人所為係虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，均須出於行為人之故意始成立上開罪名，經查：㈠許金龍於105年5月15日與樫埜由昭、王佶、林宗漢在臺北市信義區君悅飯店22樓貴賓室見面討論，該次會議中，談及合作投資樂陞公司之事，推由樫埜由昭擔任名義負責人，由王佶負責籌措全部資金，樫埜由昭只擔任掛名之負責人，討論當時潘彥州並不在場，而是討論後才由許金龍聯絡潘彥州到場，指示潘彥州替樫埜由昭及王佶擬具書面備忘錄，由樫埜由昭、王佶當場簽署，有Memorandum（105年5月15日樫埜由昭以其為負責人之Grand Mobile公司與王佶簽立之英文備忘錄）（見B20卷第99頁反面至101頁）在卷可佐。依王佶所簽備忘錄之下列記載：「the investor commits to provide,by itself or through itsdesignated agent 80% of thefunds required for theTransation as long as other investors」及「Fundwill use a BVI limitded parnershipstructure to enable the investor to invest as a limt-ed partner in the BVI limited parnership;providedthat theparties shall reasonably agree to modify the corporate structure if necessary on the needs andrequirements of the Transaction」等語可知，潘彥州到場後經許金龍告知王佶是要當BVI的有限責任合夥人，出資百分之80，樫埜由昭擔任無限責任合夥人，出資百分之20，尚無證據證明潘彥州知悉王佶是實際出資人並將實際掌控股權。㈡又許金龍、王佶、樫埜由昭等人所為公開收購虛偽行為內容，係為隱匿「百尺竿頭公司進行公開收購樂陞公司之資金雖為王佶所預定出資，然王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，亦無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，有資金未到位之重大風險」，業經本院認定如前，而公開收購著重於發動後不得任意停止及公開收購條件不得為不利於應賣人之變更，因此資金能否確實到位始為公開收購之重要資訊。是公開收購著重在於收購資金可否確實給付，至於有無以「日資為名、陸資為實」，只要資金能確實給付，即非公開收購是否順利完成之重要因素，亦即依據本件投資架構，果若確有收購資金存在並確實履行，實難認有何違反公開收購程序要求，是公訴意旨所認因陸資、外資申報程序不同，而因以「日資為名、陸資為實」方式，而認若未以陸資出資方式申報，即屬詐偽行為一節尚有誤會。㈢本件於許金龍、王佶等人議定之初，係以王佶偽以其出資百分之80，也已經逾越出資總額的百分之30，而符合大陸地區人民來台投資許可辦法第3條第2項所定之「直接或間接持有該第三地區公司股份或出資總額逾百分之30」之規定，依法仍應以陸資之身分提出申請，是以潘彥州據此建議許金龍：可由王佶以債權方式出資，則可以一般外國人投資方式向投審會提出申請；且建議宜以國內公司名義辦理公開收購樂陞公司股票以避免由境外公司發動收購，審查程序冗長而曠日廢時；且依備忘錄之內容實際協助設立Oak Field基金之登記，由樫埜由昭擔任無限責任合夥人，以林宗漢所設立之境外公司Lin and Company為有限責任合夥人，擬定王佶所代表之大陸地區資金透過購買Lin and Company公司債之方式，投資Lin and Company公司之空白合約交由許金龍轉交投資方簽署等，均為潘彥州不爭之事實。又王佶乃於取得資金證明之後，由許金龍轉交不知情潘彥州，潘彥州拿到王佶前開資金證明後即按照上開資金來源證明之記載內容，草擬「Yingfeng公司購買Lin and Company公司發行之公司債」、「Winwin公司購買Lin and Company公司之公司債」合約各1份，交許金龍轉交王佶簽署，業經本院認定如前。則潘彥州主觀上認定此一投資架構屬實，並有取得資金證明，於幫忙擬定合約交由當事人簽署後，並由許金龍順利轉交，亦無證據證明其知悉王佶並未實際簽署公司債合約，或許金龍、王佶、樫埜由昭等人之內部關係，於主觀上認定王佶等人同意以上開持有債權之方式來投資樂陞公司，即與常情無違。尚不得以潘彥州為上開建議及投資架構規劃，即認定潘彥州知悉王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，亦無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，有資金未到位之重大風險之情。㈣此外，潘彥州僅建議以國內公司為「投資載體」，但並未參與該投資載體之設立或變更登記事宜，業經彭于璇、林淑娟、吳筱涵、余煒楨證述甚明（見原審卷13第152至154頁、第201至203頁、第225頁、A15卷第93頁至94頁反面）。許金龍於105年5月30日遷址登記辦理完峻後，即指示彭于璇請林淑娟將百尺竿頭公司所有資料、變更登記前之印鑑章、存摺交給林宗漢；復指示彭于璇於105年5月31日，將百尺竿頭公司變更登記相關文件、億豪投資公司文件、公司章（SigningBar）、百尺竿頭公司變更登記完成後之大小章、億豪控股公司文件、公司章、鋼印等交給潘彥州，再由潘彥州轉交百尺竿頭公司之資料予吳筱涵保管，業經彭于璇、林淑娟於審判中證述甚詳（見原審卷13第153頁反面至155頁；第201頁反面），核與郭恒志證述情節相符（見A23卷第143頁），並有簽收單及收據等在卷可資佐證（見A28卷第113頁反面至115頁）。從上開許金龍交付之文件、鋼印之行為來看，潘彥州誤信百尺竿頭、億豪控股公司的實質上控制權人係樫埜由昭，應屬合理，此由吳筱涵證稱：「（問：百尺竿頭的最終自然人股東是何人？）…依照客戶提供給我們的資料股東名冊顯示，百分之百由樫埜由昭個人持有」「（問：請問105 年6月以後百尺竿頭公司證券戶何人有權動用?）應該就是百尺竿頭公司的負責人樫埜由昭有權動用」等語（見原審卷13第225頁反面）即明。則潘彥州在誤認百尺竿頭公司及其母公司億豪控股公司係收購方樫埜由昭掌控，並佐以經濟部99年8月18日經審字第09904605070號函釋稱：「大陸地區人民來臺投資許可辦法第三條第二項第二款，所稱之『具有控制能力』，指大陸地區人民、法人、團體或其他機構對第三地區公司具有下列情形之一者：一、與其他投資人約定下，具超過半數之有表決權股份之能力。二、依法令或契約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。三、有權任免董事會（或約當組織）超過半數之主要成員，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。四、有權主導董事會（或約當組織）超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。五、依據財團法人中華民國會計研究發展基金會公布之財務會計準則公報第五號、第七號所規定之其他具有控制能力」等情，潘彥州據其專業而協助規劃投資架構，並為後來公開收購之程序，於法自無不合。㈤潘彥州確有取得王佶提出之Winwin公司於105年5月26日所出具之存款餘額證明（餘額為美金5,999萬9,892.9元）及上海商業儲蓄銀行香港分行於000年0月00日出具之YINGFENG公司之綜合對帳單（顯示該帳戶餘額為美金171,650,525.87元，起訴書誤載金額為1億7,000萬元）等證明可憑（見B28卷第181頁、A18卷第198頁），雖該證明係屬搪塞，然因該證明係由許金龍交付，是以潘彥州依上開資金證明而製作「由YINGFENG公司向LIN AND COMPANY公司購買LIN AND COMPANY公司所發行7年期、金額美金1億7,000萬元之公司債」及「由Winwin公司向LIN AND COMPANY公司購買發行7年期、金額美金59,999,000元之公司債」合約轉交予中銀法律事務所人員收受，並向許金龍要求補委任書等程序作為，尚無違常情。至於潘彥州雖自承其知悉，許金龍曾經協助王佶取得張鎣鋒經營之中國盛大遊戲公司股權之事（見A28卷第58頁正反面、B23卷第31頁反面），惟並無證據證明潘彥州知悉Yingfeng公司之資金來源係屬搪塞，尚無從以潘彥州曾經草擬Kingkong公司和Big Achieve Inc公司之股權買賣合約即認定潘彥州知悉Yingfeng公司上開資金之用途甚至認定潘彥州知悉許金龍交付的「購買公司債」合約王佶並未實際簽署，而就本件有資金未到位之重大風險一節，業已知情。㈥經濟部工業局於105年7月14日召開會議討論本件公開收購案時，樫埜由昭宣稱仍然宣稱要「充分結合在日本的資源協助樂陞公司」、「本案無陸資參與」，而隱匿樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，亦無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款時，潘彥州並不在場，亦非由潘彥州指示所為，業經廖乙慧證述明確（見A2 3卷第236頁），並有經濟部工業局105年7月14日「英屬維京群島商億豪投資股份有限公司申請增加投資原有事業百尺竿頭數位娛樂有限公司暨公開收購樂陞科技股份有限公司案說明會」會議記錄及簽名冊在卷可參（見A23卷第215頁正反面）；其後許金龍明知前揭訊息隱匿之實際情形，卻表示樂陞公司事先對於公開收購不知情之事，亦係許金龍個人所為，並無證據證明潘彥州有關，自不得以樫埜由昭及許金龍之上開作為認定潘彥州知情並參與。㈦本案公開收購未能履行在於百尺竿頭公司未依約履行交割款項交付，而為避免再發生上開收購破局影響投資大眾權益之事，公開收購說明書應行記載事項準則第7條1之㈠固已從「自有資金明細」修正為「以自有資金為收購對價者，應詳細說明投資架構、各層次投資人背景、資金之具體來源及明細，包含最終提供者之身分及相關資金安全計劃。公開收購人為公司且以公司自有資金支應者，應以本次收購公告前最近二年度之財務報告，按償債能力等分析說明本次收購資金來源之合理性」，係為確保資金來源履行可能。然潘彥州在協助上開公開收購案件進行法律架構規劃時，主觀上認定此一投資架構屬實，亦不知許金龍交付的「購買公司債」合約，王佶並未實際簽署，資金證明係屬搪塞，而就本件有資金未到位之重大風險等情，均如前述。自不得以潘彥州規劃以陸資購買Lin and Company公司債之事，即推定潘彥州有共同隱匿「百尺竿頭公司進行公開收購樂陞公司之資金雖為王佶所預定出資，然王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，亦無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，有資金未到位之重大風險」之證券詐偽情事。四、綜上所述，本案並無證據證明潘彥州與許金龍就本件公開收購案有共謀為詐偽行為，就潘彥州部分犯罪不能證明，依法應為無罪諭知。叁、起訴事實八之財報不實部分：一、公訴意旨略以：㈠許金龍就樂陞公司依證券交易法第36條第1 項規定申報及公告之財務報告，負有執行編製、公告及申報之責。許金龍明知龍門公司係其要求由林大鈞設立之紙上公司，為其實際掌控並由林大鈞擔任掛名之人頭負責人，屬財務會計準則公報第6 號「關係人交易之揭露」第2條第2項所規定之實質關係人；復明知依證券發行人財務報告編製準則第4 條、第15條「財務報告指財務報表、重要會計項目明細表及其他有助於使用人決策之揭露事項及說明」、「財務報告為期詳盡表達財務狀況、財務績效及現金流量之資訊，對下列事項應加註釋：十七、與關係人之重大交易」等規定，且依證券交易法規定申報或公告之財務報告，其內容不得有虛偽或隱匿情事。㈡詎許金龍竟分別於103 年12月30日、104年4月21日將樂陞公司所設計開發之「Sgame」網頁式塔防遊戲、「Weapons ofMythology」（WOM）遊戲之12.5%權利、「Fantacy Lore」手機軟體遊戲，分別以美金210萬元、美金150萬元、美金240萬元出售予龍門公司，並安排以其實質掌控之VBL公司將資金匯入龍門公司，以利龍門公司支付價款。之後復指示不知情之樂陞公司財會人員於編製、申報及公告樂陞公司103及102年度財務報告、104及103年度財務報告時，隱匿而未在「關係人交易」項下誠實揭露上述關係人重大交易之會計事項，足以生損害於證券交易市場投資人之正確判斷，及主管機關對於樂陞公司財務報告查核之正確性。二、許金龍固坦承樂陞公司分別於103年、104年間與龍門公司簽立「Sgame」（海盜戰記）、「Weapons of Mythology」（WOM）、「Fantasy Lore」（起訴書誤載「Fantacy Lore」）等遊戲之權利轉讓合約，分別以美金210萬元、150萬元、240萬元將上開遊戲出售予龍門公司（其中WOM遊戲係12.5%之權利），並據此使樂陞公司財會人員將該等內容編製於樂陞公司103及102年度之財務報告、104及103年度之財務報告內等事實，惟堅詞否認有何不實美化財務報告之犯行，辯稱：樂陞公司這些遊戲絕對不是不良資產，也不是為了美化樂陞公司財報，才決定將上開遊戲處分或授權予龍門公司，在103年度有兩筆遊戲交易，如果為了美化財報，做一筆即可，沒有必要做到兩筆；又之所以需要使用龍門這一境外公司作為交易主體，而由我協助完成交易，是因為遊戲的投資方來自中國大陸，中國大陸公司購買無形資產交易的授權，會被徵收百分之20以上的源泉稅（無形資產交易所得稅），透過境外公司作為交易主體的安排，就不會從源頭開始被課徵所得稅，亦即樂陞公司可以百分之百取得銷售金額，不會因為交易對手國家課徵稅收，就少了百分之20的收入；龍門公司並不符合會計準則中關於「關係人」之定義，依法無須揭露；又如果林大鈞拒絕讓龍門公司來與樂陞公司交易，樂陞公司只要再去找第二家公司處理即可，不會有任何困難；此外，檢察官起訴我處分或授權遊戲權利予龍門公司之交易案中，所涉及的是資訊不實罪，當然不可能會有「犯罪所得」可言等語。辯護人則為許金龍辯稱：依照財務報告編製準則第18號規定，許金龍並不符合所謂「關係人」的定義，即使如起訴書所稱資金提供者為許金龍，但資金提供者並非認定「關係人」之基準；又依據最高法院見解，財報不實必須符合「重大性」基準，而本案上開交易並非假交易，而且以對於財報的影響金額而言，103年度的財務報告中，處分Sgame無形資產利益僅有4100多萬元，處分WOM投資利益僅為800多萬元，104年度財務報告中，出售Fantasy Lore收益為7000多萬元，均未達到1億元標準，是以無論是以「質性標準」或「量性標準」，本案都沒有到達重大的程度等語。三、經查：㈠樂陞公司於103年12月1日與龍門公司簽立「資產轉讓契約」，約定以美金150萬元（即新臺幣4,430萬元）之代價，將樂陞公司子公司磁力線上開發、由樂陞公司持有百分之50權利之「Weapons of Mythology」（WOM）遊戲之百分之12.5之權利，出售予龍門公司；又於同日與龍門公司簽立「資產轉讓契約」，約定以美金210萬元之代價（即新臺幣6960萬元），將樂陞公司自行開發之「海盜戰記」（Sgame）遊戲之財產轉讓予龍門公司；嗣許金龍即於樂陞公司103年12月30 日提請董事會決議通過上開2筆資產處分案，龍門公司隨即於103年12月29日、12月30日分別匯款美金150萬元、210萬元至樂陞公司子公司啟陞公司之兆豐銀行帳戶內，樂陞公司財會人員亦即於帳務記載出售「Sgame」網頁式塔防遊戲及「Weapons of Mythology」（WOM）遊戲12.5 %權利之交易，借方科目為「其他應收款-關係人-啟陞」113,900,000元、貸方科目為「其他無形資產-軟體授權金」66,941,098元、「處分無形資產利益- Sgame」2,658,902元、「其他非流動資產-其他」35,404,919元、「處分無形資產利益- WOM」8,895,081元，有樂陞公司103年12月1日與龍門有限公司簽立之資產轉換契約（WOM）、合約審查申請單（見B20卷第248頁至251頁；B31卷第69頁至74頁）、樂陞公司103年12月1 日與龍門有限公司簽立之資產轉換契約（Sgame）、合約審查申請單（見B20卷第244頁至247頁；B31卷第75頁至80頁）、樂陞公司103年12月30日第7屆第10次董事會會議紀錄（見B25卷第163頁）、LONG MEN LIMITED玉山OBZ0000000000000帳戶交易明細、玉山銀行匯出匯款交易憑證、啟陞公司兆豐商銀00000000000帳戶開戶資料、00000000000子帳戶交易明細（見C4卷第7、18、20、26至43、63頁）、樂陞公司明細分類帳、轉帳傳票（見B20卷第148、241頁）等在卷可憑。㈡樂陞公司再於104年4月20日與龍門公司簽立「獨家手機遊戲軟體授權營運合約」，約定以美金240萬元之代價，將樂陞公司所設計開發之「Fantasy Lore」手機軟體遊戲授權予龍門公司，並約定樂陞公司應於12月1日前正式交付遊戲給龍門公司，龍門公司則需於105年9月30日前正式商業化營運，授權合約期間則為簽約日起至商業營運化3年後為止，但雙方如未在合約屆滿前一個月內提出合約終止之意思表示者，合約將自動延長兩年。其後樂陞公司又於不詳時間準備「獨家手機遊戲軟體授權營運合約之補充協議書」，記載樂陞公司與龍門公司同意將授權方式改為買斷式授權。嗣龍門公司即於104年4月21日匯入美金240萬元授權金，並於000年0月00日出具樂陞公司已交付「Fantasy Lore」英文版本、伺服器架構方案、網路及運作環境相關資訊等產品之證明；樂陞公司財會部門則於104年9月30日於帳務記載授權「FantasyLore」手機軟體遊戲之收入，科目為「銷貨收入-非關係人」74,472,000元等事實，有樂陞公司104年4月20日與龍門有限公司簽立之獨家手機遊戲軟體授權營運合約（見B20卷第152至159頁）、樂陞公司104年4月20日與龍門有限公司簽立之《獨家手機遊戲軟體授權運營合約》之補充協議書（見B20 卷第150至151頁）、樂陞公司開立發票申請單、INVOICE（見B20卷第223、224頁）、龍門公司出具證明函（見B20卷第225頁）、樂陞公司明細分類帳、樂陞公司轉帳傳票、合約審查申請單、開立發票申請單（見B20卷第148、222至224、226頁）等在卷可憑。㈢龍門公司實由許金龍提供資金設立，並指示林大鈞配合辦理並擔任登記負責人職務；龍門公司是許金龍所掌控之另一紙上公司，均得由許金龍操控指示林大鈞為簽立契約與資金匯入、匯出，業經林大鈞證稱：①我是設立地點為薩摩亞之龍門公司（LONG MEN LIMITED）的登記負責人。龍門公司應該是於103年年底成立；成立龍門公司的資金都是由許金龍提供。②許金龍則都是透過彭于璇安排。龍門公司的名稱，則是由會計師先提供一個清單，上面記載已經取好的公司名稱，我有選擇三個名稱給許金龍，由許金龍決定名字，就決定是龍門。③當初成立龍門公司的原因，是因為許金龍要求我成立，當時許金龍並沒有說明要成立公司的原因，我之所以願意配合，是因為早期我經營其他公司時，有資金困難，許金龍提供經濟援助，我之前的公司為三乘三數位公司，後續也成立葫蘆公司，在那時的時點與情況下，許金龍對我有指示，我就照辦，因為許金龍有提供資金協助，算是資方，資方對我有要求，我就照辦。④龍門公司只是紙上公司。許金龍可以透過我實際操控龍門公司去簽立契約與運作資金。龍門公司的實質負責人是許金龍。我表面上不是受雇於許金龍，但實際上是，因為在三乘三公司沒有資金的時候，我接觸許金龍，他表達願意投資與收留，所以給了一筆資金，把三乘三的債務清償掉，讓公司原來的團隊繼續做下去，所以表面上看起來我自己創業，但背後資金來源其實是許金龍。⑤上述進入龍門公司玉山銀行OBU帳戶內的款項都是聽從資方即許金龍調度，我從來沒有自己運用過，許金龍在我公司困難時給予我幫助，我想許金龍心裡明白，他是我的恩人，不會背叛他，也相信我的人格，不會將匯入龍門公司玉山銀行OBU帳戶內的款項挪做他用等語（見原審卷11第46頁、46頁反面、52頁反面、56、51至52頁反面）。㈣前開龍門公司匯款予啟陞公司，用以支付購買「海盜戰記」、「WOM」遊戲權利，以及取得「Fantasy Lore」遊戲營運授權之款項，實際上均由許金龍所掌控之VBL公司（業經詳述如前）匯入之事實（參見附圖陸），有龍門公司相關之玉山銀行OBU帳戶交易明細、玉山銀行匯入匯款交易憑證可資佐證（見他11027卷4第7、8、17、19、21頁）。上開龍門公司開設於玉山銀行帳戶之交易明細（105他11027卷4第7 -9 頁、B20卷第145頁）及該帳戶內於103至105年有多筆美金匯出、匯入的款項均非龍門公司或林大鈞所有，業經林大鈞證稱：「這些匯出匯入的款項都不是我個人所有，也不是龍門公司的，是之前資金調度在使用的，是許金龍安排的資金調度做的匯款動作」「資金來源是VBL公司，是彭于璇跟我聯絡有這筆款項進來，之後要做什麼樣的處理，也是彭于璇指示的，但我不記得他指示什麼，因為他指示我很多次，每筆款項做什麼用的，我想不起來了」「有該筆匯款，該匯款是公司的會計小姐處理的，但不是我指示的，是彭于璇指示會計小姐的，但沒有印象為何要匯出該筆款項」等語明確（見原審卷11第48頁反面、47、48、49頁反面）。㈤龍門公司所屬OBU帳戶款項進出事宜，係完全按照許金龍指示，業經林大鈞證稱：「（問：彭于璇是何人，為何可以指示你或你的會計小姐處理相關資金事宜？）彭于璇是樂陞公司的財務人員，階級蠻高的，他的指示應該都是許金龍直接的指示。」「（問：你如何得知彭于璇有受到許金龍的授權，而不是自作主張亂做資金調度？）這個我沒有辦法知道彭于璇是不是自作主張，但一直以來都是這樣的模式在處理。」「（上開龍門公司玉山銀行OBU帳戶的存摺、印章、提款卡等可實際使用帳戶之物品由何人保管？）我在104年8月離開龍門公司以後，就把相關的東西通通交給樂陞公司那邊的人保管，之前是龍門公司的會計小姐保管」等語（見原審卷11第51頁），亦核與彭于璇於本院審理時所證稱，「（問：妳有無曾經幫許金龍拿龍門公司的設立資金給林大鈞去做公司設立的事情？）當時許金龍會請我去通知林大鈞他有沒有收到款項，但我不是很確定他這款項到底有什麼樣的作用。」「（問：妳是否知道龍門公司去買遊戲的資金來源是什麼？）應該是說前前後後許金龍會請我去通知，但是我真的不知道這些錢到底是作什麼來源；我的部分確實都只有通知他而已；我不太確定是什麼時候知道VBL 這間公司，因為已經有點久了，後來應該是說VBL 公司是許金龍他所稱學長鄭鵬基的公司，後來比如說像龍門公司的資金，那個時候許金龍會請我轉交借款合約，上面公司就是VBL 公司的；應該是說他會同時給我借款合約，就是要給林大鈞確認，我轉交時候，我印象上面是寫VBL公司等語大致相符（見本院卷㈤98至104頁）。可見不僅是前開三款遊戲相關的匯款，其他有關於龍門公司銀行帳戶相關資金進出，實際上都是依據樂陞公司之彭于璇指示依據許金龍要求進行，直到林大鈞離開龍門公司後，亦將龍門公司之銀行帳戶資料交給樂陞公司人員保管。至於彭于璇雖於本院審理時證稱林大鈞並未於「104」年年底將OBU金鑰交付伊保管等語（見本院卷㈤第102頁），然此與林大鈞所稱「東西通通交給樂陞公司那邊的人保管」，而未指明特定對象之證詞內容並未矛盾，亦不因此或因壬○○否認自林大鈞處取得帳戶（見本院卷㈤第114頁），即認龍門公司非許金龍所實質控制。是龍門公司所屬OBU帳戶款項進出事宜，係完全按照許金龍指示，亦可認定。㈥惟上開「海盜戰記」、「WOM」、「Fantasy Lore」三款遊戲雖是由許金龍要求龍門公司簽約，然龍門公司確有購買該等遊戲，然依據VBL公司資金流向可證明許金龍為龍門公司購買系爭遊戲交易之實際出資人等情，除據本院前揭認定VBL 公司資金為許金龍所實際支配外，另據謝東波證稱：「（問：你當時為何要回答說「這些交易確實是許金龍所主導的」？）因為我知道當時同步推公司買股票的錢都匯到VBL 公司，所以我知道許金龍在VBL 公司是有影響力的，這個資金又是來自於VBL 公司，我當然就會聯想背後應該都是許金龍在一手處理這些事情」、「我之前就有提到過，當時許金龍有說他有支助林大鈞這個團隊，且他要買FANTSY LORE 這個遊戲的金額又不小，所以我覺得他不見得有那麼多錢可以買這個遊戲。」（見本院卷㈤第210至212頁），至於謝東波雖於同日審理時表示「龍門公司是許金龍控制」一情，是其依據感覺及推測云云，然謝東波既身為樂陞公司財務長，對於樂陞公司對外交易及相關財務運作即有高度參與，前揭所述係依憑VBL公司資金流向及其實際經驗，經提示相關卷證資料歸納所得，自與一般憑空臆測之情有別，尚非不能採信；此外，壬○○並證稱：因為我是樂陞公司對主管機關聯繫的窗口，主管機關會不定期需要瞭解樂陞公司營收來源裡面的結構成本是什麼，所以我需要去彙整這些資料，因為這樣的緣故知道有龍門公司這樣一家的公司跟樂陞公司有交易關係；「【問：（提示105 年度偵字第24416 號卷20第150 頁至第159 頁、第243 頁反面至第247 頁、第247 頁反面至第251 頁並告以要旨）資產轉讓契約書，甲方是樂陞公司，乙方是龍門公司，甲方都是樂陞公司？】如果這樣簽約，主體就是龍門公司跟樂陞公司簽。」、「（問：龍門公司付錢是要付給誰？）付給樂陞公司。」等語（見本院卷㈤第111至116頁）。是縱使林大鈞於上開合約簽立之前，完全未評估、測試過「WOM」及「海盜戰記」遊戲，雖僅有簡單測試過「FantasyLore」遊戲（見原審卷11第47、48頁反面、49、50、54、58頁、56頁反面），亦不妨礙此交易契約存在之事實。㈦許金龍在匯款充作購買前開三款遊戲之金流完成後復將所匯款項匯回，作為購買同步公司股權之保證金的一部分，匯款予同步公司，惟嗣後同步公司有再將款項匯還給許金龍實質掌控之VBL公司之事實，亦經謝東波證稱：資金有進到樂陞集團，跟一般沒有金流的美化財報不完全一樣，雖然在那一段時間，樂陞公司為了收購同步股權的交易，付出保證金約1,200萬美金給熊俊，時間也大約在104年1月到5月間，而熊俊也把收到的款項再匯款到VBL，同步公司匯款到VBL後會通知我，我再向許金龍報告，如果款項沒有匯入，許金龍會要我去催款；我可以確定在104年1月到5月間，樂陞公司付給同步的熊俊1,200萬美金，都有匯入VBL公司；「Fantacy Lore」款項也是VBL匯款給龍門，龍門匯款給啟陞公司等語明確（見B20卷第167頁反面、168頁）。㈧林大鈞雖表示龍門公司為紙上公司，並未有實際經營業務之，上開各款遊戲實際上沒有依合約進行技術交接，並證稱，沒有根據合約進行技術交接；龍門公司在這個案子上，沒有收到過程式的源代碼與任何的人員做交接，龍門公司更沒有人力去做這樣的事情云云。然查： ⒈己○已於本院審理時證稱：伊曾經擔任樂陞公司的總經理，樂陞公司的遊戲開發進度、開發狀況、後續遊戲銷售的情形；有印象有一款遊戲叫做SGAME海盜戰記、Fantasy Lore遊戲這兩款遊戲；SGAME 海盜戰記是受大陸騰訊公司委託研發，這款遊戲我印象中是因應一部電影，叫做太極的這部電影，一起做的，那部電影製作成本也是蠻高的，有梁家輝、ANGELABABY這種卡司等級的，所以是跟那部電影一起聯名做的遊戲；Fantasy Lore遊戲是日本的GREE這間公司研發，開發成本由GREE公司來負擔；這款我有印象，因為在跟對方談的過程，我去日本好幾趟，我記得這款應該是超過300萬元美金的製作費；GREE公司在我印象中好像是在2014年，他們整個集團有個策略性的改變，這個策略性改變就是把全球所有，他們自己不運營遊戲，變成持股、持有權利，所以變成好像一個控股公司，因為他們本來專業在做手遊，他們就不去運營這一塊了，現在我們在日本看GREE公司的遊戲也是比較少，包含我們都在內，他們就不運營了，不運營的時候，等於是權利又回到我們這邊來了；樂陞公司把這兩款遊戲賣掉，對於樂陞公司來講前面的這些開發成本應該都回收；授權的話，一般會有兩段，第一段是有一個授權金，對方付給我們取得運營這款遊戲的權利，但是後面就要看市場營運的狀況，然後再來做扣除成本之後的利潤分配；賣斷的話，基本上是一次性我們授權給對方，當下的版本給到對方之後，基本上就完成了當次我們交付的義務；「【問：（請求提示B20卷105 偵24416 卷20第243 頁反面至第247頁樂陞科技股份有限公司103 年12月1 日與龍門有限公司簽立之SGAME 海盜戰記資產轉讓契約、第150 頁至第159 頁FANTASY LORE補充協議書並告以要旨）這2 份協議，一份是針對FANTASY LORE，一份是針對海盜戰記，它分別買賣的方式，一個是用買斷式的授權，一個是直接就資產轉讓，請問這兩種交易方式，對樂陞公司來說，有什麼差異？】對我研發業務這邊來說，都是就交付了、權利移交了；在法律原則上就不再負責處理這遊戲後續的一些修改；FANTASY LORE、海盜戰記SGAME都有交付，名字我記得，當時FL是丁逸塵，交付是由當時的商務陳世穎跟對方的窗口對接的並有驗收單；「問：（請求提示B20 卷105 偵24416 卷20第225 頁104 年4 月25日FANTASY LORE版本交付驗收單並告以要旨，請看這張驗收單，是否就是你剛剛回答的那張驗收單？）是」；齊民公司函卷二第305 頁電子郵件收件人叫IANTING即丁逸塵，郵件裡面的林大鈞，是龍門公司的林大鈞；林大鈞當時是葫蘆公司，具體他最後好像是用龍門公司來簽的；基本上不用評估這營運商後續有沒有這款遊戲的能力、其資歷如何；方才所提到的這三款遊戲包括SGAME 、FL、WOM，這三款遊戲的價格，我大概知道價錢好像是200 多萬美金，以我當時開發一款成本就300 多萬美金的價錢，我是覺得還可以；FL我記得是300 多萬美元，我記得當時是3 億日幣，對我們來說，我們成本已經回收了，如果有人願意不管是授權還是買斷，對我來講，最後還是賣斷是比較好，我就可以盡快把成本給回收回來等語（見本院卷㈤第63至87頁），而與卷附FANTASY LORE版本交付驗收單、資產轉讓契約、補充協議書等件大致相符（見B20 卷第150 頁至第159 頁、第243 頁反面至第247頁、第225 頁），是此部分己○證述應可認為真實。 ⒉依李柏衡手機Wechat對話頁底編號3553，李柏衡（Peter）於 104年1月24日傳送訊息予許金龍（Aaron），稱：昨天同步已匯款300萬至VBL，許金龍即回覆稱：收到等語，有前開對話紀錄在卷可憑（見B15卷第36頁），亦足佐證謝東波所證關於上開金流情形。此外，復有合作金庫匯出匯款交易憑證（見B7卷第11頁）、樂陞公司轉帳傳票、預支款申請單、合約審查申請單、保證金補充協議、樂陞公司合作金庫0000000000000號帳戶明細、合作金庫銀行匯出匯款申請書（見原審卷8第146至147、149至157、159頁）、合作金庫匯出匯款交易憑證（見B7卷第12頁）、樂陞公司轉帳傳票、付款憑單、合約審查申請單、保證金補充協議二、樂陞公司合作金庫0000000000000帳戶明細、合作金庫銀行匯出匯款申請書（見原審卷8第161至162、164至172頁）、樂陞公司轉帳傳票、付款憑單、一般報告呈核單、啟陞公司轉帳傳票、報告呈核單、付款憑單、合作金庫銀行匯出匯款交易憑證、匯出匯款申請書在卷可憑（見B20卷第208至210、216至221頁）。 ⒊此外，經本院前審於107年8月31日函詢安永聯合會計師事務所，關於上述樂陞公司將「Sgame」（海盜戰記）、「Weapo-ns of Mythology」（WOM）遊戲權利出售予龍門公司，是否為不實交易行為？經該事務所於同年9月5日函復稱：依會計師所査得之證據，並未發現該2款遊戲權利交易行為有不實情事；另於說明五、1、對於Sgame：本會計師曾執行下列查核程序驗證交易之存在或發生（1）檢視Sgame轉讓合約（2）檢視龍門公司董事及股東民冊（3）檢視第三方會計師獨立出具之處分價格合理性意見書；說明五、2對於WOM：本會計師曾執行下列查核程序驗證交易之存在或發生（1）檢視WOM轉讓合約（2）驗證已由香港子公司代收出售款項等語（見本院前審卷九第152至158頁）；參以馬施云大華聯合會計師事務所107年8月9日函覆本院前審之内容：「經核至與龍門公司有關FL遊戲之合約、invoice、交付驗收單及匯款水單等憑證，認樂陞公司已符合認列收入之原則」（見本院前審卷㈦第375頁）。是依據前開回函內容，難認交易行為有不實情事，或有不符認列收入之原則之舉。 ⒋綜上，林大鈞所稱龍門公司為紙上公司，並未有實際經營業務之，上開各款遊戲實際上沒有依合約進行技術交接云云，自非可採，上開「海盜戰記」、「WOM」、「Fantasy Lore 」三款遊戲雖是由許金龍要求龍門公司簽約，然龍門公司確有購買該等遊戲，而為真實交易，並已符合認列收入之原則等節，亦可認定。㈨本件雖未予揭露關係人交易，然不具重大性： ⒈按證券交易法第20條第2項所稱不得有虛偽或隱匿情事之「內容」，係指某項資訊的表達或隱匿，對於一般理性投資人的投資決定，具有重要的影響者而言。目前學界及實務上通認，參諸同法第20條之1規定，暨依目的性解釋、體系解釋，及比較法之觀點，應以具備「重大性」為限。而重大性之判斷必須從資訊使用者之立場考量，藉由「量性指標」和「質性指標」進行全面性的綜合判斷，只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，俾發揮「質性指標」補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」、形式篩檢，而為實質脫法規避行為，以維護證券市場之誠信。而此「重大性」原則之判斷標準，除依法規命令所定明之「量性指標」（如證券交易法施行細則第6條第1項第1款之「應重編財務報告」門檻等）外，尚應參考美國證券交易委員會發布之「第99號幕僚會計公告」所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益（或收益變成損失）、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等因素，而演繹出之「質性指標」，加以綜合研判（最高法院108年度台上字第4354號判決意旨參照）。次按證券交易法第20條第2 項、第171 條第1 項第1 款之財務報告申報公告不實罪，目前學界及實務上認為應以具備「重大性」為限，亦即應以相關資訊之主要內容或重大事項之虛偽或隱匿，足以生損害於（理性）投資人為限，否則將與同法第178 條第1 項第4 款之行政責任無從區分，亦與上開罪名之規範目的及刑法謙抑原則有違，業如前述。而關係人交易揭露之目的並非在嚇阻關係人交易之發生，而是在於充分揭露關係人交易之條件以避免關係人間利用非常規交易進行利益輸送，關係人交易之所以具有可非難行與違法性，在於關係人間利用非常規之重大交易進行利益輸送，而使現行法對於提高財務報告於資訊透明度之及時性、真實性、公平性與完整性以建立成熟資本市場機能形同虛設。從而，倘若企業與關係人間非重大之交易事項，縱有未揭露之情形，祇需調整更正財務報告或依法科以行政罰鍰為已足，而無科以刑法之必要（最高法院99年度台上字第8068號判決意旨參照）。 ⒉就量性指標部分：樂陞公司人員於編製、申報及公告103及10 2年度合併財務報告時，將上述「Sgame遊戲」（海盜戰記）之交易事項與結果載入財務報告內，記載樂陞公司個體財務報告之綜合損益表「其他利益及損失」2,658,902元（見B22卷第53頁反面、83頁；B20卷20第241頁）；樂陞公司人員於編製上開103、102年合併財務報告時，亦將「WOM遊戲」之交易事項與結果記載入該財務報告內，記載樂陞公司個體財務報告之綜合損益表「其他利益及損失」8,895,081元（見B22卷第53頁反面、83頁；B20卷第241頁)。合計樂陞公司103年度個體財務報告之綜合損益表「其他利益及損失」科目共計11,553,983元，佔103年度「其他利益及損失」65,881千元之17.53%（見B22卷第53頁反面)。樂陞公司於103、102年度之合併財務報告中，以「實現前年度北京樂陞公司與蘇州樂陞公司出售Sgame予香港啟陞公司之利益，以及前年度香港啟陞公司出售Sgame予樂陞公司之利益」為由，一併認列此部分之投資收益，故合計共認列處分無形資產收益為41,027,141元（見B22卷第36頁反面、原審卷22第44頁反面）。樂陞公司財會人員於編製、申報及公告104及103年度合併財務報告時，將上述「Fantasy Lore遊戲」之交易事項與結果記載入財務報告內，記載樂陞公司104年度個體財務報告綜合損益表「營業收入」科目共計74,472千元，佔當年度「營業收入」677,520千元之10.99%（見B21卷第254頁反面；B20卷第222頁)。是參照證券發行人財務報告編製準則第17條第1款第7目之規定，樂陞公司人員於編製、申報及公告102至104年度合併財務報告時，將上述「海盜戰記」、「WOM」、「Fantasy Lore」「Sgame遊戲」（海盜戰記）之交易事項與結果載入財務報告內，或認列此部分之投資收益既屬真實，除未達1億元或實收資本額20％之門檻，亦即判斷重大性之量性標準外，亦無虛增營收情形。 ⒊就質性指標部分：審計準則公報第67號第48條規定，關係人涉及非正常營運之重大交易時，可能藉由作為交易之一方而直接影響，或藉由中介者而間接影響交易，該等影響可能顯示存在舞弊風險因子，而依證券發行人財務報告編製準則第18條規定，發行人應依國際會計準則第24號規定，充分揭露關係人交易資訊。惟關係人交易揭露之目的並非在嚇阻關係人交易之發生，而是在於充分揭露關係人交易之條件以避免關係人間利用非常規交易進行利益輸送；關係人交易之所以具有可非難性與違法性，在於關係人間利用非常規之重大交易進行利益輸送，而使現行法對於提高財務報告於資訊透明度之及時性、真實性、公平性與完整性以建立成熟資本市場機能形同虛設。從而，該關係人交易如未隱藏不法行為（例如：非常規交易、掏空公司資產等）或掩飾公司收益狀況，在質性指標上，應解為不足以影響理性投資人之投資判斷，即不具備重大性。本件前開遊戲之出售目的既使樂陞公司受有利益，出售價格亦符合樂陞公司利益，亦經己○證述明確，且經安永聯合會計師事務所、大華聯合會計師事務所函覆符合會計認列原則，而無不實交易，尚無故意以掩飾關係人交易之非法手段，掩飾公司之實際營收趨勢、營運狀況、資產負債狀況，則許金龍雖未予揭露屬關係人交易，仍不具備重大性之質性指標，亦可認定。四、綜上所述，本案並無證據證明許金龍有起訴事實八所述之財報不實犯行，樂陞公司與關係人龍門公司間交易既無不實，亦非重大之交易事項，且無證據證明違反營業常規，此部分核屬犯罪不能證明，依法應為無罪諭知。丙、有罪部分本院之判決：壹、原審有罪判決不當，應撤銷改判有罪【即原判決論罪科刑對照表一許金龍編號1至5、7至9；表二鄭鵬基編號1、2；表三謝東波編號1；表四李柏衡部分】一、原判決就犯罪事實壹至伍部分認定許金龍罪證明確；認定鄭鵬基就犯罪事實壹之一、二部分、謝東波就犯罪事實壹之五部分及李柏衡就犯罪事實伍部分均罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠私募股票受不得於3年內移轉之限制，股東權益與一般普通股票不同，上櫃公司辦理私募之定價折價比率，係依上櫃公司審酌個案狀況而定，各有不同，非必以時價定之。本案私募股價約相當於市價八成多，並未低於公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項所謂「低於參考價格8成」之標準，佐以許金龍於移轉Mega Cloud等給熊俊時之私募股權定價大約為普通股的79.75%（私募股95.7元；普通股120元）來看，並無證據證明本件私募之定價如非以策略性投資人應募，而改以公司內部人應募或採現金增資公開募集新股之方式募集，約存在2成的價差。原判決以私募之定價以時價為原則，因而認定許金龍、鄭鵬基、謝東波上開犯罪事實壹有罪部分均造成樂陞公司有上開價差之損害（超過500萬元）及各因此圖得8325萬、7515萬、5876萬9000、1億3仟56萬、3億8661萬元所得，因而變更檢察官所起訴之法條為證券交易法第171條第1項第3款或同條款第2項之罪，容有誤會；另原判決認定私募申報公告部分不構成證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款之罪，亦有未當；又鄭鵬基就犯罪事實壹一、二僅為幫助犯，且應依刑法第31條第1項論以幫助共犯；而鄭鵬基、謝東波上開犯罪事實壹有罪部分均無犯罪所得，並均於偵審自白，應適用證券交易法第171條第5項減刑規定；㈡犯罪事實貳部分許金龍、王佶、樫埜由昭等人所為公開收購虛偽行為內容，係為隱匿「百尺竿頭公司進行公開收購樂陞公司之資金雖為王佶所預定出資，然王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，亦無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，有資金未到位之重大風險」，而公開收購著重於發動後不得任意停止及公開收購條件不得為不利於應賣人之變更，因此資金能否確實到位始為公開收購之重要資訊。是公開收購著重在於收購資金可否確實給付，至於有無以「日資為名、陸資為實」則非使人陷於錯誤內容；另108年4月17日修正公布之證券交易法第179 條規定：「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」本件許金龍、樫埜由昭、林宗漢、王佶共同以百尺竿頭公司為收購人，自應以百尺竿頭公司為行為主體，許金龍雖未具有百尺竿頭公司負責人之身分，惟與具有身分關係之百尺竿頭公司名義負責人樫埜由昭共同犯罪，應依刑法第31條第1項規定論以共犯，論以證券交易法第179 條、第171條第1項第1款之罪；此外，本件並無證據證明潘彥州知悉樫埜由昭僅係百尺竿頭及其母公司億豪投資及億豪控股公司之名義負責人，實際上億豪投資及億豪控股公司公司之實際負責人為王佶等節，亦如前述，原判決認定許金龍與潘彥州共同犯證券詐偽犯行，亦有誤會。又證券交易法第180條之1規定「犯本章之罪所科罰金達新臺幣五千萬元以上而無力完納者，易服勞役期間為二年以下，其折算標準以罰金總額與二年之日數比例折算；犯本章之罪所科罰金達新臺幣一億元以上而無力完納者，易服勞役期間為三年以下，其折算標準以罰金總額與三年之日數比例折算」，原判決依刑法之規定諭知以罰金總額與一年之日數比例折算之易服勞役之折算標準，於法亦有未合。㈢犯罪事實叁、肆部分，許金龍於本院審理時已坦承此部分犯行，此部分犯罪後態度已有變更，而為原審所未及審酌；另證券交易法第171條第7項業於107年1月31日修正公布，亦即沒收之規定已有修正。原判決未依修正後之規定辨明是否有得請求損害賠償之證券投資人存在即逕依刑法第38之1條第1項諭知沒收犯罪所得，亦有未洽；另就犯罪所得計算方式亦有違誤，應予撤銷。㈣犯罪事實伍部分，鄭鵬基是在350萬元之款項匯入新基公司帳戶之後始知悉該款項是「過水」用的，因而起意參與犯行，業經鄭鵬基證述明確。原判決認定鄭鵬基在樂陞公司匯款前即基於與發行公司負責人共同於帳簿、傳票為虛偽記載之犯意共同虛偽記載帳簿及傳票，此部分之認定，並未依據證據；且本件侵占之構成要件行為除許金龍、李柏衡之匯出行為外，尚包含鄭鵬基依指示匯出行為，且因鄭鵬基已實施侵占之構成要件行為，縱基於幫助犯意為之，仍應構成業務侵占罪之共同正犯，原判決認定鄭鵬基成立幫助業務侵占罪之犯意而為匯出行為，亦有未洽。再查此部分業務侵占之所得350萬元業經許金龍與樂陞公司達成和解而有部分已返還樂陞公司，且於本院承認犯罪，原審判決未及審酌上情而於量刑中考量，同有未洽。㈤許金龍就犯罪事實壹、貳、伍部分、李柏衡就犯罪事實伍部分，仍執前詞否認犯罪，固無理由；檢察官上訴指摘原判決不應將私募部分之犯罪所得扣除成本，而應將許金龍售出私募股權之價款全部計入，且犯證券交易法第171條第1項第1 款之罪，應適用證券交易法第171條第7項之規定諭知沒收；指摘犯罪事實貳部分應認定王佶亦無公開收購之真意，亦即本件公開收購屬許金龍、樫埜由昭、王佶、潘彥州、林宗漢虛構之收購案；以及許金龍犯罪事實壹、貳、伍及鄭鵬基犯罪事實壹之一、二；謝東波犯罪事實壹之五、李柏衡事實伍之量刑均屬過輕，固均無理由（詳後項之說明），然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持而應將此部分之論罪科刑、沒收以及許金龍、鄭鵬基及謝東波定應執行刑部分均撤銷；至於犯罪事實貳部分，公訴人上訴意旨主張私募公告為財務業務文件，及犯罪事實叄、肆之沒收（許金龍部分），公訴人上訴主張原審判決就此部分認定應依刑法第38條之1規定諭知沒收，亦均有所違誤，則有理由，應予撤銷。二、原審判決應撤銷，但上訴無理由之說明：㈠許金龍、李柏衡上訴主張無理由部分，均詳論罪科刑欄載。㈡查，就私募部分之犯罪所得之計算方式，本院固採認檢察官所指許金龍出售私募股權所獲取之利益應予沒收之主張，然許金龍就計算所得方式，業經論述如前，公訴人就沒收部分之主張其為取得私募股份所支付之款項（即犯罪成本），亦不應予以扣除，亦無理由。㈢檢察官上訴主張本件公開收購全屬虛構，與起訴書所載之事實不同。檢察官以公開收購案之股價偏離收購價、資金來源不明且以假資金證明搪塞、許金龍主導公開收購、公司債合約不實、刻意訂定較難成就之應賣條件（散戶條款）、許金龍有維持股價之壓力，以及前開微信通話紀錄中王佶稱「錢不是我的」等語，認定本件公開收購本質上是虛假的，固非無見。然檢察官並未就其所謂本件公開收購股價偏離收購價乙節為說明並提出相當之證據，且查：①王佶確於000年0月間來台商議公開收購之事。②許金龍於105年8月30日公開收購破局後與王佶之上開對話中談及公開收購之資金時，王佶並未否認有投資意願，並於向許金龍解釋資金無法籌出時，質疑樂陞公司之業績、利潤是否真實呈現等語，有微信通話紀錄在卷可憑（見A32卷第108頁），可見王佶原有意投資樂陞公司，但因故縮手。③公開收購破局的結果，顯然不利於樂陞公司之聲譽及股價，許金龍找來王佶投資樂陞公司，無非要激勵樂陞公司股價或維持股價於不墜，殊難想像許金龍會去主導一個終會破局的假收購案件，造成自己及樂陞公司重大損失；更何況要設計一個假的收購案件，找一個日本人樫埜由昭即可，何必因王佶的加入造成必須偽以王佶持有「公司債」的方式來申請投審會許可？檢察官以許金龍有維持股價壓力為由認定許金龍有意作假且刻意使公開收購難以成就，最終公開收購成就並非其意料之中為由，推認許金龍自始虛構一個公開收購案件以便在股市中套利，純屬臆測而無積極證據足以證明，依罪證有疑，利歸被告之法理，本院認檢察官之上訴之前揭主張並無理由。㈣就犯罪事實伍部分，許金龍、李柏衡、鄭鵬基所共同侵占樂陞公司之350 萬元，其中321萬9,904元，既係用於支應李柏衡購買股票之股款，是原審認全係許金龍犯罪所得，而予以宣告沒收，亦有違誤。㈤量刑部分：按量刑屬事實審法院得依職權量定之事項，倘事實審法院已以行為人之行為責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列之情狀，於法定本刑之範圍內酌予量刑，而無違反公平或比例原則之情事，自難以單一不利於行為人之量刑因子遽認其量刑有過輕之罪刑不相當情事，公訴人以許金龍犯罪事實壹、貳、伍；鄭鵬基犯罪事實壹之一、二；謝東波犯罪事實壹之五；及李柏衡犯罪事實伍之量刑均屬過輕為由提起上訴，亦無理由。三、撤銷改判部分之量刑之審酌：㈠審酌許金龍、李柏衡、鄭鵬基、謝東波均素行尚可，且有正當職業，許金龍碩士學歷，曾任記者（見A2卷第6頁調查筆錄）、鄭鵬基博士學歷（見B15卷第189頁）、李柏衡碩士學歷（見B15卷第2頁）、謝東波碩士學歷（見A18卷第144頁）之智識程度，許金龍於擔任上櫃公司董事長期間，貪圖私利而取得私募股票伺機牟利，透過鄭鵬基協助或與謝東波佯以策略性投資人之名義發動私募而取得為數非少之樂陞公司股票，復未據實申報公告，影響金融市場之秩序重大，並因而取得價差暴利；又利用樫埜由昭作為人頭，隱瞞「百尺竿頭公司進行公開收購樂陞公司之資金雖為王佶所預定出資，然王佶並未實際簽署公司債合約，樫埜由昭則僅係百尺竿頭公司名義負責人，亦無從支付億豪投資公司預定投資百尺竿頭公司48億6,400萬元之增資款，有資金未到位之重大風險」，使投資人陷於錯誤，誤信百尺竿頭公司資力充分，而能順利完成公開收購，致未能確實認識及評估上開公開收購案之資金未能到位之投資重大風險，購入樂陞公司股票或參與應賣，嚴重破壞證券投資市場秩序；為履行其私下對李柏衡之承諾，將樂陞公司財產視之為個人私物而侵占樂陞公司財產達350萬元，李柏衡則配合進行相關資金撥用，情節非輕，惟許金龍已返還350萬元；另許金龍就犯罪事實叄、肆、伍部分，於本院審理時坦承犯行之犯後態度，就操縱股價、內線交易等行為，亦均已影響正常市場交易秩序，各次犯行均居於主導地位，無視公司治理及證券市場交易規範目的，鄭鵬基、謝東波、李柏衡均聽命於許金龍指示，配合行事，涉案程度較為輕微，暨許金龍、鄭鵬基、謝東波及李柏衡之犯罪動機、目的、手段暨其等之犯後態度等一切情狀，各量處許金龍主文附表壹編號1至8之刑。並就編號6併科之罰金6千萬元，依證券交易法第180條之1之規定，諭知以罰金總額與2年之日數比例折算之易服勞役折算標準及依法諭知如附表壹編號1、2、4、5沒收欄所示之沒收；量處鄭鵬基附表二編號1、2所示之刑及量處謝東波、李柏衡如主文第肆、伍項所示之刑。末查：謝東波、李柏衡均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，謝東波已坦承犯行；李柏衡雖未坦承犯行，然李柏衡均聽命於許金龍指示，配合行事，涉案程度較為輕微，樂陞公司所損失350萬元部分，許金龍亦已履行與樂陞公司和解契約，填補樂陞公司損失，李柏衡、謝東波因一時失慮，致罹刑章，經此教訓，應已知警惕，而無再犯之虞，認其等所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑4年，以啟自新，李柏衡部分併附應於判決確定日起1年內，向國庫支付新臺幣50萬元之條件。㈡鄭鵬基及其辯護人請求本案能與其所犯有罪確定部分一樣併給予緩刑之宣告云云。然按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」條文所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑的裁判確定而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件。又前受有期徒刑之宣告確定，縱然係同時諭知緩刑，但如無刑法第76條所定失其刑之宣告效力之情形者，仍不得於後案宣告緩刑，亦無第74條第1項第2款之適用，最高法院108年度台上字第3934 號判決意旨同此。鄭鵬基前因操縱樂陞公司股價及本院前審判決犯罪事實伍鄭鵬基有罪部分，經鄭鵬基上訴最高法院後又撤回上訴，業已確定，而應執行有期徒刑2年5月．緩刑5年，緩刑期間為107年12月22日至112年12月21日，有卷附判決書及本院被告前案紀錄表在卷可憑，是鄭鵬基前既曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告且甫確定，其緩刑迄今顯然尚未期滿，是其所受刑之宣告並未失效，自不符合刑法第74條第1項第1款所定「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之要件；又前案既在緩刑期間，即屬尚未執行完畢，且鄭鵬基亦未受赦免，是亦與刑法第74條第1項第2款所定緩刑要件不合。是鄭鵬基請求為緩刑之宣告，自無理由。貳、定應執行刑部分：法院於酌定執行刑時，不得違反刑法第51條之規定，並應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並考量行為人復歸社會之可能性，綜合考量行為人之人格及數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度等各罪間之關係。審酌許金龍就犯罪事實壹一至五所為、鄭鵬基就犯罪事實壹一、二所為，罪質相同，時間上亦屬接近；另就許金龍犯罪事實貳至伍部分，獨立性程度較高，然所侵害者均非不可回復之個人法益等情。爰各於所處之刑度界限內，就許金龍與鄭鵬基撤銷改判所處之刑，各定應執行刑主文第貳、參項所示，並就許金龍併科罰金刑諭知以罰金總額與2年之日數比例折算之折算標準。另而本件係判處鄭鵬基應執行有期徒刑8月部分，雖不可易科罰金，然依刑法第41條第3項、第8項規定，可聲請易服勞動服務，附此敘明。參、沒收部分：一、犯罪事實壹一、二、四、五部分：㈠本院認被告許金龍就犯罪事實壹之一、二、四、五分別因處分私募股權而有所得，分別為412,378,300元、213,300,000元、125,800,000元、459,900,000元，雖均逾新臺幣1 億元，惟此部分所得係因背信未遂取得私募股票後再行處分所得，與所犯證券交易法第171 條第 1 項第1 款之財務業務文件內容不實罪間並無因果關聯，亦非無控制權之謝東波、鄭鵬基所得預見已如前述，自應回歸刑法沒收規定，無從依據同法第171條第7項諭知沒收。是就犯罪事實壹之一、二、四、五所示，許金龍因處分私募股權而有所得，分別為412,378,300元、213,300,000元、125,800,000元、459,900,000元部分，應依刑法第38條之1第2、3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於依卷內資料所示，被害人段祖健於108年10月2日固與被告許金龍進行和解，和解金額為120,000元，有臺灣臺北地方法院108年度北金簡字第6號民事撤回起訴狀、一之鄉提貨券、齊民股份有限公司109年6月24日109齊總（函）字第001號函等為憑（本院卷㈡第387至395頁），惟此部分係因TP還原交易、財報不實部分達成和解，核與前揭犯罪事實無涉，是上述被害人已向許金龍取得賠償金額，尚非屬合法發還被害人之金額，不應予扣除，附此敘明。二、犯罪事實參、肆部分：㈠證券交易法第171條第7項嗣於107年1月31日修正公布為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人（下稱被害人等）外，沒收之」，並於同年0月0日生效。上揭證券交易法第171條第7項規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案操縱股價罪、內線交易罪之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行證券交易法第171 條第7項；該新修正規定未予規範之沒收部分，例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等，則仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。㈡關於犯罪所得沒收、追徵之規定，刑法原採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，基此，前揭證券交易法所設「應發還被害人等」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於刑事沒收新制之立法目的。從而，法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還之被害人等，或被害人等及賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，否則即難與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合，更可能造成最為人所詬病之「國家既未宣告沒收，亦未發還被害人，反而由犯罪行為人保有犯罪所得」之荒謬情形出現。故為貫徹修正後證券交易法第171條第7項之立法目的，除確無應發還被害人等之情形，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式，諭知沒收、追徵，以臻完備，並使被害人等於案件判決確定後，仍得向執行檢察官聲請發還或給付（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照）。㈢許金龍集團使用帳戶於104年6月1日至105年8月30日操縱樂陞公司股價因而獲取之犯罪所得為0元；許金龍自實際知悉樂陞公司簽署公開收購備忘錄後，自105年5月16日至同年月31日取得樂陞股票，因而犯內線交易罪而獲取犯罪所得為6,937,974元。揆諸前揭說明，本案操縱股價罪、內線交易罪之犯罪所得6,937,974元（0+6,937,974=6,937,974），自應優先適用修正後即現行證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第2、3項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、犯罪事實伍部分：㈠許金龍侵占取得350萬元，係為支應李柏衡私下約定股票回購給付，於102年2月25日自樂陞公司中國信託000000000000帳號，匯款3,500,000元至新基公司華泰銀行松德分行0000000000000帳號，業經許金龍、李柏衡、鄭鵬基自承在卷，並有樂陞公司102年2月22日之預支款項申請單、102年2月23日轉帳傳票、102年2月25日轉帳傳票、102年2月25日匯款予新基公司之中國信託商業銀行傳真交易指示申請書、102年2月25日之中國信託商業銀行帳戶明細（帳號000000000000）、新基公司華泰銀行松德分行帳號0000000000000號帳戶歷史交易明細資料（B20卷第184反至186頁、B23卷第122至123反頁）。嗣後新基公司於102年3月1日將上述款項中之3,219,904元轉匯至蔡岳霖位於中國信託銀行000000000000號帳戶，用以作為買購買40張樂陞股票之交割價款，上述股票經出售後，已匯至李柏衡帳戶，作為許金龍允諾約定給李柏衡報酬，而履行許金龍所負擔債務，亦經本院認定如前。㈡是上述許金龍侵占所得3,500,000元，既與樂陞公司於107年1 0月達成和解，業已返還樂陞公司350萬元（更名後為齊民股份有限公司），樂陞公司表示對許金龍所涉刑案，不予追究，有和解協議書及匯出匯款憑證、本院電話紀錄1份、明細分類帳在卷可憑（見本院前審卷14第565、567頁、卷15第399頁；本院卷㈢第9至13頁），此部分許金龍實際返還被害人部分，就已充分達到排除不法利益並重新回復到合法財產秩序的立法目的，是依刑法第38條之1第5項規定，無庸再為沒收之諭知。四、至於起訴書犯罪事實五㈦雖記載：百尺竿頭公司公告本件公開收購案不能履行後，樂陞公司股票當日開盤即以跌停價每股70.2元鎖死，成交量僅 892仟股，且連續7 日跌停，最低價下跌至每股35元。又因樂陞公司前述TP公司售回價款多次延宕無法收回，經櫃買中心公告改變交易方式等，股價亦持續下跌至10元左右，造成近2萬之應賣人之重大損失（至105年9月29日止，有1萬9,503 人向財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心登記求償，其等之應賣股數為3,488萬6,450股，占總應賣股數之95%，求償總金額為28億6,941萬514元）等語。惟此部分公開收購係終止進行，而未完成履行，許金龍等人並無因此獲有犯罪所得，自非沒收事項所得處置，是就應賣人之損失部分，自應循證券交易法第20條第3項等規定，依據民事訴訟程序請求救濟，附此敘明。丁、無罪部分本院判決：原審有罪判決應撤銷改判無罪部分：原審法院就許金龍、謝東波被訴非常規交易罪嫌、潘彥州被訴及許金龍被訴財報不實罪嫌（即原審判決論罪科刑對照表一編號6、10、11表五部分；即起訴書事實三部分、事實五潘彥州部分、事實八部分）：公訴人起訴許金龍、謝東波非常規交易罪部分、起訴潘彥州部分及起訴許金龍財報不實部分，均罪證不足，依法應為無罪諭知，原審法院未察，遽予論罪科刑，即有未當。許金龍、潘彥州提起上訴，指摘原審判決諭知有罪不當，為有理由，檢察官就謝東波部分提起上訴指摘量刑失當部分固無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持而應撤銷改判，並均依法諭知無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官張友寧、郭瑜芳、林俊廷偵查起訴，檢察官陳淑雲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　10　　日刑事第十庭審判長法官林婷立本件因審判長法官林婷立於111年8月31日職務調動，不能親自簽名，由資深法官吳麗英依刑事訴訟法第51條第2項規定附記其事由。法官吳麗英法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。無罪部分，被告許金龍、謝東波、潘彥州不得上訴。其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官林穎慧中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　10　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。證券交易法第20條有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。違反第一項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第20條第4項規定，於前項準用之。證券交易法第157條之1 下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第27條第1 項規定受指定代表行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過百分之10之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、喪失前3款身分後，未滿6個月者。五、從前4款所列之人獲悉消息之人。前項各款所定之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本息能力之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之非股權性質之公司債，自行或以他人名義賣出。違反第1 項或前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將賠償額提高至3 倍；其情節輕微者，法院得減輕賠償金額。第1 項第5 款之人，對於前項損害賠償，應與第1 項第1 款至第4 款提供消息之人，負連帶賠償責任。但第1 項第1 款至第4 款提供消息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。第1 項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。第2 項所定有重大影響其支付本息能力之消息，其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。第22條之2 第3 項規定，於第1 項第1 款、第2 款，準用之；其於身分喪失後未滿6 個月者，亦同。第20條第4 項規定，於第3 項從事相反買賣之人準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以上5 億元以下罰金。有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前3 項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1 項至第3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1 項或第2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2分之1。犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定者，依第1 項第1 款及第2 項至前項規定處罰。第1 項第2 款、第3 款及第2 項至第7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。證券交易法第174條有下列情事之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金：一、於依第30條、第44條第1 項至第3 項、第93條、第165 條之1或第165條之2準用第30條規定之申請事項為虛偽之記載。二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾。三、發行人或其負責人、職員有第32條第1項之情事，而無同條第2項免責事由。四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載。五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之。八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1,500萬元以下罰金：一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明。三、違反第22條第1項至第3項規定。犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者，得加重其刑至二分之一。發行人之職員、受僱人犯第1 項第6 款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。主管機關對於有第2 項第2 款情事之會計師，應予以停止執行簽證工作之處分。外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、會計主管違反第1 項第2 款至第9 款規定，依第1 項及第4 項規定處罰。違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第22條規定，依第2 項及第3項規定處罰。證券交易法第175條違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項規定，或違反第165 條之1 準用第28條之2 第1 項、第43條之6 第1 項規定者，依前項規定處罰。違反第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購、第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購者，依第1 項規定處罰。證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。主文附表壹（許金龍部分）：編號與事實欄之相對應部分罪名宣告刑沒收（小數點後捨去） 1. 犯罪事實壹之一：以Cinda基金參與私募部分法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪。有期徒刑肆年未扣案之犯罪所得新臺幣肆億壹仟貳佰參拾柒萬捌仟參佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2. 犯罪事實壹之二：以Eminent 公司參與私募部分法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪。有期徒刑參年捌月未扣案之犯罪所得新臺幣貳億壹仟參佰參拾萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3. 犯罪事實壹之三：以葫蘆公司參與私募部分法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪。有期徒刑參年貳月不沒收 4. 犯罪事實壹之四：以百尺竿頭公司參與私募部分法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪。有期徒刑參年陸月未扣案之犯罪所得新臺幣壹億貳仟伍佰捌拾萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5. 犯罪事實壹之五：以Mega Cloud、Triple Collaboration 公司參與私募部分共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪。有期徒刑肆年未扣案之犯罪所得新臺幣肆億伍仟玖佰玖拾萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6. 犯罪事實貳：百尺竿頭公司公開收購部分共同與法人行為之負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之證券詐欺罪。有期徒刑肆年肆月，併科罰金新臺幣陸仟萬元。罰金如易服勞役，以罰金總額與貳年之日數比例折算。無 7. 犯罪事實叁、肆：內線交易及炒股部分共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪。有期徒刑參年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰玖拾參萬柒仟玖佰柒拾肆元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8. 犯罪事實伍：以不實憑證侵占樂陞公司款項並記入帳簿、傳票部分共同法人之行為負責人犯證券交易法一百七十四條第一項第五款之記載帳簿不實罪。有期徒刑壹年無。主文附表貳（鄭鵬基部分）：編號與事實欄相對應部分罪名宣告刑沒收 1. 犯罪事實壹之（一）：以Cinda基金參與私募部分幫助法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪。有期徒刑陸月無 2. 犯罪事實壹之（二）：以Emienent公司參與私募部分幫助法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪。有期徒刑陸月無卷宗代碼一覽表編號卷宗名稱代號 1. 105年度他字第8524號卷1 A1 2. 105年度他字第8524號卷2 A2 3. 105年度他字第8524號卷3 A3 4. 105年度他字第8524號卷4 A4 5. 105年度他字第8524號卷5 A5 6. 105年度他字第8524號卷6 A6 7. 105年度他字第8524號卷7 A7 8. 105年度他字第8524號卷8 A8 9. 105年度他字第8524號卷9 A9 10. 105年度他字第8524號卷10 A10 11. 105年度他字第8524號卷11 A11 12. 105年度他字第8524號卷12 A12 13. 105年度他字第8524號卷13 A13 14. 105年度他字第8524號卷14 A14 15. 105年度他字第8524號卷15 A15 16. 105年度他字第8524號卷16 A16 17. 105年度他字第8524號卷17 A17 18. 105年度他字第8524號卷18 A18 19. 105年度他字第8524號卷19 A19 20. 105年度他字第8524號卷20 A20 21. 105年度他字第8524號卷21 A21 22. 105年度他字第8524號卷22 A22 23. 105年度他字第8524號卷23 A23 24. 105年度他字第8524號卷24 A24 25. 105年度他字第8524號卷25 A25 26. 105年度他字第8524號卷26 A26 27. 105年度他字第8524號卷27 A27 28. 105年度他字第8524號卷28 A28 29. 105年度他字第8524號卷29 A29 30. 105年度他字第8524號卷30 A30 31. 105年度他字第8524號卷31 A31 32. 105年度他字第8524號卷32 A32 33. 105年度偵字第24416號卷1 B1 34. 105年度偵字第24416號卷2 B2 35. 105年度偵字第24416號卷3 B3 36. 105年度偵字第24416號卷4 B4 37. 105年度偵字第24416號卷5 B5 38. 105年度偵字第24416號卷6 B6 39. 105年度偵字第24416號卷7 B7 40. 105年度偵字第24416號卷8 B8 41. 105年度偵字第24416號卷9 B9 42. 105年度偵字第24416號卷10 B10 43 105年度偵字第24416號卷11 B11 44. 105年度偵字第24416號卷12 B12 45. 105年度偵字第24416號卷13 B13 46. 105年度偵字第24416號卷14 B14 47. 105年度偵字第24416號卷15 B15 48. 105年度偵字第24416號卷16 B16 49. 105年度偵字第24416號卷17 B17 50. 105年度偵字第24416號卷18 B18 51. 105年度偵字第24416號卷19 B19 52. 105年度偵字第24416號卷20 B20 53. 105年度偵字第24416號卷21 B21 54. 105年度偵字第24416號卷22 B22 55. 105年度偵字第24416號卷23 B23 56. 105年度偵字第24416號卷24 B24 57. 105年度偵字第24416號卷25 B25 58. 105年度偵字第24416號卷26 B26 59. 105年度偵字第24416號卷27 B27 60. 105年度偵字第24416號卷28 B28 61. 105年度偵字第24416號卷29 B29 62. 105年度偵字第24416號卷30 B30 63. 105年度偵字第24416號卷31 B31 64. 105年度偵字第24416號卷32 B32 65. 105年度偵字第24416號卷33 B33 66. 105年度他字第11027號卷1 C1 67. 105年度他字第11027號卷2 C2 68. 105年度他字第11027號卷3 C3 69. 105年度他字第11027號卷4 C4 70. 105年度他字第8736號卷 C5 71. 106年度偵字第2856號卷1 D1 72. 106年度偵字第2856號卷2 D2 73. 106年度偵字第2856號卷3 D3 74. 106年度偵字第2856號卷4 D4 75. 106年度偵字第2856號卷5 D5 76. 106年度偵字第2856號卷6 D6 77. 106年度偵字第2856號卷7 D7 78. 106年度偵字第2855號卷 D8 79. 105年度聲扣字第4號卷 E1 80. 105年度聲扣字第6號卷 E2 81. 105年度聲他字第1159號卷 E3 82. 105年度聲他字第1183號卷 E4 83. 105年度聲他字第1187號卷 E5 84. 105年度聲扣字第8號卷 E6 85. 105年度聲他字第1216號卷 E7 86. 105年度聲他字第1271號卷 E8 87. 105年度聲他字第1354號卷 E9 88. 105年度聲他字第1388號卷 E10 89. 105年度偵抗字第1082號卷 F1 90. 105年度聲羈字第266號卷 F2 91. 105年度聲羈字第267號卷 F3 92. 105年度偵抗字第1091號卷 F4 93. 105年度聲羈更（一）字第7號卷 F5 94. 105年度聲羈更（二）字第8號卷 F6 95. 105年度偵抗字第1092號卷 F7 96. 105年度聲羈更（三）字第9號卷 F8 97. 105年度押抗字第7號卷 F9 98. 105年度押抗字第8號卷 F10 99. 105年度押抗字第9號卷 F11 100. 105年度偵抗字第1114號卷 F12 101. 105年度偵聲字第185號卷 F13 102. 105年度偵抗字第1419號卷 F14 103. 106年度聲字第274號卷 F15 104. 真好玩娛樂科技股份有限公司案卷1 G1 105. 真好玩娛樂科技股份有限公司案卷2 G2 106. 葫蘆數位娛樂有限公司案卷3 G3 107. 動游數位娛樂有限公司案卷4 G4 108. 動游有限公司案卷5 G5 109. 動游有限公司案卷6 G6 110. 動游有限公司案卷7 G7 111. 百尺竿頭數位娛樂有限公司案卷8 G8 112. 磁力線上股份有限公司案卷9 G9 113. 磁力線上股份有限公司案卷10 G10 114. 樂陞科技股份經濟部卷宗11 G11 115. 樂陞科技股份經濟部卷宗12 G12 116. 樂陞科技股份經濟部卷宗13 G13 117. 樂陞科技股份經濟部卷宗14 G14 118. 樂陞科技股份經濟部卷宗15 G15 119. 百尺竿頭數位娛樂有限公司經濟部投資審議委員會卷宗 H1 120. 樂陞科技股份有限公司經濟部投資審議委員會卷宗 H2 121. 葫蘆數位娛樂有限公司經濟部投資審議委員會卷宗 H3 122. 動游有限公司經濟部投資審議委員會卷宗 H4 123. 105年度聲扣字第14號卷 I1 124. 105年度聲扣字第17號卷 I2 125. 105年度聲扣字第21號卷 I3 126. 105年度他字第9622號卷 I4 127. 105年度他字第9622號卷（代理授權同意書、委任書卷） I5 128. 105年度聲字第2744號卷 I6 129. 105年度他字第11026號卷 I7 130. 106年度聲他字第156號卷 I8 131. 106年度偵字第3851號卷 I9 132. 106年度他字第3383號卷 I10 133. 106年度偵字第12014號卷 I11 134. 106年度他字第3648號卷 I12 135. 106年度偵字第12015號卷 I13 136. 106年度偵字第3420號卷 I14

臺灣高等法院109年度金上重更一字第2號

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