109年度金上重訴字第10號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：109 年 11 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度金上重訴字第10號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告游宗燁選任辯護人林至偉律師(法扶律師) 上訴人即被告劉碧荷選任辯護人李岳峻律師(法扶律師) 上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度金訴字第44號，中華民國108年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第20846號、第20847 號、第20975號、第27837號、第27839號、第27840號）及移送併辦（106年度偵字第27838號、108年度偵字第4603號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。游宗燁共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年陸月；未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾伍萬肆仟陸佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。劉碧荷共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年貳月。犯罪事實一、游宗燁、劉碧荷及真實姓名、年籍均不詳自稱「尤井春」、「Simon 」、「Mike」等（下分稱尤井春、Simon、Mike，合稱尤井春等人）「UFUN」集團（下稱UFUN集團）人員均知悉除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬；亦均知悉多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，應基於所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，而不應主要源於介紹他人加入，自收取後加入者之會員會費所取得，竟仍共同基於違反前開多層次傳銷正常之經營方式，及非法吸收資金之單一集合犯意聯絡，而為下列犯行：㈠緣尤井春、Simon等人前於民國103年間來臺推廣U幣投資（下稱U幣投資案），游宗燁得知後，有意與其等合作而在臺招募投資，即於其自行投資後，另吸募同認U幣投資案前景可期之劉碧荷加入而成為其下線，游宗燁並自103年4月1 日起承租臺北市○○區○○○路0段000號0樓之00為辦公室（下稱○○ ○路辦公室），由游宗燁作為該據點之負責人，綜理U幣投資案於該據點之相關業務，並在上開辦公室或大臺北地區內不特定餐廳擔任講師舉辦投資說明會，講解U幣投資案之原理及獎金制度，而劉碧荷則經游宗燁指示，在○○○路辦公室辦理收取投資款、傳送投資人訊息予UFUN集團人員以開辦U幣帳號及匯出資金至附表一編號1所示帳戶等事務。嗣劉碧荷於103年8月後即離開游宗燁上開據點而以UFUN集團財務顧問自居，自行在外講解吸募不特定人投入U幣投資案，並經UFUN集團人員Mike取得附表一編號2、3所示帳戶以匯入所收受之投資款，至游宗燁則將辦公室遷往臺北市○○區○○○路00號0 樓之0（下稱○○○路辦公室），另行委由不知情之配偶張秋香收受投資款、發放獎金及將款項匯入尤井春告知之附表一編號2、3所示帳戶。㈡又其等所宣稱U幣投資案之運作方式為：UFUN集團所推出之U幣為一世界性新興電子貨幣，經三家國際級金融機構擔任發行儲備銀行及監管單位，且以黃金作為抵押擔保，故無任何投資風險。該集團現擬在臺推廣投資，其投資方式區分為附表二所示「一星」、「二星」、「三星」、「四星」、「五星」等不同投資方案【匯率原則均為美金1元兌換新臺幣（以下未註明幣別者均同）34元計算】，而可依上開各投資方案分別購買不等之U代幣（即U-TOKEN，下稱U代幣），該集團於收受投資人投資款項後，即會開通個人帳號，投資者以該帳號進入UFUN集團所設定之網頁平台後，得以U代幣購買虛擬貨幣U幣，待投資人取得U幣方可與其他投資者進行U 幣買賣。而因U幣買賣系統設定其價值只漲不跌，是倘以最保守方式估算，U幣之每月漲幅亦至少達10％以上，且於會員人數及U幣單價增加後，漲幅更將隨之快速提升至上百倍。此外，投資者如推薦他人加入，可依附表二所示不同投資方案依投資金額分別獲得附表二所示推薦獎金、對碰（或稱社區）獎金、領導（或稱對等）獎金，且於介紹下線投資3星、4星及5星各達7人次，另加發全球分紅獎金1％之U 幣，又上開獎金每日領取上限為附表二「日封頂」欄所示。是投資人於投資後，即可於適當時點出售U幣，就其投資款項獲得至少相當於月利率10％以上而與當時臺灣市場投資獲利狀況顯不相當之報酬以外，並可無須另行購買商品或銷售商品予所介紹之會員，只需介紹他人投資U幣投資案即可領取高額之推薦、對碰、領導及全球獎金等，而以此方式對外招攬不特定人參與投資。㈢上開UFUN集團人員尤井春等人、游宗燁及劉碧荷據此自103年 4月起至104年8月間（起訴書誤載為104年5月）使附表三所示等投資人加入U幣投資案，相關投資款並分別經由附表四「匯款人」欄所示之人匯入附表一所示帳戶，總收受之投資款項合計26,770,279元，游宗燁並因此取得相關獎金共計100萬元、劉碧荷獲得之推薦獎金經估算為204,050元。二、案經許碧慧、林凱瑜、余明芳、呂坤龍、韓綺芳、廖慧英告訴及臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴暨林麗美訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官移送併案審理。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、游宗燁、劉碧荷及其等辯護人同意作為證據（見原審卷一第127頁、第181頁、本院卷一第302頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告游宗燁、劉碧荷就其等違反銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務、多層次傳銷管理法第29條第1項非法多層次傳銷之犯罪事實固坦認無訛（見原審卷二第437 頁），然矢口否認其等2人於103年8月後仍存有共同正犯之關係，且辯稱附表三編號2、7所示投資人均非其等所招攬，另爭執本案被告2人因犯罪而獲取之財物應僅計算其等自行匯入附表一所示帳戶之金額云云。經查：㈠游宗燁、劉碧荷所為任意性自白部分，有下列事證可資相佐，與事實相符，堪以採信： ⒈證人張秋香、游樊芷、廖慧英、許碧慧、林凱瑜、余明芳、韓綺芳（原名韓聿媗）、呂坤龍、陽世誼、謝秉定、鍾向柏、賴采鈺、金麗敏、李金鑾、傅二元、詹豐宇、許秀子、林麗美等人分別於警詢、調查局及檢察事務官詢問、偵查與原審審理中證述明確（見105年度他字第849號卷【下稱105他849卷】第33至34頁、第58頁、第61至62頁、105年度他字第3800號卷第39至40頁、105年度偵字第1003號卷【下稱105 偵1003卷】一第5至12頁、第20至23頁、第28至42頁、105 偵1003卷二第17至19頁、106年度偵字第20975號卷【下稱106偵20975卷】一第27至31頁、第109至114頁、第125至128頁、第140至141頁、第182至183頁、第185至191頁、第198至201頁、第228至231頁、第236至239頁、第248至251頁、106偵20975卷二第28至32頁、第36至40頁、第45至51頁、第57至61頁、第74至77頁、106年度偵字第27838號卷【下稱106偵27838卷】第143至146頁、108年度偵字第4603號卷【下稱108偵4603卷】一第73至77頁）。 ⒉又有UFUN集團文宣介紹、市場計畫、投資說明、委託代辦申請書等文件資料、說明會與相關活動照片、劉碧荷提供之U幣組織圖、會員資料、出售紀錄、官方網頁資料及其與集團人員通信內容、劉碧荷UFUN集團名片、103年3月7日游宗燁○ ○○路辦公室房屋租賃契約書等件在卷可佐（見105偵1003卷一第59至69頁、105偵1003卷二第59至134頁、106偵20975卷一第44至49頁、第54至56頁、第60至73頁、106偵20975 卷二第78至131頁、106偵20975卷三第21至22頁）。 ⒊復有林凱瑜提出之國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）大同分行帳號000000000000號帳戶存摺內頁影本、廖慧英提出之國泰世華銀行大安分行帳號000000000000號帳戶存摺內頁影本、詹豐宇投資收據、余明芳所提中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）仁愛分行帳號000000000000號帳戶存摺內頁、劉碧荷所提匯款單據、中國信託銀行108年10月7日中信銀字第108224839213807號函及附件、附表一所示中國信託銀行雙和分行、臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）圓山分行、臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）林森北路分行等帳戶交易明細等件在卷可考（見105偵1003卷一第74至75頁、第77至78頁、第216頁、106偵20975卷二第134至155頁、第158至180頁、原審卷一第53頁、第91至110頁、原審卷二第35至39頁）。 ⒋至起訴書附表編號5所示投資人余明芳於原審審理中具狀陳稱：其除於103年9月9日交付劉碧荷34萬元以外，前於103年5 月15日曾匯款68萬元至游宗燁花旗（台灣）商業銀行股份有限公司襄陽分行帳號0000000000號帳戶以投資U幣投資案等語（見原審卷一第467頁），並有中國信託匯款申請書2紙為憑（見原審卷二第37至39頁），又游宗燁對此為其所招攬之投資金額等情均不爭執（見原審卷二第329頁），爰更正余明芳投資金額如附表三編號5所示。㈡游宗燁、劉碧荷與UFUN集團人員尤井春等人有犯意聯絡及行為分擔： ⒈按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又行為人參與共同之謀議後擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提供物理上之助力，或強化心理上之犯意，則須在客觀上明確解除前述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果免責，而不論以該罪之共同正犯（最高法院100年度台上字第5925號判決意旨參照）。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院107年度台上字第4013號判決參照）。是共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院107年度台上字第2323 號判決意旨參照）。是以本案共犯並非僅就其個人非法吸收之資金負責，仍應在犯意聯絡範圍內，對其他共犯所實行之非法吸金行為共同負責。 ⒉經查，游宗燁前經UFUN集團尤井春、Simon等人引薦而成為U 幣投資案投資者，嗣其招攬劉碧荷為其直接下線並於游宗燁○○○路辦公室處理收受及匯出投資款等相關事務，而後劉碧荷於103年8月離開該據點自行引介投資者參與U幣投資案，並與尤井春之下層Mike聯繫而取得U幣投資案匯款帳號等情，均為被告2人所是認（見106偵20975卷二第13頁反面、106偵20975卷三第6頁、原審卷一第485頁）。又查： ⑴劉碧荷於自行獨立招募投資人後，仍屬游宗燁之下線，游宗燁依然得藉由劉碧荷發展下線之行為而持續領取相關獎金等情，為被告2人供述明確（見106偵20975卷二第4頁、原審卷一第485頁），足認其等2人並未於103年8月後即脫離其等於U幣投資案之上下層結構關係甚明。 ⑵又被告2人於103年8月後，均曾參與UFUN集團於城市商旅南東館、臺北小巨蛋等處舉辦之投資說明會等情，為游宗燁、劉碧荷供述在案（見106偵20975卷二第13頁反面、第14頁反面、106偵20975卷三第39頁反面），又彭宗珣、李俊穎於原審審理中均證稱：其等曾與劉碧荷、游宗燁共同在海霸王、臺北市東區餐廳等處餐敘，與會人員係U幣投資案之投資人等語（見原審卷二第290至291頁、第305頁），是被告2人對彼此於103年8月後均仍分別持續招攬投資者投資U幣投資案之情形，顯然知之甚詳。 ⑶再參以廖慧英於調查局詢問及原審審理中證稱：一開始是金麗敏介紹我去游宗燁那邊聽取講解，游宗燁為了吸引我投資，有招待我去泰國參加考察團，後來金麗敏又介紹我認識劉碧荷，因為她說劉碧荷能給的匯率比較好，因此我就將投資款交付劉碧荷等語（見106偵20975卷二第61頁、原審卷二第269頁）；金麗敏於調查局詢問時證稱：我在103年間認識游宗燁後，他有向我推銷U幣投資案，我有去他○○○路辦公室聽取說明會，並於翌日投資3萬多塊，等劉碧荷離開游宗燁○○○ 路辦公室自行在外招攬下線後，我有再向劉碧荷投資美金1,000元之投資方案等語（見106偵20975卷二第46頁反面、第48頁）；余明芳於檢察事務官詢問及原審審理中具狀證稱：我是先認識游宗燁，並於103年5月15日匯款68萬元投資款至游宗燁帳戶，而後在103年9月又經過劉碧荷鼓吹投資34萬元等語（見105偵1003卷一第18頁）；韓綺芳於檢察事務官詢問時證稱：我有被招待到泰國參訪，當時是游宗燁帶團，回來之後我有把投資款美金5,000元交給劉碧荷等語（見105偵1003卷二第17頁）；林麗美於偵查中證稱：我一開始是去游宗燁○○○路辦公室那邊投資374,000元，當時是劉碧荷收款，後來劉碧荷自己到別的地方做，我又再向她投資34,000、34,000元等語（見106偵27838卷第143頁），是就上開證人投資U幣投資案之過程可徵，游宗燁與劉碧荷之招攬投資行為確有接續先後進行之情事，堪認其等確有彼此利用互為補充，以達其等犯罪之目的即為U幣投資案吸取資金之事實。 ⑷從而，因游宗燁、劉碧荷於同在○○○路辦公室推廣U幣投資案自屬共同正犯之行為無疑，又因其等於合作期間分別認識UFUN集團人員，而可再行與UFUN集團尤井春、Simon、Mike等人直接接觸，自可認其等與UFUN集團人員間有直接之犯意聯絡，縱令其等於103年8月後未在同一據點共同招攬投資者，然揆諸前揭說明，其等犯意亦有間接之聯絡，是游宗燁、劉碧荷雖未就彼此每一階段犯行均參與，且對於其他共同正犯所參與程度及執行細節，未能完全知情，於共同犯罪之成立仍不生影響，均屬共同正犯。是被告2人辯稱其等僅就各自所招攬之下線負擔罪責云云，顯有誤解。 ⒊附表三編號2、7 投資人亦為本件U幣投資案之受害人： ⑴廖慧英於原審審理中證稱：我一開始是先認識金麗敏，她向我介紹劉碧荷，金麗敏跟劉碧荷都有向我推銷介紹，我決定投資後就在103年9月12日匯款30萬元給劉碧荷等語（見原審卷二第266頁），而劉碧荷於調查局詢問及偵查中供稱：廖慧英有跟我一起去泰國考察，回來後她找上我說她不想要在游宗燁那邊投，希望成為我的下線，就在我這邊投資等語（見106偵20975卷二第18頁、106偵20975卷三第5頁），並有廖慧英提出之國泰世華銀行大安分行帳號000000000000號帳戶存摺內頁影本1份在卷可參（見105偵1003卷一第74至75頁），是廖慧英為劉碧荷組織下線乙情，堪可認定。 ⑵又附表三編號2所示投資人即證人彭宗珣於原審審理中證稱：我由廖慧英介紹才開始參加U幣投資案，並認識劉碧荷，我在103年11月間分別投資美金1萬元、5,000元，而後又在當年底投資美金5,000元，嗣於104年初再行投資美金5 萬元，爾後又再分別投資美金1,000元、1,000元等語明確（見原審卷二第289頁），並有元大銀行國內匯款申請書、取款憑條等件在卷可徵（見105他849卷第68頁反面至第70頁）。而詹豐宇亦證稱：彭宗珣是由廖慧英招攬投資，後來有掛在我名下等語（見105他849卷第61頁、105偵1003卷一第6頁），核與劉碧荷供稱：彭宗珣是廖慧英介紹加入U幣投資案，後來有在詹豐宇處投資等語相符（見105偵1003卷一第17頁）。且觀廖慧英與彭宗珣之通訊軟體對話內容可知，廖慧英多次邀約彭宗珣參與U幣投資案聚會，且頻頻分享UFUN集團相關訊息予證人彭宗珣（原審卷一第351至375頁），又於104年5月間證人彭宗珣詢問UFUN集團相關事宜後，廖慧英即表示將於回臺後詳細告訴證人彭宗珣U幣實際狀況，並主動詢問證人彭宗珣：「你掛的價錢是否已成交」等語，另於彭宗珣向廖慧英表示：「我想應該公司在努力中」、「倒的機率一半」、「是吧！」後，廖慧英即回復：「正面與負面（誤載為復面）」看法都有她不會倒也不能倒中國大陸太大的市場如倒大陸會員不會放過他」、「我朋友動用了國際貨幣發展組織的單位調查了整個狀況」、「臺灣的每一個領導者都是飯桶」、「只會傳不實消（誤載為肖）息包括麗這個笨蛋」、「我回到香港又一次的瓦解公司的真面目」、「不要擔心公司如敢拖延任何動作會有人以及中國大陸的成千上萬的會員會修理他的」、「有關單位已經在修理公司了」、「游董（誤載為尤董）不懂還亂對會員保證」、「我旁邊一堆優幣的會員他們都是10萬美金的你想他們會不緊張嗎」、「他不敢倒」、「他手上都是會員的錢」、「他是幾百個億」、「公司現在在演戲」、「你們都是臺下看戲的」、「他要穩住會員的心出招讓會員安心也讓大家去期待小瑜（誤載為小逾）與小詹（誤載為小戰）那2個天才一直說等公司公布消（誤載為肖）息」、「現在臺灣的每一個人口裡的答案都不面對現實一直說要轉股票公司股票一輩子都不會上市如有上市也都不值錢」、「我為何如此的穩一點都不擔心」、「回臺在說了」等語（見原審卷一第383至403頁），以安撫彭宗珣，甚且廖慧英曾指示彭宗珣向劉碧荷表示：「我是老師帶到你那邊的老師沒有告訴我要去詹豐宇那邊你怎麼會如此說。。他對你一向誠懇。。我只是有還沒連絡上老師」等語後，劉碧荷即向證人彭宗珣回稱：「你聽廖老師的意見比較好，畢竟你們比較默契」等語，亦經證人彭宗珣證述在卷（見原審卷二第301頁），並有對話紀錄可參（見原審卷一第379頁）。是綜據上情，彭宗珣為廖慧英所招攬之下線等情，應甚明確。 ⑶另附表三編號7所示投資人即李俊穎於原審審理中證稱：我是經由廖慧英介紹而投資U幣投資案，前後投資共三次，金額分別為34萬元、34萬元及155,000元，其中34萬元是美金1 萬元之方案，155,000元是美金5,000元之方案，這是因為內部匯率變動計算之結果。在我第三次交付款項時，現場沒有劉碧荷但有詹豐宇等語（見原審卷二第303頁反面），詹豐宇亦證稱：李俊穎是廖慧英介紹來的，廖慧英找他來掛在我名下等語（見105他849卷第58頁、第61頁），核劉碧荷於警詢中亦供稱：李俊穎是廖慧英介紹加入U幣投資案，其中投資美金2萬元的部份是我幫他輸入註冊購買資料等語（見105偵1003卷一第17至18頁），且參照劉碧荷所提供之U幣投資案組織圖，李俊穎確曾於103年9月16日、同年10月28日分別經註冊為四星會員（即投資美金1萬元）。是綜據上情，足認李俊穎前揭證述應堪採信。從而，李俊穎先後經由廖慧英引介而投資美金1萬元、1萬元、5,000元之方案共計折合835,000元至U幣投資案，且係分別經劉碧荷註冊美金1萬元、1萬元及詹豐宇註冊美金5,000元之U幣帳戶等情，應可認定。⑷據此，劉碧荷既為廖慧英之上線，彭宗珣、李俊穎之投資即難謂與劉碧荷全無關聯。尤有甚者，劉碧荷於警詢及檢察事務官詢問中及原審審理中供稱：我有將彭宗珣投資美金15,000元、李俊穎美金2萬元之資料傳給UFUN集團人員，待集團輸入資料註冊完畢，我再把相關訊息傳給投資人。又我在幫忙註冊時有簡單介紹U幣原理。此外，我幫忙註冊公司會發給我獎金等語明確（見105他849卷第42頁、105偵1003卷一第17至18頁、原審卷二第437頁），則劉碧荷就上開證人投資U幣投資案之過程，無論係講解投資案內容或協助開通交易帳戶等，均屬犯罪構成要件之行為，劉碧荷甚且可因此獲得UFUN集團之獎金回饋，是劉碧荷辯稱附表三編號2、7所示投資人之相關投資與其無涉云云，顯不可採。 ⑸此外，詹豐宇於原審審理中證稱：我在103年5月間至游宗燁○ ○○路辦公室先後投資U幣投資案美金1,000元、1萬元，當時是游宗燁向我講解相關內容，劉碧荷負責收取款項，我投資後上線是游宗燁。在我投資之後游宗燁有讓我參加去國外參訪公司的行程，我當時去馬來西亞而直接認識UFUN集團人員。後來在103年6月間，因為○○○路辦公室之投資人在鬧分家，所以我就直接詢問之前出國認識的UFUN集團人員而取得匯款帳號，之後我就自己介紹朋友成為下線，跳過游宗燁等語（見原審卷二第102至103頁、第106至108頁、第112 頁），並有詹豐宇投資收據為證（見105偵1003卷一第216 頁）。又游宗燁於偵查中供稱：詹豐宇原先在我這裡，後來自己獨立出去了等語（見106偵20975卷三第39頁反面），另劉碧荷亦供稱：詹豐宇以前是在游宗燁○○○路辦公室據點的講師等語（見106偵20975卷三第5頁反面），從而，詹豐宇原為游宗燁所引介之下線人員，嗣其方離去游宗燁○○○路辦公室之據點而獨立招攬投資人等情，應堪認定。 ⑹從而，因游宗燁、劉碧荷與UFUN集團尤井春等人間具有同以U 幣投資案為UFUN集團吸收資金之犯意聯絡而屬共同正犯等情，已經析述如前。又游宗燁、劉碧荷亦均知悉詹豐宇原為游宗燁之下線，且被告2人及詹豐宇均曾在同一據點招攬投資，其後詹豐宇方自行獨立在外吸收投資人之事實，及廖慧英曾前後經游宗燁推銷及劉碧荷所招攬等情，亦如前述。尤有甚者，游宗燁、劉碧荷均為U幣投資案成員，並曾親自前往泰國參訪，另參與UFUN集團舉辦於臺北小巨蛋等處之大型說明會，當知UFUN集團所宣稱之U幣投資案投資規模龐大，所招攬之對象亦非侷限一隅，除自己所招攬投資之對象外，其他人亦可能直接與UFUN集團人員聯繫取得相關說明文宣而對外宣傳招攬投資人，是U幣投資案雖可經由不同之上線而協助註冊U幣帳戶或將款項匯入附表一所示帳戶，然游宗燁、劉碧荷既曾分別對詹豐宇、廖慧英為招攬投資或收受款項之行為，則詹豐宇、廖慧英自行招攬投資人後匯款予UFUN集團之行為，難認已逸脫被告2人及UFUN集團尤井春等人合同意思之範圍，而仍屬其等共同正犯間之犯意聯絡，是被告2人此部分辯解，洵無所據。 ⑺附表三編號2彭宗珣投資金額更正部分： ①稽之劉碧荷於警詢中供稱：彭宗珣是經由廖慧英介紹而加入U 幣投資案，彭宗珣投資美金15,000元的部分是我幫忙輸入註冊購買資料等語明確（見105偵1003卷一第17至18頁），另依劉碧荷向UFUN集團人員取得之查詢資料顯示，彭宗珣分別以「00000」、「000000」之帳號於103年11月3日註冊四星配套、三星配套；以「00000」之帳號於11月28日註冊三星配套；以「000000」、「000000」之帳號於104年1月24日註冊二星配套各1套，此有劉碧荷與UFUN集團人員往來電子郵件可徵（見105偵1003卷二第127至133頁）。據此足認彭宗珣確曾先後投資美金1萬元、5,000元、5,000元、1,000元、1,000元之U幣投資案，並經註冊在案。 ②再者，劉碧荷於警詢中供稱：彭宗珣有在詹豐宇處投資美金5 萬元等語（見105偵1003卷一第18頁）；詹豐宇於檢察事務官詢問時證稱：彭宗珣是廖慧英吸收的會員，廖慧英後來好像跟劉碧荷有糾紛，所以廖慧英就把她的朋友彭宗珣掛在我名下等語明確（見105他849卷第61頁）；李俊穎於原審審理中證稱：廖慧英有一次約我去○○○○附近之春申食府吃飯，當天有提到彭宗珣下了美金5萬元之大單等語（見原審卷二第308頁）。又參諸劉碧荷與廖慧英之LINE對話內容顯示，劉碧荷表示：「午安，廖老師我真的沒收到訊息耶」後，廖慧英即回稱：「我最近忙的不得了。。沒時間與你聯絡。。。要不是為了宗珣（誤載為中詢）要key5萬。。。我要不是為了給你做業績……我最近非常忙更何況他的錢好了可key單」等語，而後兩人因故發生齟齬，廖慧英方向劉碧荷表示：「宗珣（誤載為中詢）7萬美金你這樣不就。。。。。。。。。。。。飛了」等語（見105偵1003卷一第51頁、原審卷一第453頁），再觀諸詹豐宇及彭宗珣之LINE對話內容，彭宗珣於詢問：「就我的五萬的單子退多少給廖慧英」後，詹豐宇答稱：「所有關於獎金部分退給廖老師，她有沒有退給你或其他人，這我就不知道了」等語（見原審卷一第309頁），是其等對話內容亦核與前揭劉碧荷之供述及詹豐宇之證述相符，據此足認彭宗珣應曾透過詹豐宇投資至少美金5萬元之U幣投資案無訛。 ③從而，彭宗珣就U 幣投資案分別投資美金1萬元、5,000 元、 5,000元、5萬元、1,000元、1,000元之U幣投資案等情，應信屬實。 ④然查，彭宗珣於原審審理中證稱：我是第一次、第二次、第五次分別以現金方式繳交投資款，第三次是廖慧英跟我說有限時優惠，而我當天上班，因此我就委由配偶李智暐與廖慧英一同至元大銀行提款155萬元並依廖慧英指示分別匯款482,861元、49萬元至附表一編號2所示帳戶，李智暐並把餘款交付廖慧英，這次算是投資美金5萬元。第四次情形是廖慧英又繼續要我投資，並給我匯款帳號，原先要匯美金1,000元即34,000元，然而廖慧英跟我說再匯32,000元至附表一編號2所示帳戶即可，我就再匯32,000元等語（見原審卷二第288至289頁），核與證人李智暐於另案原審民事庭言詞辯論程序具結證稱：當天是廖慧英向彭宗珣表示當天投資有優惠，但彭宗珣要上班就叫我去幫忙匯款，我是聽廖慧英指示而匯款等語相符（見原審108年度金訴字第38號民事卷二第39 至48頁），而參諸彭宗珣所提出之元大銀行國內匯款申請書、取款憑條可徵（見105他849卷第68頁反面至第70頁），李智暐確係於104年1月14日自其帳戶領款155萬元，另彭宗珣則係於104年1月24日匯款32,000元至附表一編號2所示帳戶，是彭宗珣之投資金額應僅以其實際投資金額2,296,000元計算，起訴書附表編號2部分應更正如附表三編號2所示（計算式：340,000＋170,000＋170,000＋1,550,000＋32,000＋34,00 0＝2,296,000元）。 ⑤至廖慧英雖就上開LINE對話內容表示其對此已沒有印象，且對話訊息中沒有相片也沒有人名云云（見原審卷二第274 頁），又劉碧荷所提出之LINE對話其上對話對象固顯示為「沒有成員」等情，有前揭對話截圖可參（見105偵1003卷一第51頁、原審卷一第453頁）。然上開通話內容確係劉碧荷與廖慧英間之對話乙節，除據劉碧荷供述在案（見106偵20975卷三第6頁反面），並經李俊穎證述明確（見原審卷二第310頁），另觀諸該對話前後文意，劉碧荷均稱呼通話者為「廖老師」，核與廖慧英於原審審理中證稱：劉碧荷會叫我廖老師等語相符（見原審卷二第274頁）。又彭宗珣於原審審理中證稱：我與廖慧英之對話也是部分顯示為「沒有成員」，因為廖慧英跟我說原先手機搞丟，她退掉再加就變成這樣等語明確（見原審卷二第301頁），而細譯彭宗珣所提同無頭像之對話內容，彭宗珣均稱呼對方為「廖姐」、「英」（見原審卷一第345頁、第349頁、第351頁），與廖慧英姓名亦相符合，再觀此二對話紀錄，通話者之行文語氣、使用標點習慣（如大量使用「。。。」符號）等大抵一致，堪認前揭對話截圖確係劉碧荷及彭宗珣分別與廖慧英之通話紀錄無訛。是上開LINE對話之對話對象雖顯示為「沒有成員」，惟依一般使用LINE通訊軟體之經驗，可知一旦對話方刪除其原使用LINE帳號，則之前與該對話方之對話紀錄中對話對象欄即會顯現「沒有成員」，自不能以此逕認該LINE對話內容並非廖慧英所為，併此敘明。㈢被告2人該當銀行法非法經營收受存款業務之理由： ⒈按非銀行不得收受存款業務；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125條第1項、第3項處罰。又銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院108年度台上字第2383號判決參照）。 ⒉經查，UFUN集團未向我國申請設立登記，而非依銀行法組織登記之公司等情，為被告2人所是認。又觀諸UFUN集團提供予投資者之相關說明文宣顯示：「U幣從今年（103年）的5月才正式進入台灣的市場，那時候的價錢才0.23，直到6月份已經長到了0.341，單月的投資報酬率就高達了20％，這是傳統的儲蓄所遠遠不及的，不過U幣辦到了」、「U幣從2014/4月才正式引進台灣，平均一個月都可以成長10-30％，目前都還在打市場基礎而已，現在購買U幣是非常好的投資時機點！U幣每天都在漲，過去是一次漲0.1，到5月進行到0.23 ，未來還會越來越快」、「現在的U幣只能以單向出售，即只能賣高，並不能賣低，一賣完就漲，並且是以1％的方程式增長，舉例：當價位是0.100時，每漲一個價位就是0.001，當價位來到0.200時每漲一個價位就是0.002，當0.500時就會漲0.005一個價位，以此類推，所以每一次暴漲是必然的，只是時間問題而已」，並宣稱以最低價格計算，103年8月23日之U幣價格為0.480元，至103年11月21日已漲至1.103元，另依UFUN集團之「U幣複利滾動計劃」文宣亦表示投資者得於1至2個月取得190％之投資報酬率等情（見106偵20975卷三第44頁、第48頁、106偵20975卷二第130頁、原審卷一第405頁），是UFUN集團所宣稱每月最低獲利即高達10％。而國內金融機構於103年至104年間公告之1年期定存利率均在1.205％至1.36％間，此有臺灣銀行、土地銀行、合作金庫、華南銀行、第一商銀存放款利率歷史資料表各1份在卷可佐（見本院卷三第127至135頁）。足認游宗燁、劉碧荷推廣之U幣投資案約定或給付投資民眾之報酬，遠超過該段期間合法金融業者支付之利息，顯能使多數人或不特定人受該優厚之利率所吸引，而容易交付款項或資金，依前所述，自與本金顯不相當。㈣本案違反銀行法因而獲取之財物： ⒈按銀行法第125條第1項後段非銀行違法吸金之「犯罪所得」達1億元以上加重其刑之規定，其立法意旨，係在處罰行為人（包括共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍，且於計算「犯罪所得」，無所謂應扣除已返還或將來應返還予被害人之本金或成本之問題。而本條項後段之規定，既係鑒於行為人違法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要，是以在計算「犯罪所得」時，仍應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之。此與共同正犯之各行為人「犯罪所得之沒收」，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以各該共同正犯實際取得者為準，無民法連帶觀念之適用，乃屬不同二事，不容混淆（最高法院106年度台上字第215號判決意旨參照）。至本案被告2人因犯罪獲取之財物雖未達1億元，然揆諸上開說明，就其因犯罪獲取之財物之計算，亦應以共同正犯之各行為人合併計算之。 ⒉再按我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱可言，自非受規範保護之人；後者，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125條第1項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議㈢參照）。 ⒊經查，被告2人就附表一所示帳戶確有匯、存入附表四之一、四之二、四之三所示款項等情均無爭執（見原審卷二第329頁），然游宗燁辯稱：自103年8月以後劉碧荷所匯款項及詹豐宇、廖泰豪、彭宗珣之匯款均與其無關，不應算入其因犯罪所獲取之財物云云；劉碧荷則辯稱：自103年8月以後游宗燁或其委由配偶張秋香所匯款項及詹豐宇、廖泰豪、彭宗珣之匯款均與其無涉云云。經查： ⑴詹豐宇部分：游宗燁、劉碧荷與詹豐宇所聯繫之UFUN集團人員間，存有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係等情，已如前述，是就詹豐宇所匯入投資款，揆諸上開說明，亦應加以計算。 ⑵廖泰豪部分：廖泰豪於原審審理中證稱：在103年3月間有些U幣投資案之會員表示錢交給游宗燁不放心，所以就把錢交給我，我再轉交給游宗燁、劉碧荷，且我有借錢給詹豐宇來投資U幣投資案等語（見原審卷二第117至118頁），另詹豐宇於原審審理中亦證稱：我投資U幣投資案是廖泰豪借我錢，廖泰豪也是游宗燁之合夥人，他們結合一起在游宗燁○○○路辦公室推廣U 幣投資案等語（見原審卷二第103頁、第105頁），又證人傅二元於調查局詢問時證稱：我到游宗燁○○○路辦公室聽取游宗燁講解後決定投資，然因資金不足，而向另一投資者廖泰豪借款美金1,000元等語（見106偵20975卷一第228 頁反面），另游宗燁於調查局詢問時供稱：廖泰豪是我U幣投資案的下線，沒多久他就自己與尤井春接洽而到外面招攬投資，但就組織圖來說他還是我的下線等語（見106偵20975 卷二第1頁反面、第4頁），劉碧荷亦供稱；原先游宗燁、廖泰豪是共同在游宗燁○○○路辦公室經營U幣投資案等語（106偵209 75卷二第12頁反面），再參諸廖泰豪庭呈手寫紀錄亦記載略以，其係受游宗燁招攬而投資U幣投資案等情綦詳（見原審卷二第131頁），據此足認廖泰豪確係游宗燁之下線，僅其後與尤井春等UFUN集團人員自行洽商而離去原據點，則與詹豐宇所匯款項為同一解釋，就廖泰豪所匯入之款項，當亦屬共同正犯尤井春等UFUN集團人員所為行為而應予計入。至廖泰豪雖於原審審理中證稱：其從未投資U幣投資案，亦不知為何會有以其名義匯入附表一編號1所示帳戶之款項云云（見原審卷二第115頁、第117頁），然其此部分證述與其自行手寫文件與前揭證人證述均不相符，不足採信。 ⑶彭宗珣部分：彭宗珣為本案被害投資人，且其配偶李智暐前於104年1月14日匯款482,861元、49萬元及證人彭宗珣於104年1月24日匯款32,000元之款項均為證人彭宗珣之投資款（即附表四之二編號46、47、51）等情，業經認定如前，是其上開匯款亦應加以列計，起訴書附件就此部分更正如附表四之二所示。 ⑷揆諸前揭說明，就被告2人、張秋香、詹豐宇、廖泰豪、李智暐、彭宗珣分別匯入附表一所示帳戶之附表四之一、四之二、四之三所示款項，自應合併計算之。 ⒋又劉碧荷雖主張附表四之一編號1至3、10及附表四之三編號5 、8、11、14至16所示款項均為其自身投資，不應列入犯罪獲取之財物云云，然揆諸上開說明，共同正犯被吸收之資金，亦應列入其因犯罪獲取之財物，是劉碧荷前開投資款項，自應予計入，是劉碧荷上開辯解，顯有誤解。至劉碧荷於原審審理中另供稱其於103年12月2日、同年月10日、同年月30日、104年3月11日分別存入122,400元、153,000元及匯款855,000元、155,000元至台中商業銀行股份有限公司（下稱台中銀行）東豐原分行戶名江淑敏帳號000000000000號帳戶，與其於103年9月16日匯款44,800元至台中銀行神岡分行戶名林巧慧帳號000000000000號帳戶之款項，亦均為其自行投入U幣投資案之投資款云云，並以國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、台中銀行支票無摺存款存入通知聯等件為證（見原審卷一第91頁、第97頁、第99頁、第105頁）。然查，因匯款存款之原因多端，且除劉碧荷外別無共同正犯游宗燁或其他投資人陳稱UFUN集團曾以上開帳戶為指定收款帳戶，又經原審調閱上開帳戶往來明細，依現存卷證亦無從認定此二帳戶與UFUN集團之關聯性，此有台中銀行108年9月9日中業執字第10800283036號函及附件可參（見原審卷二第9至11頁），是劉碧荷上開匯、存入款項，尚難逕認即屬U幣投資案之投資款，並進而計入本案被告因犯罪獲取之財物，附此敘明。⒌從而，被告2人本案違法經營存款業務期間之吸金總額即為附表四之一、四之二、四之三所示款項之加總，共計26,770,279元（計算式：5,858,400＋15,298,473＋5,613,406＝26,770, 279，原審誤載為26,770,679）。㈤被告2人該當多層次傳銷管理法非法多層次傳銷之理由： ⒈多層次傳銷管理法第3條規定，該法所稱多層次傳銷，係指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品或服務及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務上，多層次傳銷參加人與多層次傳銷事業間之權利義務關係，是以發展具多層次之組織體系及獎金制度為主；惟自另方面言，具有多層次組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵者，尚非當然即為多層次傳銷。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務（服務）之權利，並無類型上之特殊性。再者，在業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金（獎金）者，亦所在多有。然介紹他人加入，本係有利於營利事業之行為，從而，理應由享受利益者給付佣金，是故，多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利、以取得佣金之權利，此實有悖於一般事理之安排，乃加以規範，其構成要素為：①須給付一定代價，始得成為正式會員。②係以由已入會之會員，介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性）。③給付代價之目的，與取得介紹佣金之權利間，具有因果關係。故同法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」此因正常多層次傳銷之目的，應是在推廣或銷售商品；對照以言，針對多層次傳銷變質而來之所謂「老鼠會」，其組織與運作之目的，則專在吸收資金，兩者顯然有別。從而，在多層次傳銷組織中，若「上線」只靠不斷介紹「下線」加入，以繳交「權利金」，並將部分「權利金」充為「上線」之酬勞（獎金），亦即「上線」僅係藉由介紹「下線」之加入，來獲得報酬，則該多層次傳銷組織一旦解體，勢將破壞市場機制，甚或造成社會問題，故將一般通稱「老鼠會」之違法多層次傳銷行為，予以定義而明文禁止，並於同法第29條課予刑事責任（最高法院108年度台上字第1797號判決意旨參照）。 ⒉經查，本件U幣投資案之運作模式及獎金制度，在使投資者於投資後經由介紹他人參加以取得紅利之方式獲取利潤，並藉由此可能之巨額利潤再行吸引下線加入，使U幣投資案之組織得不斷發展而獲取利益。亦即，依其投資模式觀之，加入U幣投資案者，均須投資至少1星配套之投資單位17,000元，而後方取得招攬他人成為下線及發展組織之資格，顯具有所謂「平行擴散性」之要件。又依附表二所示投資方案可證，投資人倘推薦他人加入投資案，可依「一星」至「五星」方案之不同，依序獲得投資金額7％至12％之推薦獎金，於推薦不同之下線形成雙軌而對碰時，即可再行領取投資金額7％至 10％之對碰（或稱社區）獎金，此外尚有附表二所示領導（或稱對等）獎金、全球獎金（以上獎金合稱為動態獎金）等獎勵機制（見106偵20975卷二第128頁），是介紹新投資人加入成為U幣投資案者，與各該先加入之投資者取得推薦獎金、對碰獎金、領導獎金、全球獎金等具有因果關係，且投資者之收入來源即係基於介紹他人加入，而非基於推廣或銷售商品、勞（服）務之合理市價，則依該等招攬投資及運作模式所示，因其組織底層之投資者人數愈益增加，所需發放之動態獎金將快速累積，如此一來，該投資方案將因加入之人數漸多，終致無法繼續發放前揭動態獎金而無以為繼，故U幣投資案之運作，乃多層次傳銷管理法所禁止之變質多層次傳銷方式，要甚明灼。 ⒊又游宗燁、劉碧荷對其等違反多層次傳銷管理法之犯行均坦承不諱，而其等除均自行積極引介投資者，且游宗燁於偵查中供稱：曾經因為下線對碰而獲利100多萬元等語明確（見106偵20975卷三第39頁），劉碧荷亦於偵查中供稱：我曾經有領到推薦及領導獎金等語（見105他849卷第42頁、106偵20975卷二第15頁反面），足認其等確有因介紹他人參加而獲得利益。從而，被告2人均係違反多層次傳銷法第29條第1 項，且與UFUN集團之尤井春等人有具有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。㈥綜上所述，本案事證明確，游宗燁、劉碧荷之犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑之法律適用：㈠新舊法比較： ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 ⒉查被告2人行為後，銀行法第125條第1項業於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。 ⒊綜上，揆諸上開說明，本案應逕行適用裁判時法即修正後之銀行法之規定。㈡查本案游宗燁、劉碧荷為UFUN集團向不特定之人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬而經營收受存款業務，自屬違反銀行法第29條之1、第29條第1項之規定，且其等因犯罪獲取之財物未達1億元，應依同法第125條第1項前段論處；又其等違反多層次傳銷管理法第18條規定，而應依同法第29條第1項規定處斷。游宗燁、劉碧荷與UFUN集團之尤井春等人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。游宗燁利用不知情之配偶張秋香收受投資款及發放獎金以遂行本件犯行，應論以間接正犯。㈢又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。被告2人所犯銀行法第29條之1、第29條第1項及多層次傳銷管理法第18條之犯行，其中銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，而多層次傳銷管理法禁止之變質多層次傳銷行為，其行為性質亦具有營業性及反覆性，揆諸前開說明，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，各應僅成立一罪。㈣游宗燁、劉碧荷以招攬投資人參加U幣投資案之一行為，同時違反前揭銀行法、多層次傳銷管理法之規定，而觸犯上開各罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之銀行法第125條第1項前段之規定處斷。㈤併案審理部分：臺灣臺北地方檢察署檢察官以106年度偵字第27838號、108年度4603號移送原審併案審理關於游宗燁、劉碧荷對附表三編號13、14所示投資人許秀子、林麗美非法吸金及違法多層次傳銷部分，與已起訴之犯罪事實為實質上一罪關係，本院自應併予審理。三、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨略以：游宗燁、劉碧荷上開所為另構成刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同詐欺取財罪嫌，另就起訴書附表編號13所示康朝宇及附表五所示款項亦違反銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務、多層次傳銷管理法第29條第1項非法多層次傳銷及刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。㈢起訴書附表編號13所示投資人康朝宇及附表五所示款項部分： ⒈按共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間，存有「相互利用、補充關係」，倘他共同正犯的行為，對於其他共同正犯的行為，於犯罪構成要件的實現上，不具重要影響力，即不存在「相互利用、補充關係」，此人自無須對其他共同正犯之犯罪行為負責，俾符罪責相當原則，避免評價過度（最高法院107年度台上字第1840號判決意旨參照）。是以，在共同非法吸金之案件中，就因犯罪獲取之財物應解釋認為除行為人本身投入之金額，以及其直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之層級、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以判斷其與共同正犯因犯罪獲取之財物。 ⒉公訴意旨認游宗燁、劉碧荷此部分行為亦違反銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務、多層次傳銷管理法第29條第1項非法多層次傳銷及刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同詐欺取財罪嫌，係以游宗燁、劉碧荷及證人康朝宇、廖泰豪、詹豐宇之證述，及附表一所示帳戶交易明細所顯示附表五款項為其主要依據。 ⒊經查，康朝宇於調查局詢問時證稱：我是因為友人蔡宗展之招攬而加入U幣投資案並投資美金1萬元，當時是蔡宗展提供我指定帳戶，由我直接將投資款匯入，蔡宗展再協助我註冊成為會員，據我所知，蔡宗展是單純投資人，蔡宗展的上線是「宏洋」，因此蔡宗展跟游宗燁是不同的線等語（見106偵20975卷一第195至196頁），而衡諸另案被告「廖宏洋」同因招攬U幣投資案而涉嫌違反銀行法及多層次傳銷管理法而經臺灣新北地方檢察署檢察官前以106年度偵字第22794 號、第28271號、第36485號提起公訴，此有臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書1份在卷可參（見原審卷三第53至65頁），而本案及另案起訴檢察官均未認其等間存有共同正犯之關係，則衡酌游宗燁、劉碧荷於UFUN集團所屬之體系及層級，僅足認定存有上下線及同一據點關係之被告2人彼此間，及其等與詹豐宇、廖泰豪之U幣集團上線間，存有互相利用之補充關係，而此外之UFUN集團成員其他招攬推廣行為，尚難認與游宗燁、劉碧荷有關，是康朝宇及其所匯入之款項，尚難認應由被告2人負其責任。 ⒋綜上，依檢察官所舉直接及間接證據，固可認游宗燁、劉碧荷的確有為非法吸金及多層次傳銷之行為，然尚不足以證明游宗燁、劉碧荷就臺灣境內或境外所有UFUN集團吸收資金之行為均有犯意聯絡及行為分擔，按諸上開規定及說明原應為無罪判決，惟公訴意旨認被告2人此部分犯嫌，與其前揭經論罪科刑之罪間有集合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈣詐欺取財部分： ⒈按詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，有最高法院46年台上字第260號判例意旨可資參照。又銀行法第125條第1項之罪，係以違反同法第29條、第29條之1為其構成要件，其中第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。就其等構成要件文義以觀，祇見客觀行為之禁制規範，而無特別限定應具備如何之主觀犯意，亦即不必如同刑法之詐欺取財罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，惟非法吸金罪之構成要件，並不排除行為人在行為初始或期間，萌生不法所有之意圖，利用投資、使加入為股東等名義，作為詐取資金引人入殼之方法，以行騙吸金。故非法吸金罪與詐欺罪二者間，並無所謂係立於互斥不能併存之關係，行為人如同時符合該二罪之構成要件時，即應依想像競合犯，從一重處斷（最高法院106年度台上字第215號判決意旨參照）。是檢察官起訴指被告行為分別該當非法經營存款業務之違反銀行法犯行及詐欺取財之犯行，縱為想像競合犯之裁判上一罪關係，仍應分別舉證以實其說。 ⒉公訴意旨認被告2人所為另涉犯詐欺取財罪嫌，係以游宗燁、劉碧荷之供述及證人張秋香、游樊芷、廖慧英、許碧慧、林凱瑜、余明芳、韓綺芳、呂坤龍、陽世誼、謝秉定、鍾向柏、賴采鈺、金麗敏、李金鑾、傅二元、謝秉定、許秀子、林麗美之證述，及UFUN集團文宣介紹、市場計畫、投資說明、委託代辦申請書等文件資料、說明會與相關活動照片、劉碧荷UFUN集團名片、附表三所示投資人匯款憑證、附表一所示帳戶交易明細等為其主要依據。 ⒊訊據游宗燁、劉碧荷固坦承其等此部分之犯行。然其等辯護人均辯稱：被告2人亦為U幣投資案之投資者，亦同為UFUN集團之受害人等語。經查： ⑴UFUN集團尤井春等人與游宗燁、劉碧荷共同以如附表二所示之高額報酬及獎金等吸引投資人投資，而達到違法吸收資金之目的，且依證人張秋香證稱：我之前會幫忙發放投資獎金給投資人，是以現金的方式發放等語（見106偵20975卷二第30頁反面）；詹豐宇證稱：我之前有因為投資U幣投資案而獲利等語（見105偵1003卷一第6頁）；林凱瑜於檢察事務官詢問時證稱：我有請金麗敏幫我賣過一次U幣，有拿到現金等語（見105偵1003卷二第18頁反面）；賴彩鈺於調查局詢問時證稱：我有拿過介紹獎金，部分是向我的上線拿，部分是直接到游宗燁○○○路辦公室向他太太張秋香領取等語（見1 06偵20975卷一第186頁）；李金鑾於調查局詢問中證稱：我曾經賣掉U幣取回收入約15萬等語（見106偵20975卷一第200頁）；傅二元於調查局詢問及偵查中證稱：我有因為推薦及對碰而取得獎金，游宗燁默許可以從下線投資者的投資款中扣除獎金後再上繳，（見106偵20975卷一第230頁、第251頁），林麗美於偵查中證稱：我曾經有換錢回來過，大概2萬元等語（見106偵27838號卷第144頁），又依劉碧荷所提供之售出紀錄可徵，至104年3月間均仍得於UFUN集團網站上出售U幣（見105偵1003卷二第89至134頁），堪認投資人於投資之後確有收到報酬及獎金，迄至104年4月始陸續開始始未能如前運作，足見UFUN集團初始確實有依約給付報酬及獎金，是其吸金並非全然只進不出，其後雖無法再如期給報酬、獎金，乃係此類違反銀行法之非法經營收受存款業務罪及非法多層次傳銷罪，係由高額報酬及獎金發放之誘因，招攬不特定人投資，而達到違法吸收資金目的之犯罪類型，於後期因加入之資金逐漸減少，且原預定支出之報酬、獎金等費用不斷增加，其長期違法吸金之惡性循環結果，自然無法再如預期般給付紅利及獎金，是尚不足逕以其等事後無法繼續支付報酬之結果，即反推游宗燁、劉碧荷自始即有不法所有之詐欺之意圖。 ⑵又詹豐宇、廖慧英、金麗敏、李俊穎、韓綺芳、許秀子曾分別受UFUN集團招待至泰國或馬來西亞旅遊等情，業據證人證述明確（見105偵1003卷一第6頁、105偵1003卷二第17頁反面、106偵20975卷二第61頁、108偵4603號卷一第75頁反面），且游宗燁、劉碧荷亦曾親赴泰國考察等情，亦為被告2 人所是認，並有被告2人及詹豐宇、廖慧英、金麗敏、李俊穎之入出境可憑（見105偵1003卷一第193至198頁），再參諸游宗燁、劉碧荷供稱其等亦有投資U幣投資案等情，有劉碧荷配套訊息及售出紀錄等件可參（見105偵1003卷二第59 至70頁），並有游樊芷手寫游宗燁之U幣帳戶帳號密碼為證（見106偵20975卷二第41頁），據此，游宗燁、劉碧荷是否自始即知悉UFUN集團及其所推出之投資案即係虛構，即非全然無疑。從而，因本件無其他積極證據足資認定游宗燁、劉碧荷於行為時，主觀上即具有不法所有之意圖及詐欺故意，揆諸前開說明，應認其所為僅係違反銀行法第29條之1、第29條第1項之規定，應依同法第125條第1項前段論處，又違反多層次傳銷管理法第18條規定，而應依同法第29條第1項規定處斷。尚難僅憑被告2人之自白，即認其等所為該當刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪之構成要件。是以，此部分原應為被告2人無罪之諭知，惟因起訴意旨認此部分如成立犯罪，與前述論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。四、撤銷改判之說明：㈠原審認被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈被告犯銀行法之罪，如有犯罪所得，並有應發還被害人或得請求損害賠償之人的情形，法院無須於審判程序先行確定其等求償之數額，除扣除已實際合法發還者外，僅於主文中諭知：「犯罪所得○○○，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」之旨即可。俟判決確定後，於執行程序中，由執行檢察官依「檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法」（刑事訴訟法第473條第4項授權行政院訂定）之規定，辦理沒收物及追徵財產之發還或給付，對被害人或得請求損害賠償之人的保障，將更為周全（最高法院108 年度台上字第1725號判決意旨參照）。查游宗燁於原審審理中實際賠償附表三編號9、12所示投資人122,000元、3,400 元，並於本院審理時，於109年7月給付2萬元予附表三編號14之林麗美，其餘款項未依約給付等情，為被告所是認，與林麗美之供述相符（見本院卷二第248頁、本院卷三第206頁），故於扣除上開與被害人調解並實際給付之款項後，計算其實際犯罪所得為854,600元（計算式：1,000,000－122,000 －3,400－20,000＝854,600），原審未及審酌游宗燁返還2萬元予林麗美之事實，致應沒收之犯罪所得有所違誤。 ⒉按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。查劉碧荷於調查局詢問中供稱：我有因為招攬下線即我的朋友黃祺翔而領過招募獎金約7,000元，是我在游宗燁○○○路辦公室自行點收現鈔並經游宗燁確認等語明確（見106偵20975卷二第15頁反面），並有黃祺翔投資之配套訊息足資參照（見105偵1003卷二第64頁、第68至69頁），足認劉碧荷確有因招攬下線而領取招募（推薦）獎金。又劉碧荷身為U幣投資案在臺最上線之游宗燁之直接下線，其下線眾多，衡諸常情，劉碧荷必然不只領取招募黃褀翔之獎金7000元，然原審逕採劉碧荷之前揭供述而認定劉碧荷之犯罪所得僅有7,000元，未慮及此犯罪所得顯與劉碧荷積極推銷U幣投資案之客觀事實不符，而未以估算認定其犯罪所得，有所不當（詳如七㈢⒋所述）。 ⒊原審依刑法第59條之規定，對被告2人減刑，然被告2人與尤井春等人共同以與本金顯不相當之紅利報酬招攬投資人投資U幣投資案，且游宗燁為UFUN集團U幣投資案在臺灣最上線，劉碧荷為游宗燁之直接下線，2人參與U幣投資案在台吸收資金程度重大，並藉此吸收資金達2,677萬餘元，導致如附表三所示之投資人金錢上受有嚴重損失，雖被告2人已分別與附表三所示部分投資人達成和解或成立調解，有調解筆錄及和解書等件可參（見原審卷一第215至219頁、原審卷二第29頁），然尚未與如附表三編號2、7、10、11所示之投資人和解，惡性非輕，難認其等犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般同情；且衡諸被告2人所犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金，被告2人在本案實屬最核心且最重要角色，依被告2人所犯之情節，縱使判處最低本刑，亦無情輕法重之憾，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地；原審未考量上開情事，適用刑法第59條減刑，有所未恰。㈡被告2人上訴仍執前詞爭執犯罪所得，指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由；惟檢察官上訴認為原審依刑法第59條酌減其刑不當，為有理由，且原審認事用法既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌游宗燁、劉碧荷均明知UFUN集團並非銀行，亦未向公平交易委員會報備從事多層次傳銷，不得經營吸收存款業務及多層次傳銷行為，竟仍貪圖己利而為UFUN集團發展組織促使投資者投入金錢，已具體妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，且游宗燁為UFUN集團U幣投資案在臺灣最上線，劉碧荷為游宗燁之直接下線，2人參與U幣投資案在台吸收資金程度重大，並藉此吸收資金達2,677萬餘元，使投資人蒙受重大損失，惡性非輕。惟念其等犯後大抵坦承犯行，僅爭執犯罪所得，游宗燁並與附表三編號9、12至14所示投資人、劉碧荷與附表三編號1、3至6、8所示投資人分別調解或和解成立，此有調解筆錄及和解書等件可參（見原審卷一第215至219頁、第417頁、原審卷二第29頁），足徵其等犯後態度尚稱良好，另本案相關投資款多非由其等實際取得，另兼衡游宗燁高中肄業、劉碧荷大學畢業之智識程度，及游宗燁、劉碧荷之經濟能力及家庭生活情況（見原審卷二第454頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。另被告2人經本院宣告之刑期已逾有期徒刑2年，不符刑法第74條第1項所定之緩刑要件，自無須審酌有無以暫不執行其刑為適當之情形，附此敘明。六、沒收：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1 日施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2 項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效，本應依前揭說明，適用沒收新制相關規定。但銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並因刑法統一以追徵為沒收執行之替代方式，而刪除舊法同條後段如全部或一部不能沒收時追徵價額或以財產抵償之規定。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開修正規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸上開修正後刑法第38條之1第3項之追徵規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。㈡再按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平（最高法院107年度台上字第4651號判決意旨參照）。㈢犯罪所得： ⒈銀行法第125條第1項之罪所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」與同法第136條之1關於「犯罪所得」之規定，概念個別等情，已如前述。又按責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。至於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，況且已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要。又2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責；倘有個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，採取共同沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平（最高法院107年度台上字第4022 號判決意旨參照）。又共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。 ⒉經查，被告2人共同從事本案非法經營存款業務，其因犯罪獲取之財物共計26,750,299元，已如前述，然查，因此部分款項均經匯入附表一所示帳戶，而依卷存事證無從證明被告2 人得自附表一所示帳戶領取投資款，是就投資人上開匯入附表一所示帳戶之款項部分，自難認為游宗燁、劉碧荷實際取得或受有分配而有事實上之處分權。 ⒊惟游宗燁於原審審理中雖辯稱：我實際上沒有領過現金，因為UFUN集團人員都會要我們不要把U幣換成現金云云（見原審卷二第443 頁），然查，游宗燁於107年10月23日於偵查中供稱：我總共因為U幣投資案而獲利100多萬元，這是下線對碰而來的，投資人跟誰買就把現金給誰，分數就會算出來，如果是直接跟我買，我就把點數給他，他現金給我，我報上去後，UFUN集團就會把點數轉到投資人之帳戶，如果有對碰的話，我帳戶內也會產生U幣，我就把U幣掛出去看誰要買，公司就會把錢匯到我的戶頭內等語明確（見106偵20975 卷三第39頁），又於108年2月21日偵查中供稱：我總共獲利50萬至60萬元，這是我拿自己的U幣去跟UFUN集團提現，馬來西亞那些人就會拿現金來給我等語（見106偵27838號卷第150至151頁），另證人張秋香於調查局詢問中證稱：我因為幫忙匯款有拿過10萬至20萬元之酬勞，其中也包含游宗燁的業務獎金，這是尤井春發放的，而因為他時常不在臺灣，所以他告訴我如果有投資人的資金要入帳，可以先扣掉我們該領的獎金再行匯款等語（見106偵20975卷二第29頁）。綜據上情以觀，游宗燁確曾出售U 幣以取得現金或匯款之方式實現獲利，並曾以自投資人款項扣款之方式收取相關報酬及獎金等情，甚為明確，是游宗燁於審理中更易其詞，顯係臨訟卸責之詞，諉無可信。又衡酌游宗燁於107年10月23日經檢察官訊問時，距離案發時間較為接近，記憶應較清晰，且無暇斟酌利害關係而為不實之陳述，是其當時之陳述當較貼近事實，復參以當日檢察官訊問游宗燁所賺取之100多萬元去向後，游宗燁尚且明確證稱：「錢差不多都花光了」等語，是其上開供述應具可信度，再依罪疑有利被告原則，認游宗燁因U幣投資案而實際獲得之犯罪所得為100萬元。 ⒋按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。惟估算是在欠缺更好的調查可能性下的應急手段，只有在不法所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算。查劉碧荷於調查局詢問中供稱：我有因為招攬下線即我的朋友黃祺翔而領過招募獎金約7,000元，是我在游宗燁○○○路辦公室自行點收現鈔並經游宗燁確認等語明確（見106偵20975卷二第15頁反面），並有黃祺翔投資之配套訊息足資參照（見105偵1003卷二第64頁、第68至69頁），足認劉碧荷確有因招攬下線而領取招募（推薦）獎金。又劉碧荷身為U幣投資案在臺最上線之游宗燁之直接下線，其下線眾多，必然不只領取招募黃褀翔之獎金7000元，始符常情，然劉碧荷於原審審理中供稱：沒有因為投資U幣投資案而取得任何款項云云（見原審卷二第443頁），足見調查其犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難，本院自得依刑法第38條之2第1項前段規定，以估算認定之。本院以下列方式估算劉碧荷之犯罪所得： ⑴如附表二之推薦獎金、對碰（社區）獎金、領導（對等）獎金，因無相關帳目明細及資料在卷可憑，難以估算對碰（社區）獎金及領導（對等）獎金，故依「罪證有疑利於被告」原則，此二部分不予估算，以下僅估算推薦獎金，先予敘明。 ⑵附表三編號1部分之推薦獎金：廖慧英證稱：我投資了1萬美金，在9月12日匯款給劉碧荷等語（106偵27837卷第55至58頁），足認廖慧英乃劉碧荷所推薦，其當得領取推薦獎金。又廖慧英投資1萬美金，依附表二之投資方案，廖慧英應係投資四星方案，劉碧荷應可領取34,000元之推薦獎金（計算式：34萬元X10%=34,000）。 ⑶附表三編號3部分之推薦獎金：許碧慧證稱：我於104年4月中旬交付等同美金1,000元款項之3萬4,000元予劉碧荷等語（105偵1003卷一第28至31頁），足認許碧慧乃劉碧荷所推薦，其當得領取推薦獎金。又許碧慧投資1千美金，依附表二之投資方案，廖慧英應係投資二星方案，劉碧荷應可領取2,720元之推薦獎金（計算式：34000元X8%=2,720）。 ⑷附表三編號4部分之推薦獎金：林凱瑜證稱：我於103年9月9日轉3萬元到劉碧荷指定的帳號；103年9月12日、103年9月15日臨櫃存款4萬元及15萬元到劉碧荷名下帳號等語（105偵1003卷一第32至35頁），足認林凱瑜乃劉碧荷所推薦，其當得領取推薦獎金。又林凱瑜投資22萬元，依附表二之投資方案，可拆分成投資一星、二星、三星方案各1份，劉碧荷應可領取19,210元之推薦獎金（計算式：170,000元X9%=15,300、34,000元X8%=2,720、17,000元X7%=1,190、15,300+2,720+1,190=19,210）。 ⑸附表三編號5部分之推薦獎金：余明芳證稱：103年9月9日晚上會在ROOTS聚會，當天很多人都會一起投資，劉碧荷叫我下午先把錢領給她，我當天先給她現金17萬，劉碧荷又一直積極的遊說我加到1萬美金，所以我又再給她17萬，第二次的17萬我應該是轉帳給她等語（105偵1003卷二第17至19頁），足認余明芳乃劉碧荷所推薦，其當得領取推薦獎金。又余明芳投資34萬元，依附表二之投資方案，余明芳應係投資四星方案，劉碧荷應可領取34,000元之推薦獎金（計算式：34萬元X10%=34,000）。 ⑹附表三編號6部分之推薦獎金：韓綺芳證稱：我於103年9月12日交美金5,000元給劉碧荷等語（105偵1003卷一第40至42頁），足認韓綺芳乃劉碧荷所推薦，其當得領取推薦獎金。又韓綺芳投資5,000美金，依附表二之投資方案，係投資三星方案，劉碧荷應可領取15,300元之推薦獎金（計算式：170,000元X9%=15,300）。 ⑺附表三編號8部分之推薦獎金：呂坤龍證稱：我在103年6、7月左右，喝完咖啡後我去領現金就交給劉碧荷，我先後投資約5次，共1萬9千元美金等語（105偵1003卷二第17至19頁），足認呂坤龍乃劉碧荷所推薦，其當得領取推薦獎金。又呂坤龍投資1萬9千美金，依附表二之投資方案，可拆分成投資二星4份及三星、四星方案各1份，劉碧荷應可領取93,380元之推薦獎金（計算式：340,000X10%=34,000、170,000元X9%=15,300、34,000元X8%X4=10,080、34,000+15,300+10,080=93,380）。 ⑻附表三編號14部分之推薦獎金：林麗美證稱：後來劉碧荷自己到別的地方做，我又再向她投資34,000、34,000元等語等語（106偵27838卷第143頁），足認林麗美乃劉碧荷所推薦，其當得領取推薦獎金。又林麗美投資68,000元，依附表二之投資方案，可拆分成投資二星2份，劉碧荷應可領取5,440元之推薦獎金（計算式：34,000元X8%X2=5,440）。 ⑼附表三編號2、7部分不予估算推薦獎金彭宗珣為廖慧英所招攬之下線、李俊穎先後經由廖慧英引介而投資美金1萬元、1萬元、5,000元之方案共計折合835,000元至U幣投資案，且係分別經劉碧荷註冊美金1萬元、1萬元及詹豐宇註冊美金5,000元之U幣帳戶等情，業經本院析論如前，故劉碧荷是否得以領取彭宗珣、李俊穎部分之推薦獎金，亦非無疑，依「罪證有疑利於被告」原則，此二部分不予估算。 ⑽附表三編號9至13部分均不予估算推薦獎金證人陽世誼證稱：游宗燁等人鼓吹我加入投資U幣，我以現金方式直接交給游宗燁所開公司投資說明會工作人員等語（106偵20975卷二第75頁反面）、證人謝秉定證稱：我都是以現金方式將投資款項交給游宗燁等語（106偵20975卷一第236頁反面）、證人鍾向柏證稱：說明會李金鑾告訴我要參與投資的投資款要以現金繳交，我就與李金鑾約定改天由我拿現金35000元至UFUN公司給李金鑾作為投資金。主要是游宗燁向我說明獲利的背景與來源等語（106偵20975卷一第189 、190頁）、證人賴采鈺證稱：李金鑾介紹我投資U幣，並把我安排在謝老師那邊，說明會是游宗樺在說明等語（見106 偵20975卷一第185、186頁）、證人許秀子證稱：李金鑾介紹游宗燁給我認識，就是叫我去投資U幣，我只有在繳交投資款或是想了解投資狀況時才會主動跟游宗燁聯繫等語（見108偵4603卷一第74頁），足見如附表三編號9至13之投資人均係將投資款交予游宗燁或李金鑾，劉碧荷並未推薦如附表三編號9至13之投資人投資，當未領取前揭投資人之推薦獎金，故附表三編號9至13部分均不予估算推薦獎金。 ⑾綜上，本院估算劉碧荷之犯罪所得為204,050元（計算式：34 ,000+2,720+19,210+34,000+15,300+93,380+5,440=204,050）。 ⒌查游宗燁於原審審理中實際賠償附表三編號9、12所示投資人 122,000元、3,400元，此有調解筆錄1紙可參（見原審卷一第215至216頁），並僅於109年7月給付2萬元予附表三編號14之林麗美，其餘款項未依約給付等情，為被告所是認，與林麗美之供述相符（見本院卷二第248頁、本院卷三第206頁），故於扣除上開與被害人調解並實際給付之款項後，計算其實際犯罪所得為854,600元（計算式：1,000,000－122,000 －3,400－20,000＝854,600），是其此部分犯罪所得，雖未扣案，然應依法宣告沒收。又審酌本件已有投資人彭宗珣、李俊穎等人提出民事訴訟及附帶民事訴訟，且是否尚有其他應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，仍屬不明，爰參照前揭說明，就游宗燁宣告沒收犯罪所得時，附加修正後銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備，另依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒍又刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。查劉碧荷於原審審理中賠償附表三編號1、3至6、8所示投資人10萬元、3萬元、5萬元、10萬元、5萬元、10萬元，有調解筆錄1 紙足證（見原審卷一第217至219頁），是以上已賠償之金額共計43萬元（計算式：100,000＋30,000＋50,000＋100,000 ＋50, 000＋100,000＝430,000），已逾本院估算劉碧荷之犯罪所得2 04,050元，堪認劉碧荷之犯罪所得已實際合法發還被害人，爰依法不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段、第136條之1，多層次傳銷管理法第29條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第38 條之1第1項、第3項、第5項，判決如主文。本案經檢察官白勝文偵查起訴及移送併辦，檢察官陳孟黎到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　26　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官紀凱峰法　官鄭富城以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官翁子婷中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　26　　日附錄本案論罪科刑所犯法條：銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。多層次傳銷管理法第29條違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1億元以下罰金。法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第18條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。附表一：編號申設銀行戶名帳號 1 中國信託銀行雙和分行柏克希爾貴金屬股份有限公司 000000000000 2 臺灣銀行圓山分行方洪兒 000000000000 3 新光銀行林森北路分行方洪兒 000000000000 附表二：編號方案名稱投資金額 U 代幣推薦獎金對碰（社區）獎金領導（對等）獎金全球分紅日封頂（單日領取上限） 1 一星美金500元（新臺幣17,000元） 400 投資金額7 ％投資金額7 ％投資金額3 ％× 3 500 2 二星美金1,000元（新臺幣34,000元） 850 投資金額8 ％投資金額8 ％投資金額3 ％× 4 1,000 3 三星美金5,000 元（新臺幣17萬元） 4,500 投資金額9 ％投資金額9 ％投資金額3 ％× 5 投資金額1 ％ 5,000 4 四星美金1 萬元（新臺幣34萬元） 9,500 投資金額10％投資金額10％投資金額3 ％× 6 投資金額1 ％ 7,000 5 五星美金5 萬元（新臺幣170萬元） 50,000 投資金額12％投資金額10％投資金額3 ％× 7 投資金額1 ％ 10,000 附表三：編號投資人投資時間投資金額 1 廖慧英 103 年9 月12日 300,000元 2 彭宗珣 103 年11月3 日至104 年1 月24日 2,296,000元 3 許碧慧 104 年4 月間某日 34,000元 4 林凱瑜 103 年9 月9 日至103 年9 月15日 220,000元 5 余明芳 103 年5 月15日至103 年9 月9 日後某日 1,020,000元 6 韓綺芳 103 年9 月12日 170,000元 7 李俊穎 103 年9 月12日至104 年2 月間某日 835,000元 8 呂坤龍 103年6月至7月間 646,000元 9 陽世誼 104年間 1,020,000元 10 謝秉定 103年間 204,000元 11 鍾向柏 104年間 34,000元 12 賴采鈺 103年間 34,000元 13 許秀子 104年間 170,000元 14 林麗美 103年間 442,000元附表四之一：附表一編號1所示帳戶編號日期存（匯）入金額(元）存（匯）款人姓名 1 103.06.18 153,000 LALA 2 103.06.20 153,000 劉碧荷 3 103.07.08 153,000 劉碧荷 4 103.08.20 306,000 游宗燁 5 103.08.25 244,800 游宗燁 6 103.08.29 153,000 游宗燁 7 103.09.01 367,200 游宗燁 8 103.09.01 1,836,000 游宗燁 9 103.09.12 1,071,000 劉碧荷 10 103.09.17 398,000 劉碧荷 11 103.09.18 23,800 詹豐宇 12 103.09.23 153,000 劉碧荷 13 103.09.25 244,800 詹豐宇 14 103.10.07 244,800 劉碧荷 15 103.10.08 306,000 廖泰豪 16 103.10.09 51,000 廖泰豪總計 5,858,400 附表四之二：附表一編號2所示帳戶編號日期存（匯）入金額(元）存（匯）款人姓名 1 103.10.08 340,000 詹豐宇 2 103.10.08 340,000 詹豐宇 3 103.10.08 340,000 詹豐宇 4 103.10.15 306,000 游宗燁 5 103.10.22 45,900 詹豐宇 6 103.10.23 183,600 詹豐宇 7 103.10.28 153,000 詹豐宇 8 103.10.29 30,600 詹豐宇 9 103.10.29 160,600 游宗燁 10 103.10.31 61,200 詹豐宇 11 103.10.31 61,200 詹豐宇 12 103.10.31 468,000 游宗燁 13 103.10.31 856,800 游宗燁 14 103.10.31 765,000 游宗燁 15 103.10.31 450,000 游宗燁 16 103.11.03 61,200 詹豐宇 17 103.11.05 500,000 劉碧荷 18 103.11.07 30,600 詹豐宇 19 103.11.07 450,000 游宗燁 20 103.11.07 491,440 劉碧荷 21 103.11.07 468,000 張秋香 22 103.11.10 30,600 詹豐宇 23 103.11.11 61,200 詹豐宇 24 103.11.11 459,000 劉碧荷 25 103.11.18 400,000 詹豐宇 26 103.11.18 333,200 詹豐宇 27 103.11.24 91,800 詹豐宇 28 103.12.01 120,000 詹豐宇 29 103.12.01 33,000 詹豐宇 30 103.12.05 306,000 張秋香 31 103.12.08 45,900 詹豐宇 32 103.12.08 61,200 張秋香 33 103.12.15 459,000 張秋香 34 103.12.19 1,530,000 游宗燁 35 103.12.19 459,000 張秋香 36 103.12.19 306,000 張秋香 37 103.12.26 61,200 張秋香 38 103.12.27 30,600 詹豐宇 39 103.12.29 459,000 張秋香 40 103.12.31 321,300 張秋香 41 104.01.05 306,000 游宗燁 42 104.01.06 7,650 詹豐宇 43 104.01.08 15,300 詹豐宇 44 104.01.09 306,000 張秋香 45 104.01.13 15,300 詹豐宇 46 104.01.14 490,000 余僾綾 47 104.01.14 482,861 李智暐 48 104.01.19 7,650 詹豐宇 49 104.01.23 459,000 張秋香 50 104.01.26 28,122 詹豐宇 51 104.01.26 32,000 彭宗珣 52 104.01.26 306,000 張秋香 53 104.01.27 306,000 張秋香 54 104.01.30 76,500 詹豐宇 55 104.01.30 306,000 張秋香 56 104.02.02 22,950 詹豐宇總計 15,298,473 附表四之三：附表一編號3所示帳戶編號日期存（匯）入金額(元）存（匯）款人姓名 1 103.12.26 459,000 張秋香 2 104.01.05 306,000 游宗燁 3 104.01.13 306,000 張秋香 4 104.01.16 459,000 張秋香 5 104.01.20 287,750 劉碧荷 6 104.01.21 459,000 張秋香 7 104.01.30 306,000 游宗燁 8 104.02.09 379,750 劉碧荷 9 104.03.06 459,000 張秋香 10 104.03.16 306,000 張秋香 11 104.03.17 500,000 劉碧荷 12 104.03.30 306,000 張秋香 13 104.04.07 306,000 張秋香 14 104.07.15 330,000 劉碧荷 15 104.07.21 223,400 劉碧荷 16 104.08.06 220,506 劉碧荷總計 5,613,406 附表五：附表一編號1所示帳戶編號日期存（匯）入金額(元）存（匯）款人姓名 1 103.06.06 102,000 康朝宇 2 103.09.04 34,000 康朝宇 3 103.09.15 17,000 康朝宇 4 103.09.16 68,000 康朝宇總計 221,000

臺灣高等法院109年度金上重訴字第10號

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